Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2008 г. N 09АП-117/2008

г. Москва

20 февраля 2008 г.

Дело N 09АП-117/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2008 года.

Мотивированное постановление изготовлено 20 февраля 2008 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Колыванцева С.Е.

судей Жуков Б.Н., Веденовой В.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

истца - Трофимова С.А. по дов. от 8.06.2007г.

ответчика - Кандырин О.А. по дов. от 1.12.2007г., Маграквелидзе И.О. по дов. от 21.12.2007г.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Строительно-монтажное управление "Мосты и тоннели" на решение от 20.09.2007 г. по делу N А А40-31776/07-7-278 Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Белицкой СВ.

.по иску ОАО по обслуживанию автотранспортных средств иностранных владельцев "Совинтеравтосервис" к ООО "Строительно-монтажное управление "Мосты и тоннели" о взыскании 6.830.186 руб. 81 коп.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Совинтеравтосервис" обратилось в суд с иском к ООО "Строительно-монтажное управление "Мосты и тоннели" о взыскании 6.830.186 руб. 81 коп., из них: 5.622.429 руб. 58 коп. аванса, 389.459 руб. 46 коп. пени за нарушение срока сдачи работ по договору подряда, 818 297 руб. 77 коп. проценты за пользование чужими средствами.

До вынесения судом решения по существу спора истцом заявлено об увеличении суммы процентов за пользование чужими денежными средствами до 923.249 руб. 79 коп. за счет увеличения периода взыскания, что было принято судом в порядке ст.49 АПК РФ.

Судом исковые требования истца были удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт, отказав истцу в удовлетворении его требований. В обоснование этого указывается, что судом не учтена поставка ответчиком истцу материалов на 1006924 руб.85 коп. Кроме того, по мнению ответчика вывод суда о расторжении истцом договора несостоятелен, поскольку материалами дела не подтверждена просрочка ответчиком в исполнении обязательств. Кроме того, в апелляционной жалобе обращается внимание, что ответчик не был надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения дела.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебном заседании признав поставку ответчиком строительных материалов отказался от части исковых требований на данную сумму, а в остальной части решение просил оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд находит решение подлежащим изменению.

Согласно материалам дела, 25.05.05 между сторонами заключен договор N 1 в соответствии с условиями которого ответчик обязался выполнить строительно-монтажные работы на объекте: "Реконструкция производственного корпуса под офисно-складские помещения", расположенного по адресу: МО, Ленинский р-н. Симферопольское шоссе, д.З.

Стоимость работ согласно п.2.1 договора составляет 51.040.800 руб. и является фиксированной.

Срок выполнения работ в соответствии с п. 3.2 договора - 01.10.05 г.

Во исполнение принятых на себя обязательств истец в период с 26.05.05 по 16.08.05 перечислил ответчику аванс в размере 25.000.000 руб., что подтверждается представленными в материалы дела пл. поручениями (л.д.42-54).

Согласно представленным в материалы дела актам о приемке выполненных работ (л.д. 15-41) ответчиком выполнены, а истцом приняты работы на общую сумму 19.377.569 руб. 99 коп.

В связи с существенным нарушением ответчиком сроков выполнения работ, истец, письмом N Авто-58 от 01.02.06 уведомил ответчика о расторжении договора N 1 в одностороннем порядке. Получение данного письма ответчиком в судебном заседании не оспаривалось.

В указанном письме, ответчику предлагалось в течение 7 банковских дней с момента его получения вернуть истцу оставшуюся сумму перечисленного аванса.

Указанное письмо, также как и направленная 14.02.06 претензия N Авто-79, полученная ответчиком 22.02.06, оставлены без ответа и удовлетворения.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что истец расторг договор согласно п.8.2 договора.

Ссылка ответчика в апелляционной жалобе на то, что истец не имел права на расторжение договора по указанным основаниям несостоятельна, поскольку срок окончания работ по договору 01.10.05 г. в то время как из материалов дела видно, что последний акт датирован 31.12.2005г. и при этом ответчиком освоено менее половины суммы договора.

В то же время ответчиком не представлено суду доказательств сдачи истцу каких-либо иных работ по договору в соответствии с требованиями ст.753 ГК РФ.

Представленные ответчиком дополнительно документы, свидетельствующие, по его мнению, о направлении актов сдачи-приемки работ по договору не принимаются апелляционным судов в качестве надлежащих доказательств выполнения и сдачи работ, поскольку они датированы после расторжения договора. Получение указанных документов истец в судебном заседании отрицал, а доказательств их получения работником истца ответчиком суду не представлено. Иные документы, в том числе акт и справка о стоимости выполненных работ носят односторонний характер и также не могут приниматься как доказательство выполнения работ.

Письмо N Авто-65 также не может служить таким доказательством, поскольку в нем выражен отказ от приемки неконкретизированных работ. В то же время в данном письме выражено согласие истца на приемку в счет задолженности материалов, впоследствии переданных истцу по накладной N 1 от 15.02.2006г., в связи с чем истец отказался от части исковых требований. Апелляционный суд находит, что передача данных материалов фактически выражает согласие ответчика с отказом истца в принятии вышеуказанных работ.

Также апелляционным судом отказано в удовлетворении ходатайства ответчика об истребовании у истца сметы к договору, поскольку ответчиком не доказано отсутствие у него данной сметы, обязанность иметь которую установлена для него ч.1 ст.743 ГК РФ. Кроме того, наличие или отсутствие сметы не может иметь значения для разрешения настоящего спора, поскольку в данном случае речь идет о взыскании суммы аванса перечисленного истцом, но неотработанного ответчиком согласно актам сдачи-приемки работ, при том, что понижающие коэффициенты были применены сторонами в двусторонних актах.

Поскольку в настоящее время на объекте ведет работы иная организация, что не отрицается ответчиком, то апелляционным судом отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о производстве экспертизы с целью установления объемов и стоимости выполненных работ.

Правильным является решение суда в части взыскания пени за нарушение сроков выполнения работ на основании п.6.2 договора за период с даты окончания строительства согласно условиям договора по дату расторжения договора..

Вместе с тем, решение подлежит изменению согласно п.3 ч.1 ст.270 АПК РФ в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела поскольку истцом заявлен отказ от части иска на сумму поставленных материалов. Данный отказ от иска принимается апелляционным судом. В связи с этим производство по делу в части взыскания 1006924 руб.85 коп подлежит прекращению, а сумма задолженности уменьшается судом и составляет 4616505 руб. 16 коп. В связи с погашением части задолженности и отказа от иска сумма процентов за пользование чужими денежными средствами составляет 700845 руб.48 коп.

Указание в апелляционной жалобе на нарушение процессуального законодательства в связи с чем дело было рассмотрено судом в отсутствие ответчика несостоятельно. В материалах дела имеется доказательство надлежащего извещения ответчика о проведении предварительного судебного заседания(т.1 л.д.98). В дальнейшем, в связи с неявкой ответчика, рассмотрение дала откладывалось, а о дате и месте рассмотрения дела по существу на 13.09.2007г. ответчик извещался телеграммой, которая не была вручена органом почтовой связи в связи с отсутствием адресата по адресу, который подтвержден выпиской из ЕГРЮЛ (т.1 л.д.112). При таких обстоятельствах суд первой инстанции имел право на основании ст.156 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие ответчика.

Руководствуясь ст.ст.150, 176, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы 20.09. 2007 г. по делу N А40-31776/07-7-278 изменить:

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

Принять отказ истца - ОАО по обслуживанию автотранспортных средств иностранных владельцев "Совинтеравтосервис" от иска к ООО "Строительно-монтажное управление "Мосты и тоннели" в сумме 1006924 руб. 85 коп.. Производство по делу в этой части прекратить.

Взыскать с ООО "Строительно-монтажное управление "Мосты и тоннели" в пользу ОАО по обслуживанию автотранспортных средств иностранных владельцев "Совинтеравтосервис" 4616505 руб. 16 коп. 389.459 руб. 46 коп. пени за нарушение срока сдачи работ по договору, 700845 руб. 48 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 37997 руб.21 коп. расходы по госпошлине по иску.

В остальной части иска отказать.

Председательствующий:

С.Е. Колыванцев

Судьи

В.А. Веденова Б.Н.Жуков