Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2008 г. N 09АП-720/2008

город Москва

Дело N 09АП-720/2008-АК

18 февраля 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи: Голобородько В.Я.

судей: Нагаева Р.Г., Окуловой Н.О.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новиковой А.В.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Полимерснаб" и ИФНС

России N 1 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17 декабря 2007 года

по делу N А40-65584/06-98-383, принятое судьей Котельниковым Д.В.

по заявлению ООО "Полимерснаб"

к ИФНС России N 1 по г. Москве

3-и лица: ЗАО "Комплектсервис", ЗАО "Газпласт"

о признании незаконным решения от 20.07.2006 N 02/04-01

при участии:

от заявителя - Мингалеевой Л.В. по дов от 09.01.2008, Лизуновой Е.Ю. по дов от 09.01.2008,

от заинтересованного лица - Балакиной Е.А. по дов от 22.03.2007 N 05-12/2

от третьих лиц - не явились извещены

УСТАНОВИЛ: ООО "Полимерснаб" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России N 1 по г. Москве (налоговый орган, инспекция) от 20.07.2006 N 02/04-01 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения ООО "ТурАльянс" ИНН 7701598060 (налогоплательщик) по налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за март 2006 г.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены ЗАО "Газпласт", ЗАО "Комплектсервис".

Решением от 17 декабря 2007 года признано незаконным решение ИФНС России N 1 по г. Москве от 20.07.2006 N 02/04-01 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения ООО "ТурАльянс" (в настоящее время - ООО "Полимерснаб") в следующей части резолютивной части решения: п. 1; п. 2 в части отказа в возмещении НДС в размере 9 169 201,17 руб.; п. 3.1; п. 3.2 в части, относящейся к удовлетворенным ООО "Полимерснаб" требованиям.

В удовлетворении остальной части требований ООО "Полимерснаб" отказано.

С ИФНС России N 1 по г.Москве в пользу ООО "Полимерснаб" взысканы расходы по госпошлине в размере 1000 руб.

При этом суд исходил из того, что решение налогового органа не соответствует закону, нарушает права заявителя.

Не согласившись с решением суда от 17 декабря 2007 года, заявитель и налоговый орган подали апелляционный жалобы.

Заявитель просит указанное решение в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований в указанной части.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на то, что выводы суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Налоговый орган просит указанное решение в части удовлетворения заявленных требований отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

В обоснование жалобы налоговый орган ссылается на то, что при принятии решения суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган просит в обжалуемой заявителем части решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель просит в обжалуемой налоговым органом части решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы и требования, изложенные в своей апелляционной жалобе и возражал против удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа, представитель заинтересованного лица поддержал доводы и требования, изложенные в своей апелляционной жалобе и возражал против удовлетворения апелляционной жалобы заявителя.

ЗАО "Газпласт", ЗАО "Комплектсервис", извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направили.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке части 5 статьи 156, статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, не находит оснований для отмены решения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам камеральной проверки декларации ООО "ТурАльянс" по НДС за март 2006 г., ИФНС России N 1 по г.Москве принято решение от 20.07.2006 N 02/04-01, согласно которому обществу отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 10 369 899 руб., общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС, в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога в размере 217 603 руб. (1 088 014 руб. х 20%).

При принятии решения налоговый орган исходил из того, что налогоплательщиком созданы формальные признаки обоснованности предъявления к вычету сумм НДС. Согласно позиции инспекции, изложенной, в частности, в письменных пояснениях от 01.11.2007 (т. 8 л.д. 51), фактически полиэтилен налогоплательщику не поступал и им не реализовывался, сделки осуществлялись исключительно "на бумаге". Участники сделок не находятся по заявленным адресам, что делает невозможным истребование документов и проведение встречных проверок. В течение различных периодов времени одни и те же лица являлись учредителями, генеральными и финансовыми директорами, главными бухгалтерами в организациях - участниках сделок, что свидетельствует об их взаимозависимости и согласованности действий.

Как установлено судом первой инстанции, на основании договора о присоединении от 30.06.2006 и решения совместного собрания участников ООО "Полимерснаб" и ООО "ТурАльянс" от 03.07.2006 (т. 1 л.д. 11) ООО "ТурАльянс" было присоединено к ООО "Полимерснаб". Запись о прекращении деятельности ООО "ТурАльянс" внесена в единый государственный реестр юридических лиц 07.09.2006 (т. 1 л.д. 13). В этой связи, принятием решения от 20.07.2006 N 02/04-01 были затронуты права и законные интересы заявителя как правопреемника ООО "ТурАльянс".

По договору купли-продажи товара от 03.10.2005 с продавцом ЗАО "Газпласт" ИНН 7703509482.

С продавцом ЗАО "Газпласт" ИНН 7703509482 в лице Оделевского Ю.К. налогоплательщиком был заключен договор N б/н от 03.10.2005 г. (т.1 л.д. 22) по которому Газпласт-7703 обязался продать полиэтилен классов ПЭ-80 и ПЭ-100 согласно приложению 1 к договору на общую сумму 47 227 457, 56 руб. Место передачи товара - г.Казань, ул. Восстания, 100 самовывозом покупателя в срок до 31.12.2005. Оплата товара согласно условиям договора осуществляется покупателем с отсрочкой платежа сроком до 03.10.2008.

В подтверждение получения полиэтилена заявитель представил товарную накладную N 649 от 03.10.2005 (т. 1 л.д. 25) на передачу 992 948 тн полиэтилена на указанную сумму, а также карточку счета 41 за октябрь 2005 г. (т. 1 л.д. 27). Грузоотправитель и поставщик согласно накладной - ЗАО "Газпласт" ОГРП -1037789099468 (ИНН 7703509482), подписана со стороны продавца Оделевским Ю.К. В накладной, на что ссылается налоговый орган, отсутствует должность и расшифровка подписи лица, принявшего товар со стороны покупателя, в связи с чем это лицо идентифицировать невозможно; не указано лицо, отпустившее груз со стороны продавца: не указаны даты подписания как со стороны продавца, так и со стороны покупателя. Заявитель объясняет отсутствие подписей и дат приемки-передачи совпадением этих дат с датой акта, лиц, осуществивших приемку-передачу груза, - с лицами, подписавшими акт.

Счет-фактура на приобретенный полиэтилен налогоплательщиком в материалы дела представлена (т. 2 л.д. 53), подписана за руководителя и главного бухгалтера Оделевским Ю.К. Сумма НДС, предъявленная поставщиком по счету-фактуре, составляет 7 204 188,44 руб.

Налогоплательщиком был рассчитан НДС к вычету в марте 2006 г. в сумме 1 200 698,08 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции сделан правильный вывод в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 1 200 698,08 руб. о том, что доводы налогового органа основаны на нормах действующего налогового законодательства в связи с чем, апелляционная жалоба заявителя не подлежит удовлетворению в силу следующих обстоятельств.

Согласно п. 2.1.1 договора б/н от 03.10.05г. ЗАО "Газпласт" (ИНН 7703509482) обязуется в течении 30 дней с даты подписания договора передать покупателю товар и, соответственно, право собственности на него, что оформляется накладными. Место передачи товара - г. Казань, ул. Восстания, 100.

Налогоплательщик, указывает на факт отсутствия необходимости подтверждения доставки полиэтилена до пункта разгрузки в связи с фактическим нахождением товара по указанному адресу в момент покупки последнего.

В этой связи, в совокупности с анализом положения договора купли-продажи в части п.2.1.1 спорный товар по состоянию на 03.10.2005 г. (момент подписания товарной накладной N 649, момент подписания договора купли-продажи) уже находился на территории ООО НПП "Гидролит", несмотря на то, что по условиям договора срок передачи спорного товара ограничен датой 03.11.2005 г.

Между тем, ООО "Туральянс" указывает на факт заключения договора комиссии от 29.12.2005 г. с ЗАО "Газпласт" (ИНН 7716531460) с целью урегулирования вопроса размещения товара на ответственное хранение. При этом, право собственности на полиэтилен перешло в соответствии с накладной N 649 от 03.10.2005 г., который передан на ответственное хранение ООО НПП "Гидролит" на основании Договора хранения от 30.12.2005 г.

Таким образом, товар, оставаясь номинально бесхозным на складе ООО НПП "Гидролит" до 01.01.2006 г. (начало течения срока хранения), должен быть вывезен согласно п. 2.2.2 Договора купли-продажи в срок до 31.12.2005 г. (дата подписания Договора ответственного хранения). Однако, факт вывоза товара со склада налогоплательщиком документально не подтвержден.

Таким образом, спорный товар не мог находиться в момент его покупки 03.10.2005 г. на складе ООО НПП "Гидролит" при отсутствии договорных отношений, оформляющих сам факт хранения.

Кроме того, данное обстоятельство подтверждается тем, что наличие товара, принадлежащего ООО "Туральянс" на указанном складе, следует из товарной накладной N 649 от 03.10.2005 г., оформленной с нарушением формы ТОРГ-2, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 г. N 132: графа "Отпуск груза" не заполнена в полном объеме, а именно, не указана дата произведенного отпуска, должность лица, отпустившего товар, момент подписания; в разделе "Получения груза" отсутствуют сведения о лице, указанном как получившем товар, дата принятия товара, момент подписания, данные не подтверждены подлинной доверенностью. Таким образом, товарная накладная N 649 от 03.10.2005 г. не содержит указаний, кто и на основании какого документа получил по ней товар от имени поставщика Заявителя. Данные обстоятельства в совокупности свидетельствуют об отсутствии фактической отгрузки равно как и получения полиэтилена Заявителем по адресу Хранителя.

Факт отсутствия полиэтилена непосредственно у Заявителя подтверждается также документами, полученными из кредитных учреждений, в частности выпиской ОАО "Сбербанк" Стромынское отделение по счету ЗАО "Газпласт", в соответствии с которой контрагентами поставщика налогоплательщика (получатели денежных средств за полиэтилен) выступают ЗАО "ТК Интерконтракт", ЗАО "Петропласт". Так, ЗАО "Газпласт", закупая полиэтилен от указанных юридических лиц, перечисляет денежные средства за переработку последнего в готовую продукцию ООО НПП "Гидролит" с последующим получением выручки от реализации готовой продукции в виде труб полиэтиленовых. Как следствие - отсутствие действительной продажи именно полиэтилена российским покупателям, в том числе, Заявителю. В свою очередь, выписка АКБ "Универсальный кредит" по счету ООО "Туральянс" явно свидетельствует об отсутствии денежных средств, необходимых для ведения хозяйственной деятельности по покупке полиэтилена равно как и расчетов с поставщиками, в данном случае, с ЗАО "Газпласт".

При этом по месту постановки на учет ЗАО "Газпласт" в ИФНС России N 3 по г. Москве отсутствуют сведения о счетах, открытых в банковских учреждениях, что прямо свидетельствует об уклонении от выполнения в порядке ст. 23 НК РФ налоговых обязательств поставщиком Заявителя.

Довод налогоплательщика о том, что выписки банка не могут в полной мере характеризовать все хозяйственные операции организации, расчеты по которым могут осуществляться неденежными средствами, является несостотяельным.

Представленная заявителем справка о наличии кредиторской задолженности перед ЗАО "Газпласт" за 2005 год в сумме 47 227 457,56 руб. явно свидетельствует об отсутствии намерения у налогоплательщика в погашении своих обязательств перед поставщиком по причине того, что последний реорганизован в форме слияния 19.10.2005 г. в организацию-правопреемника ЗАО "Комплектсервис". Документов, свидетельствующих о переводе долга либо об уступке права требования, плательщиком не представлено.

Согласно правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, высказанной в Определении N 324-0 от 4 ноября 2004 г., в том случае, если налогоплательщик не несет реальных затрат на оплату начисленных поставщиком сумм налога на добавленную стоимость, то есть если имущество, приобретенное по возмездной сделке, к моменту его передачи поставщику в счет оплаты начисленных сумм налога не только не оплачено либо оплачено не полностью, но и явно не подлежит оплате в будущем, то право на вычет сумм налога, предъявленных налогоплательщику и уплаченных им при приобретении товаров (работ, услуг), не может быть предоставлено.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что в течение различных периодов времени одни и те же физические лица являлись генеральными директорами (финансовыми директорами, бухгалтерами) организаций - участников сделок, что подтверждается документами, полученными инспекцией из кредитных учреждений:

Одолевский Юрий Константинович является одновременно учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером ЗАО "Газпласт" (ИНН 7716), ЗАО "Газпласт" (7703), заявителем в организации правопреемнике ЗАО "Газпласт" (7703) ЗАО "Комплектсервис".

Исламов Айрат Лизинартович является одновременно учредителем, генеральным директором, бухгалтером ООО "Туральянс", ООО НПП "Гидролит". Данные обстоятельства свидетельствуют о согласованности действий всех участников сделок.

При этом все организации не находятся по заявленным адресам, что в свою очередь делает невозможным истребование документов и проведение встречной налоговой проверки для проверки первичных документов. В частности, Инспекцией были направлены требования о предоставлении документов, подтверждающих взаимоотношения с ООО "Туральянс", поставщикам Заявителя: ЗАО "Газпласт" (ИНН 7716), ЗАО "Газпласт" (7703), ЗАО "Комплектсервис". Конверты вернулись с отметками "организация не значится". Более того, письмом от 25.09.2006 г. ОВД Можайского муниципального района сообщил о невозможности установления местонахождения данной организации. ИФНС России по г. Можайску Московской области направлен запрос в ОРЧ N 8 УНП КМ ГУВД МО на розыск руководителя ЗАО "Комплектсервис". Аналогичный запрос был направлен ИФНС N 16 по г. Москве на розыск ЗАО "Газпласт" (ИНН 7716).

Согласно базе данных ЕГРЮЛ основными видами деятельности Заявителя являются организация комплексного туристического обслуживания, обеспечение экскурсионными билетами, предоставление туристических информационных, экскурсионных услуг, деятельность туристических агентств, организация перевозок грузов. При этом всеми заявленными видами деятельности теоретически занимается один человек - генеральный директор ООО "Туральянс", являющейся одновременно главным бухгалтером, Исламов А.Л.

Более того, нецелесообразность и отсутствие действительного экономического смысла от сделок следует из обстоятельства незаинтересованности Заявителя в дальнейшей продажи товара, который по документам лишь "перебрасывается" между поставщиками ЗАО "Газпласт" (ИНН 7703), ЗАО "Газпласт" (ИНН 7716), что подтверждает довод Инспекции о существовании товара только "на бумаге".

При таких обстоятельствах, суд первой инстации пришел к правильным выводам о том, что:

- документы, представленные в суд в качестве подтверждающих факт осуществления налогоплательщиком операций со спорным товаром, носят либо внутренний характер (бухгалтерские документы), либо подписаны со стороны контрагентов одним и тем же лицом - Оделевским Ю.К., проживающим в г.Казань: договоры и акты, оформляющие отношения по поставке, отношения по дальнейшей реализации, отношения по организации хранения товара; поставщик и покупатель (а также комиссионер) имеют идентичное наименование - ЗАО "Газпласт"; никаких документов, кроме указанных, в подтверждение поставки товара заявитель не представил;

- поставщик Газпласт-7703 был реорганизован 19.10.05, то есть непосредственно после даты, указанной в договоре поставки и накладной (03.10.2005), и еще до даты, когда товар был оформлен на хранение (30.12.2005), сменил гендиректора, сменил местонахождение, фактическую деятельность по текущему адресу регистрации не осуществляет, местом жительства учредителя и исполнительного органа (гендиректора) является другой регион;

- денежные расчеты как по договору на приобретение полиэтилена с Газпласт-7703, так и по договору на его реализацию с Газпласт-7716 не проводились; условия договоров, предусматривающие значительную рассрочку платежа (три и два года соответственно), не соответствуют обычной деловой практике и заявителем не представлены доказательства проведения расчетов;

- все документы, связанные с подтверждением отношений по хранению товара, в том числе и представленные с апелляционной жалобой не опровергают выводов суда первой инстанции о получении необоснованной выгоды. Договор комиссии, акт о приеме ЗАО "Газпласт" как комиссионером товарно-материальных ценностей для размещения на хранение, акт о приеме товарно-материальных ценностей на хранение с ООО НПП "Гидролит" (арендодателем), договор аренды 000 НПП "Гидролит" с арендодателем 000 "Пластполимер", - подписаны в близлежащие даты 29-30.12.2005; хранение оформлено через "цепочку" посредников; 000 НПП "Гидролит" создано непосредственно перед заключением договора -02.12.2005; суммы в оплату аренды, хранения и комиссии являются крайне незначительными; условия оплаты, предусмотренные в договорах хранения и комиссии не соответствуют обычной деловой практике и заявителем не представлены доказательства проведения расчетов; одним из лиц, подписывавшихся за хранителя ООО НПП "Гидролит", являлся генеральный директор налогоплательщика (и затем-заявителя) Исламов А.Л.; руководителем юридического лица с идентичным наименованием ООО НПП "Гидролит" также являлся Исламов А.Л., указанное лицо прекратило деятельность 13.03.06, то есть в период, за который оформлялись спорные операции;

- никакой фактической деятельности, помимо спорных операций по приобретению и реализации полиэтилена, ООО "ТурАльянс" не осуществляло, расчетный счет ООО открыт только 5.04.2006, то есть через несколько месяцев после даты, указанной в сделках на покупку, продажу и комиссию по хранение; виды деятельности, указанные в регистрационных документах, не соответствуют фактическим; по адресу регистрации фактической деятельности не осуществляет; было реорганизовано в 2006 г.; местом жительства учредителя и исполнительного органа (гендиректора) является другой регион.

В этой связи, отсутствуют достаточные доказательства для подтверждения фактических отношений сторон по приобретению ООО "ТурАльянс" в собственность полиэтилена на основании договора купли-продажи с ЗАО "Газпласт" ИНН 7703509482 и фактического поступления полиэтилена от ЗАО "Газпласт". Действия заявителя лишены экономического смысла в связи с созданием формальных признаков обоснованности предъявления НДС к вычету в отсутствие фактической экономической деятельности, и намеренного создания цепочки посреднических организаций, руководители которых являются одними и теми же лицами.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что решение налогового органа в части отказа в применении вычета по НДС в сумме 1 200 698,08 руб. является правомерным.

Б) По агентскому договору от 16.01.2006 с агентом ЗАО "Газпласт" ИНН 7716531460.

Как установлено судом первой инстанции налогоплательщик поручил Газпласт-7716 закупку полиэтилена по спецификациям, являющимся приложением к договору, а также поручил осуществлять платежи, непосредственно связанные с выполнением данного договора, в том числе оплату сбора за услуги железнодорожного транспорта и оплату погрузочно-разгрузочных работ, оплату за доставку ж/д контейнеров. По условиям договора агент должен использовать собственные средства с последующей их компенсацией. Вознаграждение подлежит оплате в срок не позднее 10 дней после выполнения поручения. Допускаются расчеты путем зачета взаимных требований, расчеты ценными бумагами и т.д.

Полиэтилен приобретен на общую сумму 60 109 208 руб., в том числе НДС 9 169 201,17 руб.

Инспекция указывает, что оплата денежными средствами налогоплательщиком за полиэтилен до сих пор не осуществлена по причине отсутствия денежных средств на расчетном счете; произведена частичная оплата путем взаимозачета на сумму 13 202 250,74 руб.; в товарных накладных имеются дефекты в оформлении, а именно: отсутствует должность и расшифровка подписи лица, принявшего товар, в связи с чем его идентифицировать невозможно; не указано лицо, отпустившее груз со стороны продавца; не указано лицо, принявшее груз со стороны покупателя; не указаны даты подписания как со стороны продавца, так и со стороны покупателя. Газпласт-7716 согласно расширенным выпискам из банков получает выручку от продажи труб полиэтиленовых, выручка от иных видов деятельности, в том числе от продажи полиэтилена, в Газпласт-7716 не поступает.

Судом первой инстанции проверены основания для вычета НДС, установленные ст.ст. 171, 172 НК РФ и правомерно отклонены доводы налогового органа в указанной части.

Полиэтилен был оприходован на основании накладных и выставленных счетов-фактур (т. 2 л.д. 25-53), что подтверждается также карточкой счета 41 за март 2006 г. (т. 1 л.д. 27-30).

Согласно отчетам агента Газпласт (3879) за март 2006 г. (т. 2 л.д. 76-80) закупка полиэтилена осуществлялась у поставщиков:

- Отчет N 1 ЗАО ТК "Интерконтракт" сумма 9 683 716 руб., в том числе НДС 1477 176,99 руб.;

- Отчет N 2 ЗАО ТК "Интерконтракт" сумма 8 577 290,46 руб., в том числе НДС 1 308 400,23 руб.;

Отчет N 3 ООО ТПК "КОРОС" сумма 8 498 601,54 руб., в том числе НДС 1 296 396,84 руб.;

Отчет N 4 ЗАО "Петропласт" сумма 33 184 000 руб., в том числе НДС 5 061966,09 руб.

Как следует из представленной заявителем описи документов (т. 2 л.д. 82), по требованию инспекции N 18-09/18520 от 14.06.06 о предоставлении документов Газпласт-7716 представила в инспекцию счета-фактуры и товарные накладные от вышеперечисленных поставщиков 15.08.06. Решение инспекции было вынесено без учета указанных документов, полученных ею в ходе проверки.

Полученный товар был полностью реализован, в подтверждение чего заявителем представлены накладные и счета-фактуры (т. 3 л.д. 9-14, 21-24, 29-30, 41-50, 61-72). Судом исследованы указанные накладные: все они оформлены на передачу полиэтилена в адрес Газпласт-7716. Сводный реестр, отражающий поступление и отгрузку товара в разрезе накладных - (т. 2 л.д. 135-136).

Договор от 16.01.2006 на продажу покупателю полиэтилена оформлен с условием об отсрочке платежа. Движения денежных средств по договору не осуществлялось.

Реализация осуществлялась в апреле-сентябре 2006, с нее был начислен НДС.

Помимо документов, оформленных с Газпласт-7716, в качестве доказательств доставки полиэтилена по агентскому договору заявителем представлены:

- железнодорожные накладные (т. 1 л.д. 34-50, 110-117), в которых грузополучателем указан ООО НПП "Гидролит", Казань, Восстания, 100; грузоотправители - ООО "ДелЭкспресс" и ООО "Восточная Стивидорная Компания" (по поручению Востоктрансфрахт и с пометкой "Для ЗАО "Газпласт");

- счета-приказы на отпуск готовой продукции и товарно-транспортные накладные: грузоотправитель ООО "Ставролен", г. Будденовск по поручению

ЗАО "Лукойл-Нефтехим", грузополучатель - НПП "Гидролит" (т. 1 л.д. 51-109). Отметка о принятии груза - за печатью ООО НПП "Гидролит" подпись Исламова А.Л. с расшифровкой должности - замдиректора (например - т. 1 л.д. 52).

Заявителем представлены в дело документы от поставщиков (т. 3 л.д. 88-110): ЗАО ТК "Интерконтракт", ООО ТПК "КОРОС", ЗАО "Петропласт", подтверждающие факт взаимоотношений с Газпласт-7716, а также что НДС, поставленный налогоплательщиком ООО "ТурАльянс" к вычету, поставщиками полиэтилена начислен и уплачен в бюджет.

При таких обстоятельствах право налогоплательщика на вычет НДС корреспондирует исполненной поставщиками обязанности по его уплате в бюджет, что согласуется с позицией Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении N 324-0 от 04.11.04.

Судом первой инстанции правомерно не принят во внимание, довод налогового органа, основанный на письме ООО НПП "Гидролит" от 13.09.06 в ответ на запрос ОРЧ N 1 Управления по налоговым преступлениям МВД РФ, что ООО НПП "Гидролит" не имело взаимоотношений по хранению товара налогоплательщика, так как запрос ОРЧ N 1 Управления по налоговым преступлениям МВД РФ был сделан в отношении периода 2004-2005 гг. (т. 4 л.д. 99-100), тогда как договор хранения был заключен на 2006 г., что было разъяснено ООО НПП "Гидролит" в объяснительной записке от 19.03.07 и письме в адрес заявителя (т. 4 л.д. 59-60).

Также правомерно отклонен довод налогового органа со ссылкой на данные Центрального таможенного управления (т. 4 л.д. 86), что таможенное оформление импортного полиэтилена не осуществлялось. По информации, представленной ЗАО "ТК Интерконтракт" с приложением ГТД, налоговый орган обратился в ЦТУ с запросом по ГТД, в котором неверно указан первый раздел номера ГТД (т. 4 л.д. 53-58); фактически таможенное оформление осуществлялось Санкт-Петербургской и Балтийской таможней.

Судом первой инстанции запрошены Санкт-Петербургская, Находкинская, Балтийская таможни (т. 7 л.д. 30-32), от которых поступили ответы с приложением документов, включая ГТД, подтверждающие факт таможенного оформления полиэтилена (т. 7 л.д. 65-150: т. 8 л.д. 1-26).

При таких обстоятельствах данные, полученные из Центрального таможенного управления, не могут свидетельствовать об отсутствии импорта полиэтилена.

Кроме того, ЗАО "Газпласт" подтверждает передачу полиэтилена по агентскому договору от 16.01.2006.

Является необоснованным утверждение налогового органа о невозможности проведения встречной проверки Газпласт-7716, так как Газпласт-7716 по требованию налогового органа представлял документы, доказательства чего имеются в материалах дела.

Суд первой инстанции правомерно указал, что у налогового органа не было препятствий получить недостающие доказательства в рамках настоящего дела, тем более что Газпласт-7716 был привлечен в качестве третьего лица, получал определения, пересланные ему по юридическому адресу, о чем свидетельствуют направленные им отзывы.

Вывод налогового органа об отсутствии факта действительного получения полиэтилена налогоплательщиком на основании анализа выписок со счетов Газпласт-7716 не может быть признан обоснованным, так как выписки со счета могут свидетельствовать только о факте движения денежных средств, но не о факте движения товаров.

При таких обстоятельствах является доказанным факт поступления полиэтилена и факт осуществления операций с ним налогоплательщиком.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе налогового органа доводы в совокупности не свидетельствуют о какой-либо недействительности осуществляемых ООО "ТурАльянс" операций и направленности их исключительно на незаконное возмещений НДС.

В результате хозяйственных операций налогоплательщиком была получена прибыль, уплата налога на прибыль произведена, что подтверждается данными бухгалтерского учета по счету 90 "Продажи" за январь-сентябрь 2006 г. (т. 2 л.д. 74), платежными поручениями N N 6, 7 от 30.10.06 (т. 2 л.д. 57-58) и налоговым органом не опровергается.

С операций по реализации полиэтилена исчислялся и уплачивался НДС. Сумма начисленного с реализации НДС составила 9 351 929, 31 руб. Положительная разница между начисленным и предъявленным налогоплательщиком НДС уплачена в бюджет, что подтверждается платежным поручением N 3 от 20.10.06 (т. 2 л.д. 56) и налоговым органом не опровергается.

В связи с отражением в декларации за март 2006 г. НДС к возмещению из бюджета налогоплательщиком заявление о возврате в инспекцию не направлялось, напротив, письмом от 09.06.06 налогоплательщик обратился с письмом в инспекцию с просьбой зачесть переплату по НДС в счет будущих налоговых платежей, возникновение которых им прогнозировалось в периоде предстоящей реализации закупленного полиэтилена (т. 2 л.д. 59); данное обстоятельство свидетельствует о том, что налогоплательщик не воспользовался правом на возврат НДС, которое у него формально возникло в связи с образованием временной разницы между периодами закупки (период возникновения права на вычет) и продажи (период начисления НДС к уплате).

Всего исчисленная сумма НДС по декларации за март 2006 г. составляет 1 088 014 руб. С учетом заявленного в размере 9 169 201,17 руб. вычета, в части отказа в применении которого суд первой инстанции признал решение налогового органа незаконным, недоимки по налогу не образуется; оснований для привлечения налогоплательщика к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ не усматривается.

Кроме того, налоговым органом принято решение о привлечении его к налоговой ответственности без предоставления возможности налогоплательщику представить свои возражения и подтверждающие документы, тем самым нарушив требования ст. 88 НК РФ с учетом смысла, придаваемого ей Определением КС РФ N 267-0 от 12.07.2006. Налоговый орган не уведомил налогоплательщика о времени и месте рассмотрения возражений. Порядок привлечения к ответственности за налоговые правонарушения, предусмотренный ст. 101 НК РФ, был нарушен, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что решение в части привлечения ООО "ТурАльянс" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС, в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога в размере 217 603 руб. является незаконным.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения правильно применил нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем, апелляционные жалобы ООО "Полимерснаб" и ИФНС России N 1 по г. Москве по изложенным в них доводам удовлетворению не подлежат.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13 марта 2007 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17 декабря 2007 года по делу N А40-65584/06-98-383 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 1 по г. Москве в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей.

Председательствующий-судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев