О правовых последствиях незаключенных сделок (Е.И. Афонина, "Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа", N 3, май-июнь, 2005 г., N 1, январь-февраль 2006 г.)

О правовых последствиях незаключенных сделок

Проблемные вопросы соотношения недействительных
и незаключенных сделок

В юридической литературе и арбитражной практике получил широкое обсуждение вопрос о правовой природе недействительных и незаключенных сделок. Практический интерес обсуждаемого вопроса заключается в определении правовых последствий, возникающих в связи с признанием сделок незаключенными, а именно: возможно ли применение к данным отношениям норм, предусмотренных для недействительных сделок, либо незаключенность сделки влечет иные последствия.

В арбитражных судах сложилась различная практика.

Волго-Вятский и Дальневосточный окружные суды применяли последствия недействительности сделки к незаключенным сделкам*(1).

В практике Поволжского и Северо-Кавказского судов встречались различные подходы к данной проблеме*(2).

Рассматриваемый вопрос обсужден научно-консультативным советом при Федеральном арбитражном суде Северо-Кавказского округа. Выработаны следующие рекомендации. Категории (понятия) "сделка", "недействительная сделка" и "незаключенная (несостоявшаяся) сделка" являются несовпадающими (нетождественными) правовыми явлениями. Если в ходе незавершенного процесса заключения договора его участники совершили какие-либо действия по передаче имущества в счет будущего договора, такие действия, как не создающие оснований для присвоения чужого имущества, порождают для каждого участника переговорных отношений обязанность возврата неосновательно полученного (ст. 1102 Гражданского кодекса РФ). Таким образом, в соответствии с нормами Гражданского кодекса РФ последствием незаключенности договора является обязательство из неосновательного обогащения. Однако в тех случаях, когда для эффективного урегулирования спорных правоотношений механизма главы о неосновательном обогащении недостаточно, то по аналогии можно применять ст. 167 Гражданского кодекса РФ. К требованиям, связанным с незаключенной (несостоявшейся) сделкой, нет оснований применять специальные сроки исковой давности, установленные ст. 181 Гражданского кодекса РФ. В данной ситуации должен применяться общий (трехлетний) срок исковой давности (ст. 196 Кодекса). Если в сделке есть порок и с точки зрения ее заключенности, и с точки зрения ее действительности, то необходимо применять правовой механизм, регламентирующий недействительность сделки. Следует исходить из принципа, что более суровая санкция поглощает менее суровую. Недействительная сделка влечет более значимые правовые последствия, чем незаключенная*(3). Восточно-Сибирский, Западно-Сибирский, Московский, Центральный, Уральский суды исходят из недопустимости применения последствий недействительности к незаключенным сделкам ввиду несовместимости природы незаключенности и недействительности*(4).

В обоснование такой позиции приводится следующая аргументация:

- договор не может являться одновременно ничтожным и незаключенным*(5);

- установление действительности или недействительности возможно лишь в том случае, если договор заключен*(6));

- незаключенный договор не может являться недействительным (ничтожным)*(7);

- если договор является незаключенным, это исключает возможность удовлетворения иска о признании его недействительным (ничтожным) в силу отсутствия договора как такового*(8);

- правовые последствия при признании договора незаключенным и признании его недействительным различны*(9).

Высший Арбитражный Суд РФ в ряде постановлений высказался о неприменимости правовых норм о недействительности к незаключенным сделкам, отметив, что "при недостижении сторонами соглашения по всем существенным условиям договор считается незаключенным, но не является недействительным"*(10).

Аналогичная ситуация складывается и в теории.

Некоторые ученые признают возможность применения последствий недействительности сделки к незаключенным сделкам, исходя из того, что незаключенные сделки являются недействительными; деление на незаключенные и недействительные сделки не имеет практического значения (В.П. Шахматов, О.В. Берг, М.И. Семенов, О.В. Гутников), либо предлагают применять реституцию к незаключенным сделкам в силу аналогии (С. Дедиков).

Другие ученые не допускают применение реституции по следующим соображениям:

- правовая природа незаключенности и недействительности различна;

- в отношении несостоявшихся сделок законодатель применяет особую терминологию, разграничение незаключенных и недействительных сделок направлено на более точное и дифференцированное регулирование (Н.В. Рабинович, О.Н. Садиков, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, А.Б. Ипатов);

- при применении норм о недействительных сделках возникают сложности в выборе сроков давности, так как для ничтожных и оспоримых сделок установлены различные сроки исковой давности;

предлагается применять годичный срок, поскольку процедура установления факта незаключения сделки ближе к оспоримой (Б. Газарьян, С. Зинченко) либо напрямую применять нормы о неосновательном обогащении и трехлетний срок давности (Н.В. Рабинович, О.Н. Садиков, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, А.Б. Ипатов);

- отмечают различие процессуально-правовой природы, выраженной в невозможности применения последствий незаключенности по инициативе суда (В.А. Кияшко).

Правовая природа недействительных и незаключенных сделок

В первую очередь необходимо определиться по основному, из изложенных аргументов: существует ли различие в правовой природе недействительных и незаключенных сделок?

При анализе данной проблемы мы исходим из того, что характеристика различных правовых явлений, в нашем случае - это незаключенная и недействительная сделки - предполагает выделение их отличительных, специфических признаков, причем эти признаки должны иметь существенное значение.

Основные положения классической теории недействительности были изложены в работах французских и немецких ученых, которые указывали на то, что понятие "незаключенная" сделка (договор) имеет свои исторические корни.

Как отмечает Е. Годэмэ, классическая теория выделяла две категории недействительности, объясняя это делением условий договора на две категории по степени их важности для заключения договора: условия существования и условия силы.

"Условия существования - это те, которые с необходимостью предполагаются самим понятием договора, как оно вытекает из природы вещей или из закона.

С точки зрения природы вещей эти условия таковы: согласная воля сторон, наличие предмета или основания, а с точки зрения закона - дозволенный характер предмета, соблюдение формы- в торжественных договорах. При отсутствии этих условий акт юридически не существует. Недействительность наступает в силу закона. Условия силы не существенны для бытия договора. Логически договор возникает, несмотря на их отсутствие. Но они введены в защиту определенных лиц. Существует две категории таких условий: одни касаются отсутствия пороков соглашения (заблуждение, насилие, обман), другие - дееспособности. Эти условия имеют, в качестве санкции, оспоримость". Некоторые авторы пытались выработать более тонкое учение, которое дает трехчленное деление недействительных договоров: "если недостающие элементы договора - фактического характера - это несуществующий договор (отсутствие предмета). Если акт противоречит повелению или запрету закона имеет место ничтожность (продажа недозволенного предмета). Практическое значение такого деления объяснялось тем, что "недействительность незаключенного договора не зависит от какого-либо судебного признания. В случае ничтожности, наоборот, требуется признание этого судебным решением. Однако отмечаемые различия незаключенных и ничтожных договоров большинство ученых признавали бесполезными, поскольку будет ли в договоре недоставать элемента фактического состава (отсутствие предмета договора) или какое-нибудь требование права (продажа недозволенного предмета), договор с точки зрения закона - мертворожденный; нужно только это доказать"*(11).

Л. Жюллио де ла Морандьер также замечал, что "отдельные представители классической литературы усложнили и без того неясное учение о недействительности, предложив различать третий вид лишенного силы договора - договор несостоявшийся. Договор, говорят они, не только недействителен, но он не состоялся, если отсутствует какое-либо из условий, без которых невозможно мыслить юридическую сделку. Это понятие... бесполезно, ибо невозможно обнаружить подлинный практический смысл отграничения несостоявшихся договоров от договоров недействительных"*(12).

Аналогичное мнение высказано Р. Саватье*(13).

Анализируя незаконченные и ничтожные сделки в германском гражданском законодательстве, Л. Эннекцерус указывает, что "от ничтожных сделок надо отличать те случаи, когда нет вовсе волеизъявлений и других частей, из которых слагается сделка, или когда они представлены не полностью - незаконченные сделки или сделки, находящиеся в неопределенном состоянии (в этом случае не говорят, что сделка ничтожна, но что она не состоялась, например купля-продажа, при которой волеизъявление сторон о цене и товаре или о другом пункте, о котором должно быть заключено соглашение, не совпадают, соглашение о передаче права собственности на недвижимость без внесения в поземельную книгу; впрочем, точное разграничение не имеет особого значения, так как едва ли с этим различием связываются правовые последствия). Какие правовые последствия порождает незаконченная сделка, в частности, возникает ли при договорах связанность (выделено мной. - Е.А.), определяется каждый раз в законе. Если твердо установлено, что действительность сделки не наступит, то сделку можно назвать ничтожной. Ничтожной является всякая сделка, которая окончательно не может вызвать правовых последствий, показанных лицами, заключившими сделку, в качестве желательных"*(14).

Таким образом, исследователями единодушно выделялся общий признак как недействительности, так и незаключенности - неспособность произвести желаемый юридический эффект, правовое бессилие сделки.

В то же время Виндшейд видел различие и между понятиями "недействительность" и "бессилие", не связывая однако с этим различия в правовых последствиях: понятие недействительность теснее понятия бессилия; юридический акт может быть бессилен независимо от юридических недостатков, парализующих его действие.

(Так, если отпало присоединенное к акту условие. Юридический акт в этом случае удовлетворяет всем законным требованиям; но он не имеет силы не потому, что он не мог действовать, а потому что не хочет действовать. Тоже следует сказать о случае, когда не последует согласия, на которое рассчитывал заключивший сделку от имени другого). Хотя нельзя отрицать, что по буквальному смыслу само по себе недействительным можно назвать и то изъявление воли, которое не действует, потому что не хочет действовать; и про него можно сказать, что с точки зрения права оно недействительно. Но в названиях необходимо делать различие, и никто не станет спорить против того, что в практике недействительность называют преимущественно то, что не признается, хотя и могло бы быть признано*(15).

В русской юридической литературе недействительные сделки не относили к числу сделок, считая их правовым "ничто", в связи с отсутствием правового эффекта, включая в понятие недействительности и незаключенные сделки. "Только законные сделки, - писал Д.И. Мейер, - можно назвать сделками, ибо сделки незаконные не считаются действительными, следовательно, и существующими. Собственно недействительной можно назвать только сделку, которая не соответствует существенным ее принадлежностям, определяемым законодательством. По смыслу слова под понятие недействительности подходит и такая сделка, которая оказывается бессильной в юридическом быту по отсутствии условия, которое определено для ее существования самими участниками сделки; но такую сделку мы называем несостоявшейся, находя это название более соответствующим ее природе"*(16).

Говоря о недействительности, Н. Растеряев констатирует тот факт, что норма гражданского права имеет в виду не только одну охрану публичного или частного интереса, составляющего содержание сделки, но также и сущность, до некоторой степени смысл существования самого интереса, из которого таковая слагается. Вот почему неоконченный акт, с которым конечно не может быть соединено право охраны признается ничтожным в силу отсутствия в нем содержания вполне выраженной истинной воли(17).

Сторонником разграничения недействительных и несостоявшихся сделок в советской литературе выступила Н.В. Рабинович, обосновав это тем, что "недействительная сделка - это сделка, которая состоялась, однако в силу присущих ей недостатков признается лишенной правовой силы. Несовершившаяся сделка никогда не существовала и существовать не могла, стало быть, правовой силы не имела и поэтому этой силы лишена быть не может"*(18).

Вслед за ней М.И. Брагинский и В.В. Витрянский также признают, что несостоявшийся договор ("незаключенный" договор) - всегда "ничто", а недействительный - может быть "нечто", имея в виду те специальные последствия, которые указаны в законе на этот счет (например, взыскание в доход государства, полученного по недействительной сделке)*(19).

По мнению Б. Газарьян и С. Зинченко, природа недействительных и незаключенных договоров различна, поскольку подтверждение факта заключения договора связано с достижением сторонами соглашения по всем существенным условиям, при недействительности сделки подлежат анализу и учету практически все элементы правоотношения: субъектный состав и его дееспособность, единство воли и волеизъявления, соответствие сделки закону, форма сделки*(20).

Возражая указанным взглядам, В.П. Шахматов справедливо отмечал, что не только незаключенные, но "и ничтожные сделки никогда не имели правовой силы, однако закон*(21) их безоговорочно относит к недействительным сделкам.

Сделка обычно признается недействительной с самого начала так, как если бы она и не совершалась. Все "несостоявшиеся" сделки не соответствуют тем или иным требованиям норм права о составе сделки. Поэтому нет надобности говорить в этих случаях о несостоявшихся сделках - все они являются недействительными. Рассматриваемый вопрос имеет под собой терминологическую основу, а не расхождение в оценке правовой природы сделок"*(22).

Аналогичное понимание применительно к Гражданскому кодексу 1922 г. высказывал и В. Рясенцев. Ученый выделил "несостоявшуюся сделку", указав, что воля в ней часто не выражена с той степенью определенности и конкретности, которая необходима для того, чтобы все полагающиеся по закону элементы сделки были налицо, однако в соответствии с действовавшим в тот период законодательством он признает, что указанная сделка влечет те же правовые последствия, что и недействительная*(23).

В связи с изложенным возникает вопрос, какие изменения в действующем законодательстве, какие его положения свидетельствуют о выделении незаключенных сделок в самостоятельную, отличную от недействительных сделок, группу и применении к ним последствий, отличных от общих последствий недействительности сделок.

Анализ общих норм права о недействительных и ничтожных сделках

На наш взгляд, Гражданский кодекс РФ 1994 г. не разделяет понятия "незаключенность" и "недействительность" сделок в правовом смысле.

В других законодательных актах, например, в Федеральном законе от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" понятие "незаключенная" сделка не используется, хотя указанный закон должен регулировать отношения, связанные с последствиями исполненного с участием должника-банкрота незаключенного договора. Однако в п. 1 ст. 126 Закона в числе имущественных требований, которые могут быть предъявлены вне рамок конкурсного производства названы только иски о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности.

Комплексный анализ положений действующего законодательства позволяет сделать вывод о том, что логическое обоснование либо критерий разграничения условий незаключенности и недействительности сделок в законе отсутствует. Кроме того, в ряде случаев (как будет показано далее) эти условия совпадают; договор, отвечающий признакам незаключенного договора, прямо признается недействительным, в связи с чем имеются достаточные основания полагать, что закон не проводит различия и в их правовых последствиях, не выделяет незаключенные сделки из группы недействительных.

Скорее всего, как уже было отмечено учеными (В.П. Шахматов, Д.И. Мейер), данные понятия в Гражданском кодексе РФ упоминаются раздельно с той целью, чтобы наиболее точно (терминологически) отразить существо отношений, связанных с заключением договора, с обозначением момента вступления его в силу (незаключенность), когда речь идет об основном условии "существования" договора - достижении сторонами соглашения.

Можно возразить, что в отношении ничтожных и оспоримых сделок также отсутствуют четкие критерии разграничения, в то же время закон и практика их различают, и это различие ни у кого не вызывает сомнений.

Квалификация недействительных сделок как ничтожных и оспоримых представляется юридически обоснованной, поскольку выражена в конкретной правовой норме и имеет практическое значение. В силу ст. 166 ГК РФ оспоримая сделка недействительна в силу признания ее таковой судом и требование о ее признании может быть предъявлено лицами, указанными в Кодексе, ничтожная сделка недействительна сама по себе независимо от признания судом, требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом, суд вправе применить такие последствия по собственной инициативе.

Что касается незаключенных сделок, то закон (ст. 154, 432, 433 ГК РФ) называет лишь перечень условий, при которых сделка (договор) признаются незаключенными, но как в общих, так и в специальных нормах умалчивает об их последствиях.

Согласно ст. 432, 433 ГК РФ условиями, необходимыми для заключения договора являются: достижение соглашения по всем существенным условиям договора, соблюдение формы и требования о государственной регистрации, в случаях установленных законом.

Общей нормы об условиях недействительности сделок закон не содержит, однако в юридической литературе эти условия общепризнаны, по этому вопросу высказаны вполне одинаковые взгляды. Обычно в качестве условий называют следующие: пороки содержания, формы, субъекта, воли. В.П. Мозолин предлагает следующую классификацию: а) наличие соглашения между сторонами; б) требование законности содержания договора; в) состояние дееспособности сторон договора и г) соблюдение предписываемой формы договора (в случаях, указанных в законе). При несоблюдении хотя бы одного из указанных условий договор признается недействительным*(24). В силу ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Очевидно, что недействительная и незаключенная сделка не имеют правовых признаков сделки, так как обязательным признаком, характеризующим сделку как правовое явление, является возможность произвести тот правовой эффект, на возникновение которого она направлена*(25).

Незаключенная сделка правовой эффект произвести не может, поскольку не существует.

Признаки незаключенного договора можно вывести из положений ст. 425 ГК РФ: "Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения", т. е. незаключенный договор бессилен и не связывает стороны какимлибо обязательством.

Определение недействительной сделки содержится в ст. 166, 167 ГК РФ. Недействительная сделка - это сделка, которая не соответствует основаниям, установленным Кодексом, не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, недействительна с момента ее совершения, а ничтожная - независимо от признания ее таковой судом. Правовое значение ничтожной сделки равно нулю, она вообще не существует*(26).

Таким образом, с точки зрения правового смысла, "незаключенные" сделки могут считаться ничтожными, как изначально юридически безразличные действия (ст. 166 ГК РФ). Указанные действия имеют внешние признаки сделки, но законодатель признает их не существующими. Данное последствие наступает в связи с несоответствием сделки требованиям, установленным в законе.

Незаключенная сделка имеет все отличительные и общие признаки недействительных (ничтожных) сделок:

- несоответствие существенным принадлежностям, установленным законодательством;

- правовое бессилие, невозможность связать стороны какими-либо обязательствами и повлечь желательные последствия.

Поэтому правовая природа недействительных и незаключенных сделок одинакова, незаключенные сделки могут быть включены в группу недействительных (ничтожных) сделок, последствия которых не связаны с карательными (конфискационными) последствиями.

Представляется не соответствующим смыслу закона рассматривать незаключенность договора как "иное последствие нарушения закона", о котором говорится в ст. 168 ГК РФ.

Иные последствия - это ситуации, предполагающие сохранение силы договора в той или иной мере: в части сделки (ст. 180 ГК РФ), в отношении других лиц (п. 3 ст. 250, ст. 621 ГК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об акционерных обществах") или полностью, но с привлечением кредитора к ответственности в виде взыскания с него убытков за неисполнение обязанности передать индивидуально-определенную вещь (ст. 398 ГК РФ), а также в виде возмещения причиненных убытков либо передачи всей приобретенной выгоды по сделке (п. 3 ст. 73 ГК РФ).

Между тем незаключенность сделки означает то же, что и ничтожность - правовое бессилие (полностью и в отношении кого бы и что бы то ни было), поэтому нет никаких оснований различать данные понятия в плане правовых последствий. И из недействительного, и из незаключенного договора не возникает никакого договорного обязательства. Если правовая природа правоотношений едина, то едиными должны быть и правовые последствия.

Анализ специальных норм о последствиях нарушения формы сделки

Требование о соблюдении формы признается общим условием для признания сделок и недействительными (ст. 162, 165 ГК РФ) и незаключенными (ст. 432 ГК РФ).

В силу п. 2 ст. 162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность в случаях, прямо указанных в законе или соглашении сторон.

Несоблюдение нотариальной формы сделки во всех случаях влечет ее недействительность (ст. 165 ГК РФ).

В специальных нормах, регулирующих конкретные договоры, мы не находим ни одного случая, когда бы при несоблюдении требуемой законом формы договоры признавались незаключенными.

Все случаи несоблюдения требуемой законом формы отнесены законодателем к недействительным (ничтожным) сделкам: внешнеэкономическая сделка (п. 3 ст. 162), соглашение о неустойке (ст. 331), договоры залога (п. 2 и 4 ст. 339), поручительства (ст. 362), уступка требования и перевод долга (ст. 389 и 391) предварительные (п. 2 ст. 429), продажи недвижимости (ст. 550), продажи предприятия (п. 2 ст. 560), договор дарения движимого имущества, когда дарителем является юридическое лицо (п. 2 ст. 574), договор ренты (ст. 584), договор пожизненного содержания с иждивением (ст. 601), аренды зданий и сооружений (п. 1 ст. 651), аренды предприятия (п. 3 ст. 658), кредита (ст. 820), банковского вклада (ст. 836), страхования (п. 1 ст. 940), доверительного управления (п. 1 и 3 ст. 1017), коммерческой концессии (п. 1 ст. 1028) либо последствия несоблюдения формы не оговорены, т. е. применяются общие нормы (п. 1 ст. 162 ГК РФ, согласно которой стороны не могут ссылаться на свидетельские показания, но могут в подтверждение сделки приводить письменные и иные доказательства): договор аренды на срок более года (п. 1 ст. 609), договор проката (ст. 626), договор аренды транспортного средства с экипажем и без экипажа (ст. 633, 643), договор найма жилого помещения (ст. 674), договор транспортной экспедиции (ст. 802), договор хранения (ст. 887).

Таким образом, при несоблюдении формы договора законодатель либо признает договор недействительным и подчиняет его правовому режиму о недействительных сделках, либо предусматривает иные последствия, но не называет такой договор незаключенным.

Следует также отметить, что в законодательстве и судебной практике иностранных государств требование закона о форме договора, соответствии содержания договора нормам объективного права, являются общими для всех стран условиями действительности договоров, отсутствие каждого из которых влечет недействительность договора в целом или в части*(27).

Анализ специальных норм о последствиях нарушения требования о согласовании существенных условий договора.

В случаях, когда нарушается требование о достижении сторонами соглашения по всем существенным условиям договора, в специальных нормах установлено три варианта последствий.

1. Ничтожность сделки. Выдача доверенности без указания даты (ст. 186 ГК РФ), обещание подарить свое имущество без указания на конкретный предмет дарения (ст. 572 ГК РФ), выдача доверенности, в которой не назван одаряемый или не указан предмет дарения (п. 5 ст. 576 ГК РФ).

2. Незаключенность сделки. Договор купли-продажи, не позволяющий определить количество подлежащего передаче товара (п. 3 ст. 465 ГК РФ), договор купли-продажи недвижимости, в котором не указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, определяющие расположение недвижимости на земельном участке либо в составе другого имущества, цену имущества (ст. 554, 555 ГК РФ), договор аренды, в котором не указаны данные, позволяющие определенно установить объект аренды, размер арендной платы (п. 3 ст. 607, п. 1 ст. 654 ГК РФ).

3. Последствия не оговорены. Договор продажи жилых помещений без указания лиц, сохраняющих право пользования жилым помещением, и их прав на пользование продаваемым жилым помещением (п. 1 ст. 558 ГК РФ), договор страхования без указания всех перечисленных в законе существенных условий (п. 1 и 2 ст. 942 ГК РФ).

На наш взгляд, это не исключает признания всех перечисленных договоров (сделок) недействительными на основании ст. 168 ГК РФ. Такие договоры являются недействительными (ничтожными), поскольку нарушают требования закона о согласовании существенных условий договора.

В научной литературе признается, что существенные условия оказывают прямое влияние на юридическую действительность договора. Так, В.П. Мозолин, раскрывая свою классификацию условий действительности, включает данное требование в законность содержания договора. Законность определяется тремя основными показателями: видовой характеристикой договора, базисом договоренности сторон и целью договора. Базисом договоренности сторон является достижение соглашения по вопросам, составляющим основное содержание договора*(28).

Недостижение сторонами соглашения по всем существенным условиям договора может быть признано и пороком воли, вернее, ее отсутствием. На это указывают ст. 154, 432 ГК РФ, предусматривающие, что для заключения договора необходимо выражение согласованной воли сторон, договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Как отмечал Н.Л. Дювернуа, неопределенность предмета во всех частях с точностью, очевидно, не составляет одной только недостаточности, а указывает на незаконность волеизъявления. При этом незаконченность относится прямо к юридическому составу волеизъявления*(29).

Порок воли является одним из оснований недействительности сделки.

В том случае, когда сделке недостает ее составных элементов (воли или изъявления), она признается абсолютно ничтожной*(30).

Ничтожность поражает сделку ввиду того, "что или нет какого-то существенного правообразующего факта, или наоборот, имеется какой-то правопрепятствующий факт"*(31).

Воля отсутствует в мнимых сделках. Как и в незаключенных, в них нет полного фактического состава сделки. Закон признает мнимые сделки недействительными (ст. 170 ГК РФ). Недействительна сделка и случаях совершения ее с неправильно сформированной внутренней волей (притворные сделки, а также сделки, совершенные под влиянием обмана, заблуждения, с превышением полномочий - ст. 174, 179 ГК РФ).

Во Франции согласно ст. 1108 ФГК существенным условием действительности договора является "определенный предмет, составляющий содержание обязательства". Необходимо, чтобы предмет был определен, по крайней мере, родовыми признаками (ст. 1126, 1129 ФГК). В случае отсутствия предмета договора договор признается ничтожным*(32).

В США термин "недействительный договор" обыкновенно применяется для обозначения сделок договорного характера, которыми ввиду отсутствия какого-либо существенного элемента (существенными элементами договора, обязывающего стороны в правовом смысле, являются оферта, акцепт, встречное удовлетворение, правоспособность и дееспособность сторон, законная цель договора) или в силу закона ни одна из сторон не оказывается связанной. Недействительный договор рассматривается как несуществующий, он не порождает правовых последствий*(33).

Согласно ч. 3 ст. 2-204 Единообразного торгового кодекса США, даже если одно или несколько условий остались несогласованными, договор продажи не становится недействительным ввиду его неопределенности, если стороны намеревались заключить договор и если существует разумно определенное основание для предоставления соответствующего средства правовой защиты.

Из смысла указанной нормы следует, что отсутствие существенного условия может повлечь недействительность договора.

Анализ специальных норм о последствиях нарушения требования о государственной регистрации сделки

Несоблюдение требований о государственной регистрации сделки согласно буквальному значению общих норм права в одних случаях влечет ее недействительность (п. 1 ст. 165 ГК РФ), а в других - незаключенность (п. 3 ст. 433 ГК РФ).

В специальных нормах, регулирующих конкретные договоры, встречаются четыре варианта установления последствий рассматриваемого нарушения.

1. Договор признается недействительным (ничтожным). Договоры об ипотеке (ст. 339), доверительного управления недвижимым имуществом (ст. 1017), коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством (п. 2 ст. 1028).

2. Договор признается незаключенным. Договоры продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры (п. 2 ст. 558), продажи предприятия (п. 3 ст. 560), аренды зданий или сооружений на срок не менее одного года (п. 2 ст. 651), аренды предприятия (п. 2 ст. 658).

3. Последствия не оговорены. Договоры дарения недвижимого имущества (п. 3 ст. 574), отказ от пожертвования (ст. 582), уступка требования, перевод долга по сделке, требующей государственной регистрации (ст. 389, 391), отчуждение недвижимого имущества под выплату ренты (ст. 584), договор пожизненного содержания с иждивением, предусматривающий отчуждение недвижимого имущества (ст. 601), аренды недвижимого имущества (иного, чем здания и сооружения - ст. 609).

4. В отношениях с третьими лицами стороны вправе ссылаться на договор лишь с момента его регистрации. Договор коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028).

Данные положения допускают различное толкование, в связи с чем в арбитражной практике возникли следующие вопросы.

В каких случаях неосуществления государственной регистрации наступают последствия в виде недействительности договора на основании ст. 165 ГК РФ, а в каких - в виде его незаключенности на основании п. 3 ст. 433 ГК РФ?

В каком случае подлежат применению положения п. 1 ст. 165 ГК РФ, предусматривающие ничтожность сделки при несоблюдении требования о ее государственной регистрации, когда законом установлено само требование о государственной регистрации сделки (п. 3 ст. 560, п. 2 ст. 609, п. 2 ст. 651 и др.) или только когда в специальной правовой норме прямо предусмотрена недействительность сделки (п. 2-4 ст. 339, 1017, п. 2 ст. 1028)?

Согласно сложившейся арбитражной практике и, по мнению В.В. Витрянского, отсутствие государственной регистрации влечет недействительность сделки только в случаях, прямо установленных в законе (ст. 339 ГК РФ). В пункте 1 ст. 165 ГК РФ слова "установленных законом" относятся к слову "недействительность". Поэтому если правовая норма не содержит указания о том, что отсутствие государственной регистрации влечет недействительность договора, незарегистрированный договор должен признаваться незаключенным*(34).

Не обсуждая предложенное толкование, отметим, что и в случае с государственной регистрацией подходы и цели законодателя не понятны, если исходить из того, что закон действительно имеет в виду разные правовые последствия, когда в одних случаях говорит о незаключенности, а в других - о недействительности сделки, не прошедшей государственную регистрацию. Почему в таком случае при одном нарушении (отсутствии государственной регистрации) установлены разные правовые последствия? Чем отсутствие регистрации договора об ипотеке отличается от отсутствия регистрации договора купли-продажи предприятия, квартиры*(35)?

Иной подход к соотношению понятий "незаключенности" и "недействительности" сложился в юридической литературе и судебной практике на почве применения тех же норм материального права, но содержащихся в Гражданском кодексе Республики Казахстан. Так, комментируя основные положения законодательства Республики Казахстан о сделках, Ю.Г. Басин указывает, что в силу ст. 155 Кодекса сделки, требующие государственной регистрации, считаются совершенными только после их осуществления. Следовательно, отмечает автор, сделка до регистрации не имеет полной юридической силы, даже если была оформлена должным образом. Участник, составленной, но не зарегистрированной. сделки, который столкнулся с нежеланием другого участника провести регистрацию, вправе требовать по суду принудительной для уклоняющегося участника регистрации (п. 2 ст. 155 Кодекса) либо применения двусторонней реституции, если по этой сделке какое-то имущество уже было передано*(36).

Двусторонняя реституция по законодательству республики применяется в случае признания сделки недействительной на основании п. 2 ст. 155 Кодекса, т. е. при нарушении требования о государственной регистрации сделки, правовыми последствиями совершения такой сделки и ее исполнения являются признание сделки недействительной и применение общих последствий недействительности сделок. Различия между понятиями "несовершенная" (либо "незаключенная") и "недействительная" сделка не проводится.

Анализ предлагаемых оппонентами оснований дифференциации.

1. Представляются спорными соображения о том, что раздельное упоминание в действующем законодательстве понятий "незаключенность" и "недействительность" означает более точное и дифференцированное регулирование, свидетельствующее о желании законодателя предусмотреть отличные правовые последствия для незаключенных сделок.

Во-первых, специальные последствия для незаключенных сделок не предусмотрены. Полагаем, что и нет смысла выделять их как отдельную категорию, если нельзя указать специфические признаки обязательств, возникающих в связи с исполнением незаключенной сделки, по сравнению с обязательствами, возникающими в связи с исполнением недействительной сделки.

Например, в английском праве различия в последствиях для незаключенных и недействительных сделок существуют. Вот что сказано о положении сторон, вступивших в договор, требующий письменного подтверждения, но не выполнивших предписания закона: "Такой договор не является ничтожным или оспоримым, однако не может быть принудительно исполнен по иску к стороне, которая не подписывала меморандума, так как отсутствуют доказательства наличия договора. Закон об обманных действиях не объявляет устные договоры ничтожными, а только запрещает использовать средства судебной защиты, которые в другом случае могли бы быть использованы для их принудительного исполнения. Поскольку подобный договор не может быть принудительно исполнен через суд и не является ничтожным, продавец недвижимости, получивший по договору от покупателя задаток наличными, может удержать его в случае неисполнения договора покупателем; он добивается не принудительного исполнения договора через суд, а реализует свои права по действительному и существующему договору"*(37).

Во-вторых, вопрос о том, что применение норм о неосновательном обогащении означает иные по сравнению с реституцией последствия, является дискуссионным в юридической литературе.

Уже было отмечено, что ничтожная сделка не порождает правовых последствий в том смысле, что не имеет места тот правовой эффект, на достижение которого была направлена сделка. Но она "порождает отрицательные последствия: обязанность реституировать полученное по ничтожной сделке или обязанность передать полученное государству"*(38).

Действующим законодательством предусмотрено, что общим последствием сделок, недействительных в силу их несоответствия закону, является двусторонняя реституция (возвращение каждой стороной полученного по сделке - ст. 167 ГК РФ), исключающая какие-либо карательные (конфискационные) санкции в виде обязанности передать полученное государству. Это правило применяется, если иное не предусмотрено законом. Иные последствия установлены в специальных нормах. В частности, случаи применения конфискационных санкций (ст. 169, 179 ГК РФ), а также случаи с субсидиарными требованиями о возмещении реального ущерба наряду с возвращением полученного по сделке (ст. 171, 172, 175-178 ГК РФ).

Если обсуждать вопрос о необходимости применения специальных последствий к несостоявшейся сделке (отличных от недействительной), то содержание последствий должно определяться возможностью защиты нарушенного интереса.

При исполнении как незаключенного, так и недействительного договора стороны защищают свои права и интересы, требуя возврата полученного по сделке. Между тем, возврат осуществляется как при применении общих последствий недействительности сделки (ст. 167 ГК РФ), лишенных карательных санкций, так и при применении норм о неосновательном обогащении (ст. 1104, 1105 ГК РФ).

Схожесть указанных институтов неоднократно отмечалась учеными.

Как и исполненное по недействительной сделке "неосновательное обогащение ... возвращается. Мы считаем интересным указать на отмеченный, таким образом, законом восстановительный (реституторный) характер иска из неосновательного обогащения, так как этой подробностью дорисовывается институт... Задача института заключается в устранении экономического эффекта совершившегося перемещения в том, чтобы свести его к пустой формальности, не имеющей реальных последствий в материальном смысле, к нулю. Поэтому, хотя обогатившийся и является собственником неосновательно полученного, которое, может быть, никогда и не принадлежало потерпевшему, тем не менее, экономически оно принадлежит не ему, а потерпевшему. Собственности формальной, пустой, могла быть, фигурально выражаясь, противопоставлена собственность экономическая"*(39).

Соотношение требований о возврате неосновательного обогащения с другими требованиями о защите гражданских прав закреплено в ст. 1103 ГК РФ, согласно которой общие правила о возврате неосновательно полученного подлежат применению также к требованиям о возврате исполненного по недействительной сделке, если иное не установлено ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений.

Следует заметить, что некоторые исследователи отрицают за реституцией собственное значение, несмотря на выделение указанного института законодателем, указывая, что реституция - это лишь частный случай виндикации и кондикции,*(40) либо, что трудно найти критерий разграничения требований о реституции в случае недействительности сделки и требований о возврате неосновательного обогащения*(41).

Передача исполнения по недействительной сделке традиционно рассматривается как неосновательное обогащение сторон, получивших исполнение. При передаче исполнения по ничтожной сделке правовых оснований не существовало изначально; при исполнении оспоримой сделки правовые основания отпали в момент признания сделки недействительной судом.

Общим последствием недействительности сделок, по мнению М.В. Телюкиной, является возврат неосновательно полученного каждой из сторон (двусторонняя реституция). Отсутствие реституции (ст. 169 ГК РФ) или односторонняя реституция (ст. 179 ГК РФ) могут расцениваться как установленное законом ограничение кондикции*(42).

В.А. Белов, называя нормы о недействительных сделках (п. 2, ст. 167, п. 1 ст. 171, п. 1 ст. 172, п. 1 ст. 175, п. 1 ст. 176, п. 3 ст. 177, п. 2 ст. 178, п. 2 ст. 179, ст. 566 ГК РФ), говорит о том, что речь в них идет о возврате неосновательно полученного*(43).

Изложенное понимание не случайно. Согласно установившейся традиции и легальной классификации в Corpus iuris кондикционные обязательства делились на пять категорий по юридическим фактам, лежащим в их основании. Среди них "случаи, в которых приобретение было неосновательным с самого начала, сюда относят, напр., кондикцию данного для исполнения ничтожной сделки, вырученного от продажи чужой вещи, данного недееспособным лицом*(44).

В проекте Гражданского Уложения исполненное по несуществующему или недействительному обязательству предлагалось возвращать как неосновательно полученное, если не доказано ошибочное убеждение стороны, производящей исполнение, что обязательство существует или что оно действительно (ст. 2590).

В комментарии к статье имеется следующее замечание: "Не лишено практического значения правило, приравнивающее к обязательству несуществующему обязательство недействительное. Это последнее выражение неоднозначно с выражением "обязательство не существующее", так как обнимает собой не только безусловно ничтожные сделки, но и случаи относительной недействительности".

Таким образом, несуществующие и безусловно ничтожные сделки понимались как тождественные, с одинаковыми последствиями.

В юридической литературе советского периода данный вопрос был разработан Е.А. Флейшиц, которая указывала, что наиболее частным случаем неосновательного обогащения является получение недолжного, в том числе исполнение по ничтожной или, как ее иначе называют, абсолютно недействительной сделке, а также исполнение обязательства, которое отпало после того, как было исполнено (вследствие признания судом недействительной оспоримой сделки). В первом случае суд или арбитраж не уничтожают ничтожную сделку, а лишь констатируют факт ее ничтожности и обязаны к такому констатированию независимо от требования сторон. Такая сделка не действует ни в один из моментов после ее совершения. Следовательно, все, что исполнено по такой сделке, исполнено без достаточного основания. Такое исполнение является неосновательным обогащением стороны, в пользу которой оно произведено, и подлежит возврату другой стороне. При этом не имеет значения, произведено исполнение только одной стороной или обеими. Эквивалентность исполнения не имеет значения. Из абсолютно недействительной сделки не возникают обязательства. С признанием оспоримой сделки недействительной основание произведенного исполнения отпадает. Если обязательства исполнены обеими сторонами, то исполнение каждой из них должно быть возвращено другой стороне*(45).

Ее взгляды были поддержаны другими авторами. Так, М.В. Гордон отмечал, что обязательство из неосновательного обогащения возникает также и тогда, когда договор, который должен был регулировать отношения сторон, был признан впоследствии недействительным. Здесь обязательство из неосновательного обогащения служит для осуществления права на реституцию, т. е. на возврат сторон по признанному недействительным договору в первоначальное положение*(46).

Кроме того, имеется мнение о том, что между исками о возврате исполненного по ничтожной (недействительной) сделке, с одной стороны, и кондикционным и (или) виндикационным исками, с другой возможна конкуренция: "поскольку факт признания ничтожной сделки недействительной не является основным этапом в восстановлении статус-кво, заинтересованное лицо вполне может предъявить здесь как иск о признании сделки недействительной и (или) применении соответствующих в таком случае последствий, так и кондикционный иск, "сразу же" обращенный к результатам ее исполнения. Вместо кондикционного или параллельно с ним возможно предъявление и виндикационного иска, если его предъявлению позволяют индивидуальные качества истребуемого"*(47).

Однако такой подход поддерживается не всеми учеными, большинство считают, что идея конкуренции исков не соответствует закону и строго разграничивают условия предъявления того или иного иска (С.Е. Донцов, Е.А. Флейшиц, Ю.К. Толстой, Д. Генкин, В.С. Ем и другие).

Существует все же и другое мнение о том, что природа отношений, возникающих на основании действий по сделкам, признаваемым недействительными, отлична от отношений, вытекающих из неосновательного обогащения.

По мнению В.С. Толстого, не может быть и речи о том, что переданная вещь подлежит отобранию по правилам о виндикации, поскольку она оказалась у другого лица в связи с передачей ее самим собственником. Вместе с тем, последний вправе требовать ее возврата, потому что юридические последствия, на которые была направлена сделка и которые должны были служить правовым основанием для передачи имущества, не возникли. Значит, передача и принятие лишены всякого правового основания. Видимо, последнее обстоятельство и послужило поводом для того, чтобы получение вещей по сделке, признанной недействительной, рассматривать в качестве неосновательного приобретения имущества. Однако, если принять во внимание текст ст. 473 ГК РФ*(48), где говорится о приобретении имущества за счет другого, то указанная точка зрения представляется необоснованной. Во-первых, если обе стороны передают обусловленное по сделке, то каждая получает вещь за счет того, что сама передает нечто в порядке взаимности. Во-вторых, даже если только один из совершивших сделку передал вещь, а другой не успел вручить встречное удовлетворение, все равно приобретатель заранее рассчитывает получить имущество возмездно, т.е. опять же за свой счет. Сравнительно реже случаются случаи, когда имущество по недействительной сделке приобретается заведомо безвозмездно. Например, вымогатель заставляет гражданина оформить договор дарения на свое имя либо вынуждает наследника отказаться от принятия наследства, а затем сам получает его в порядке подназначения. Но здесь в наличии прямой умысел приобретателя, а по тексту ст. 473 (и это правильно отмечается в литературе) у него не должно быть умысла на завладение чужим имуществом. Совершение сторонами действий на основе недействительной сделки порождает между ними относительное правоотношение, существо прав и обязанностей (по своему характеру они сходны с правами и обязанностями, основанными на действительной сделке) участников которого позволяет признать его обязательством. Поскольку такие отношения отличаются от всех известных нашему законодательству обязательств, постольку невольно напрашивается вывод, что они составляют самостоятельный вид (такие обязательства являются в некотором роде побочным последствием сделок, поскольку установление их совершенно не входит в намерение сторон, действия которых не отвечают требованиям закона). Последнее обстоятельство имеет также и определенный практический смысл, ибо позволяет при обнаружении неполноты специальных правил прибегать к помощи общих норм об обязательствах, например, чтобы установить с их помощью срок и место исполнения*(49).

Необходимость особого понимания отношений, возникающих из недействительных сделок (как отличных от отношений из неосновательного обогащения), обозначилась, на наш взгляд, и в судебной практике.

Так, Высший Арбитражный Суд РФ указал, что денежные средства, уплаченные за пользование имуществом, предоставленным по недействительному договору, могут считаться неосновательно полученным лишь в части, превышающей размер причитающегося собственнику имущества возмещения.

Арендатор заявил требование к арендодателю о применении предусмотренных ст. 167 ГК РФ последствий ничтожной сделки - договора аренды. При этом истец на основании ст. 1102 ГК РФ требовал взыскания с ответчика сумм, перечисленных ему ранее в качестве арендной платы. Помещение, являющееся предметом договора аренды, было фактически предоставлено истцу и использовалось им до момента предъявления иска. Арбитражный суд отказал в иске, указав, что арендная плата является формой оплаты собственнику за право пользования переданным в аренду имуществом и ее размер не превышал обычных ставок, уплачиваемых за аренду аналогичных помещений в данной местности. В соответствии со ст. 1103 ГК РФ к требованиям о возврате исполненного по недействительной сделке правила о неосновательном обогащении могут применяться, если иное не вытекает из существа соответствующих отношений. В данном случае характер отношений сторон свидетельствовал об отсутствии обогащения на стороне ответчика-арендодателя*(50).

В случае, когда исполнение производится обеими сторонами, обогащение, как правило, отсутствует. Кроме того, как справедливо отмечено В.С. Толстым, если даже только один из совершивших сделку передал вещь, а другой не успел вручить встречное удовлетворение, все равно приобретатель заранее рассчитывает получить имущество возмездно, за свой счет.

Аналогичные вопросы возникают и в случае признания исполненного договора незаключенным.

Следует также отметить, что при рассмотрении требований о признании сделки незаключенной и применении последствий ее исполнения, как и в случае с ничтожной сделкой, нет необходимости в учете субъективного момента (добросовестности), поскольку стороны в ничтожной и незаключенной сделке изначально, с момента ее заключения должны знать о недействительности (незаключенности), а следовательно, и о незаконности приобретения имущества. Несоблюдение требований закона о форме сделки, государственной регистрации и согласовании существенных условий договора являются очевидными нарушениями.

Напротив, нормы о неосновательном обогащении ставят отношения сторон в зависимость от субъективного момента. Если обратиться к истории возникновения указанных обязательств, то изначально их функцией было изъятие имущества, полученного без вины приобретателя.

Кроме того, по нормам о неосновательном обогащении в силу подп. 4 ст. 1109 ГК РФ не подлежат возврату денежные суммы и иное имущество, предоставленное во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства.

Высший Арбитражный Суд РФ высказался о неприменении указанной нормы к недействительным сделкам, поскольку при применении последствий недействительности ничтожной сделки следует руководствоваться положениями п. 2 ст. 167 ГК РФ, которые не связывают обязанность стороны подобной сделки вернуть другой стороне все полученное с наличием условий, предусмотренных подп. 4 ст. 1109 ГК РФ. В силу ст. 1103 ГК РФ в этом случае подлежат применению специальные правила, регулирующие последствия недействительности сделок*(51).

Аналогичный подход должен применяться и к незаключенным сделкам.

2. Нельзя согласиться с мнением о разделении недействительных и незаключенных сделок по процессуальному признаку. Как и ничтожная, незаключенная сделка не требует признания ее недействительной в судебном порядке, поскольку не действует (не существует) с момента совершения. Поскольку ничтожная сделка не порождает положительных правовых результатов, нет основания и для предъявления иска о признании сделки ничтожной, она ничтожна eo ipso. Но вполне возможен иск о констатировании факта ничтожности сделки. Как юридический факт ничтожная сделка существует, а потому суд может быть призван к констатированию факта заключения ничтожной юридической сделки в порядке, установленном для констатирования судом юридических фактов (так решался вопрос в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 29 июня 1945 г. N 9/8 "О порядке судебного установления фактов, от которых зависит возникновение, изменение или прекращение личных или имущественных прав граждан"). По действующему законодательству и в соответствии со сложившейся судебной практикой суд вправе дать оценку ничтожной сделке независимо от того, предъявлялись ли требования о признании ее недействительной*(52), не исключается и обращение с иском о признании ничтожной сделки недействительной*(53). К незаключенным сделкам возможно применение ст. 166 ГК РФ с подходами, которые выработаны судебной практикой применительно к ничтожным сделкам. Требование о признании таких сделок недействительными и применении их последствий может быть заявлено стороной в сделке и заинтересованными лицами. В случае с незаключенной сделкой заинтересованным лицом, в частности, может быть признан кредитор, в отношении которого не исполнено обязательство по передаче индивидуально-определенной вещи в собственность (ст. 398 ГК РФ). Если в отношении вещи у должника имеется несколько обязательств и ни одному из кредиторов вещь не передана, то любой кредитор вправе требовать передачи вещи ему и в этом случае вправе ссылаться на незаключенность остальных соглашений (когда это имеет место). По нашему мнению, применение последствий незаключенности, как и недействительности сделки, по инициативе суда недопустимо, если не имеется нарушения публичного или общественного интереса.

3. Практически неопределенность в разграничении недействительных и незаключенных сделок и применяемых к ним последствиях создает трудности только при решении вопроса о применении сроков исковой давности (по нормам о неосновательном обогащении применяется общий срок исковой давности - три года, а по нормам о недействительности сделок - один год (оспоримые) и 10 лет (ничтожные). Недопустимость применения к незаключенным сделкам последствий недействительности сделок обосновывается неоправданным применением 10-летнего срока исковой давности (аргумент О.Н. Садикова*(54)). Но применение данного срока неоправданно и ко многим ничтожным сделкам. В то же время к требованию о признании сделки незаключенной, как и к требованию о признании сделки ничтожной, не должна применяться исковая давность, поскольку это иски о признании. В этом моменте отмечается еще одно сходство.

4. Вряд ли можно согласиться и с мнением о том, что договор не может одновременно являться незаключенным и недействительным. Применительно к данной проблеме следует привести дела, по которым имеются основания для признания договора и незаключенным, и недействительным. Например, требование обосновано ссылкой как на отсутствие существенных условий договора, так и на отсутствие государственной регистрации, а также на нарушение установленного законом порядка отчуждения имущества ( без решения общего собрания кооператива в соответствии со ст. 20 Федерального закона "О сельскохозяйственной кооперации". Ссылаются одновременно и на отсутствие государственной регистрации договора, и на передачу имущества в аренду неуполномоченным лицом ( без согласия собственника либо арбитражного управляющего. При указанных обстоятельствах подходы судов к разрешению споров различны. По одним делам суд, соглашаясь с доводами о том, что договор не считается заключенным ввиду отсутствия в нем существенных условий, государственной регистрации, а также, что договор является ничтожным ввиду нарушений закона (ст. 20 Федерального закона "О сельскохозяйственной кооперации", ст. 607, 608, 615 ГК РФ), признает его недействительным (ничтожным). По другим делам договор признается незаключенным со ссылкой на то, что, поскольку он не считается заключенным, основания для признания его недействительным отсутствуют. Изложенный подход соответствует высказанному в литературе мнению: понятие "незаключенность" шире понятия "недействительность". Несостоявшаяся сделка не может быть недействительной, так как представляет собой правовое "ничто" и вообще сделкой не является, а недействительный договор - может быть "нечто". Отсюда должно следовать, что при наличии оснований для признания договора и незаключенным, и недействительным, суду можно ограничиться признанием сделки незаключенной с применением последствий неосновательного обогащения. Однако при признании сделки только незаключенной складывается ситуация, когда по исполненной сделке, не прошедшей государственную регистрацию, не содержащей существенные условия и одновременно не соответствующей требованиям закона (по основаниям ничтожности), по истечении трехлетнего срока исковой давности следует отказывать в возврате имущества, переданного по сделке (если применять к незаключенным сделкам нормы о неосновательном обогащении). Получается, что более суровая санкция (ничтожность) поглощается менее суровой. Поэтому логичное решение рассматриваемого вопроса видится в применении правового механизма, регулирующего недействительные сделки*(55), что дополнительно подтверждает вывод о правильности применения одинаковых последствий для незаключенных и недействительных (ничтожных) сделок при отсутствии специальных указаний в законе относительно незаключенных сделок.

Заключение. Мы полностью разделяем мнение А.Л. Маковского том, что "если в сжатом виде суть кондикционного обязательства может быть сведена к формуле "верни чужое", то надо признать, что оно совсем не однопорядково (выделено нами) другим отдельным видам обязательств. Оно универсально для всех случаев, когда одно лицо приобретает (сберегает) имущество за счет другого без правового основания и поэтому является родовым понятием по отношению ко всем обязательствам возвратить имущество, приобретенное (сбереженное) без достаточных оснований - обязательству деликвента, владеющего несобственника, контрагента в договоре, участника недействительной сделки. Для каждого из этих конкретных случаев неосновательного обогащения могут быть установлены специальные правила в законе, в иных правовых актах, а для некоторых - и в договоре, и эти специальные правила должны иметь преимущество перед общими нормами об обязательствах из неосновательного обогащения*(56).

Вопрос об определении правовой природы незаключенной сделки представляется нам имеющим важное значение для правоприменителя. Практическая ценность вопроса заключается в том, что действующее законодательство установило специальное регулирование, сроки исковой давности для недействительных сделок (§ 2 гл. 9 ГК РФ), а следовательно, нормы о неосновательном обогащении могут применяться и к недействительным, и к незаключенным сделкам (при тождестве их правовой природы) субсидиарно.

В такой ситуации законодатель должен четко определить, относит ли он незаключенные сделки к недействительным либо все же признает их иным последствием нарушения закона (ст. 168 ГК РФ). В последнем случае он должен предусмотреть для них специальные последствия.

Е.И. Афонина,

судья Федерального арбитражного суда

Северо-Кавказского округа

"Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа", N 3, май-июнь, 2005 г., N 1, январь-февраль 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 17.05.02 N А28-6071/01-258/22, от 22.05.02 N А39-9/02-2/8, ФАС Дальневосточного округа от 06.03.01 N Ф03А51/01-1/234, от 21.11.2000 N Ф03-А37/00-1/2141, от 17.02.2000 N Ф03-А51/00-1/132.

*(2) Постановления ФАС Поволжского округа от 26.09.02 N А06-1743-16/02, от 12.11.02 N А12-3933/02-С17, от 18.07.02 N А65-16173/01-СГ3-14, от 22.06.01 N А 6513677/2000-СГ2-12, от 16.11.2000 N А 06-1283-14/2000, ФАС Северо-Кавказского округа от 18.03.03 N Ф08745/03, от 25.03.03 N Ф08-879/03.

*(3) Вестник ФАС Северо-Кавказского округа. 2004. N 5. С. 79.

*(4) Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 19.10.2000 N Ф04/2680-599/А70-2000, от 22.10.03 N Ф04/5477-780/А67-2003, от 17.03.03 N Ф04/1139149/А03-2003, ФАС Московского округа от 07.06.01 N КГА40/2699-01, от 23.05.01 N КГ-А40/2494-01, ФАС Восточно-Сибирского округа от 08.07.02 N А19-2388/02-13-Ф021775/02-С2, от 29.06.01 N А74-161/01-К1-Ф02-1406/01С2, от 21.06.01 N А74-250/01-К1-Ф02-1308/2001-С2, от 07.06.2000 N А10-3889/99-19-Ф02-984/00-С2, от 06.07.2000 N А33-470/00-С2-Ф02-1212/00-С2.

*(5) Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.10.2000 N А05-2327/00-5/2.

*(6) Постановление ФАС Уральского округа от 08.01.04 N Ф09-3913/03-ГК.

*(7) Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 05.10.2000 N А19-3392/00-35-Ф02-2071/00-С2, ФАС Московского округа от 6.08.02 N КГ-А40/5038-02.

*(8) Постановление ФАС Поволжского округа от 18.06.02 N А12-13770/01-С13.

*(9) Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.03.03 N Ф04/1139-149/А03-2003.

*(10) Постановления от 14.08.98 N 1173/98, от 28.01.03 N 7291/02.

*(11) Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И.Б. Новицкого. М., 1948. С. 150.

*(12) Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. Т. 2 / Пер. с франц. Е.А. Флейшиц. М., 1960. С. 278.

*(13) Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк. М., 1972. С. 279.

*(14) Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2: Введение и общая часть. М., 1950. С. 302-303.

*(15) Виндшейд. Учебник пандектного права. Т. 1: Общая часть / Пер. с нем. Под ред. проф. С.В. Пахмана. Спб, 1874. С. 187.

*(16) Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2-х частях. Ч. 1. М., 1997. С. 179.

*(17) Н. Растеряев. Недействительность юридических сделок по русскому праву. Часть общая и особенная. Догматическое исследование. Спб., 1901. С. 19.

*(18) Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. С. 21.

*(19) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1999. С. 309.

*(20) Зинченко С., Газарьян Б. Ничтожные и оспоримые сделки в практике предпринимательства // Хозяйство и право. 1997. N 2. С. 120.

*(21) Имеется в виду Гражданский кодекс РСФСР 1964 г.

*(22) Шахматов В.П. Составы противоправных сделоки обусловленные ими последствия. Томск, 1967 (6). С. 90.

*(23) Рясенцев В.А. Вопросы недействительности сделок в судебной практике // Социалистическая законность. 1950. N 8. С. 35.

*(24) Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. Договорное право в США и СССР. М., 1988. С. 249.

*(25) Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. 1946. N 3. С. 48.

*(26) Генкин Д. Недействительность сделок, совершенных с целью, противной закону // Ученые записки ВИЮН. Вып. V. М., 1947. С. 48-49.

*(27) Васильев Е.А. Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1993. С. 266.

*(28) Мозолин В.П., Там же, С. 252 -254.

*(29) Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т.1. СПб, 1898. С. 926.

*(30) Зом Р. Институции. Учебник истории и системы римского гражданского права. Вып. 11 (Система). - СПб, 1910. С. 50 - 51

*(31) Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 69.

*(32) Генкин Д.М. Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1949. С. 246.

*(33) Г. Ласк. Гражданское право США (право торгового оборота). М.; 1961. С. 56 - 58.

*(34) Витрянский В.В. - договор продажи недвижимости. Вестник ВАС РФ 1999. N 9, С. 81.

*(35) Неясно и почему в большинстве случаев договоры признаются незаключенными, а не недействительными. Если смысл государственной регистрации заключается в обеспечении публичности и защите прав третьих лиц, получающих возможность получить достоверную информацию об обременениях имущества, то правильнее было бы установить иные последствия: в отношениях с третьими лицами стороны договора вправе ссылаться на договор лишь с момента его регистрации (аналогичная норма содержится в ст. 1028 ГК РФ, регулирующей отношения по договору коммерческой концессии).

*(36) Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. Сделки. - Санкт-Петербург., 2003. С. 359.

*(37) Ансон В. Договорное право. - М., 1984. С. 63.

*(38) Генкин Д. М. Там же, С. 49.

*(39) Петражицкий Л.И. Иски о незаконном обогащении в 1 ч. Х т. // Вестник права. Журнал юридического общества, С.-Петербург. 1900. N 1. С. 108.

*(40) Тузов Д.О. Реституция и виндикация: проблемы соотношения // Вестник ВАС РФ. 2002. N 3. С. 115 - 135.

*(41) Маковский Л.А. Обязательства вследствие неосновательного обогащения (гл. 60) // Гражданский кодекс РФ. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., Международный центр финансово-экономического развития. 1996. С. 596.

*(42) Телюкина М.В. Кондикционные обязательства (теория и практика).

*(43) Белов В.А. Денежные обязательства. М.; 2001. С. 36.

*(44) Петражицкий Л.И. Там же, С. 24.

*(45) Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и неосновательного обогащения. М., Государственное издательство юридической литературы, 1951. С. 223.

*(46) Гордон М.В.. Лекции по советскому гражданскому праву. Часть вторая. Харьков. 1960. С. 275.

*(47) Ровный В.В. Конкуренция исков в российском гражданском праве (теоретические проблемы защиты гражданских прав). Иркутск. 1997. С. 30.

*(48) Лицо, которое без установленных законом или сделкой оснований приобрело имущество за счет другого, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное имущество.

*(49) Толстой В.С. Понятие обязательства по советскому гражданскому праву // Ученые записки ВЮЗИ. - Выпуск ХIХ. М. 1971. С. 120.

*(50) Пункт 7 Информационного письма от 11 января 2000 г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" // Вестник ВАС РФ. 2000. N 3. С. 21 - 22.

*(51) Пункт 11 информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2000 г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении // Вестник ВАС РФ. 2000. N 3. С. 21-22.

*(52) Пункт 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 14

*(53) Пункт 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ" // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9. С. 5

*(54) Садиков О.Н. Недействительные и несостоявшиеся сделки // Юридический мир. 2000. N 6. С. 9.

*(55) Рекомендации Научно-консультативного совета при Федеральном арбитражном суде Северо-Кавказского округа от 16 июля 2004 г. // Вестник ФАС Северо-Кавказского округа. 2004. N 5. С. 79

*(56) Маковский А.Л., Там же С. 598.