Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2008 г. N 09АП-2930/2008

город Москва

Дело N А40-37385/07-20-193

07 апреля 2008 г.

N 09АП-2930/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 апреля 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи: Нагаева Р.Г.

судей: Сафроновой М.С., Солоповой Е.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Серегиным И.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФГУП "Федеральный компьютерный центр фондовых и товарных информационных технологий "ФТ-Центр" и ИФНС России N 2 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23 января 2008 года

по делу N А40-47453/07-117-290, принятое судьей Матюшенковой Ю.Л.

по заявлению ФГУП "Федеральный компьютерный центр фондовых и товарных информационных технологий "ФТ-Центр"

к ИФНС России N 2 по г. Москве

третье лицо - ИФНС России N 9 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя - Нагорских А.С. по дов. от 12.06.2007 N 198,

от заинтересованного лица - Теркиной Е.В. по дов. от 09.11.2007, Дюкаревой И.А. по дов. от 09.11.2007, Шмытова А.А по дов. от 31.08.2007,

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ: ФГУП "Федеральный компьютерный центр фондовых и товарных информационных технологий "ФТ-Центр" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения ИФНС России N 2 по г.Москве от 20 августа 2007 года N 203 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечена ИФНС России N 9 по г. Москве.

Решением от 23 января 2008 года признано недействительным решение ИФНС России N 2 по г. Москве от 20 августа 2007 года N 203 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль по эпизодам, описанным в пунктах 1.1, 1.2, 1.6, 1.7, и налога на добавленную стоимость по п. 2.1 в части, соответствующей перечисленным пунктам решения.

В удовлетворении остальной части требований отказано

С ИФНС России N 2 по г.Москве в пользу ФГУП "Федеральный компьютерный центр фондовых и товарных информационных технологий "ФТ-Центр" взысканы расходы по госпошлине в размере 2000 руб.

При этом суд исходил из того, что решение налогового органа в обжалуемой части не соответствует закону, нарушает права заявителя.

Не согласившись с решением суда от 23 января 2008 года, заявитель и налоговый орган подали апелляционный жалобы.

Заявитель просит указанное решение в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований в указанной части.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на то, что при принятии решения суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права.

Налоговый орган просит указанное решение в части удовлетворения заявленных требований отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

В обоснование жалобы налоговый орган ссылается на то, что выводы суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований противоречат фактическим обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган просит в обжалуемой заявителем части решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель просит в обжалуемой налоговым органом части решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы и требования, изложенные в своей апелляционной жалобе и возражал против удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа, представитель заинтересованного лица поддержал доводы и требования, изложенные в своей апелляционной жалобе и возражал против удовлетворения апелляционной жалобы заявителя.

ИФНС России N 9 по г. Москве, извещенная надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства своего представителя в суд не направила, заявило ходатайство о рассмотрении настоящего дело в ее отсутствие.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, не находит оснований для отмены решения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 2 по г.Москве проведена выездная налоговая проверка ФГУЭП "Соцпромсервис" Минимущества России (правопредшественник налогоплательщика) по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2006 по 31.12.2006.

По результатам выездной проверки составлен Акт ИФНС России N 2 по г.Москве от 29 июня 2007 г. N 163/89 выездной налоговой проверки ФГУЭП "Соцпромсервис" Минимущества России.

ФГУП "ФТ-Центр" 18 июля 2007 г. направил ИФНС России N 2 по г.Москве письменные возражения на данный Акт, указав на факт правопреемства ФГУП "ФТ-Центр" в ходе состоявшейся реорганизации.

ИФНС России N 2 по г. Москве, рассмотрев Акт проверки и письменные возражения ФГУП "ФТ-Центр" на данный Акт, принял решение 20.08.2007 N203 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения", в отношении ФГУЭП "Соцпромсервис" Минимущества России.

Заявитель в апелляционной жалобе ссылается на то, что суд первой инстанции в нарушение п.п. 4 ст. 170 АПК РФ в мотивировочной части решения не дал оценки доводу налогоплательщика о том, что налоговый орган не мог привлечь его к налоговой ответственности в связи с реорганизацией ФГУЭП "Соцпромсервис" в форме присоединения к ФГУП "ФТ-Центр".

Довод налогоплательщика не соответствует действительности.

Ст. 50 НК РФ регулируются правоотношения, связанные с исполнением обязанности по уплате налогов при реорганизации юридического лица, установлено, что обязанность по уплате налогов реорганизованного юридического лица исполняется его правопреемником.

По смыслу и содержанию норм данной статьи правопреемник принимает на себя все права и обязанности реорганизованного налогоплательщика.

На момент завершения проверки и вынесения решения была прекращена деятельность ФГУЭП "Соцпромсервис", что само по себе не препятствует проведению проверки этого налогоплательщика за налоговые периоды, в которых он существовал и осуществлял деятельность. Исходя из смысла и содержания ст. 50 НК РФ вынесение решения в отношении ФГУЭП "Соцпромсервис" при наличии правопреемника не является нарушением норм НК РФ, влекущих признание решения недействительным.

Кроме того, представитель ФГУП "ФТ-Центр" в судебном заседании суда апелляционной инстанции подтвердил, что налоговый орган вправе привлечь к налоговой ответственности правопреемника организации, по которой проводилась налоговая проверка.

Судом первой инстанции также правомерно отклонены доводы заявителя об отсутствии извещения налогоплательщика о факте выявленных нарушений и о рассмотрении результатов налоговой проверки, а также о вручении акта проверки ненадлежащему лицу.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, акт проверки был получен Коноваловым М.Б. 06.07.2007 по доверенности от 23.04.07 N ЛК-137-Д, выданной ФГУЭП "Соцпромсервис". То обстоятельство, что к моменту получения акта ФГУЭП "Соцпромсервис" прекратило свое существование, само по себе не свидетельствует об отсутствии получения акта заявителем. Поскольку ФГУП "ФТ-Центр" является правопреемником ФГУЭП "Соцпромсервис" не только в налоговых, но и в гражданских правоотношениях, акт фактически заявителем получен, что подтверждается фактом подачи возражений на акт, получение акта Коноваловым М.Б. по указанной доверенности не может считаться ненадлежащим вручением акта налоговым органом. Отсутствие извещения ФГУЭП "Соцпромсервис" о выявленных нарушениях при наличии доказательств извещения правопреемника не свидетельствует о нарушениях прав заявителя.

Ссылка на рассмотрение материалов проверки в отсутствие заявителя несостоятельна, поскольку в возражениях на акт заявитель указал на нецелесообразность рассмотрения им выявленных при проверке фактических данных. Из решения следует, что ФГУЭП "Соцпромсервис" было извещено о времени и месте рассмотрения результатов налоговой проверки.

Таким образом, права налогоплательщика не могут считаться нарушенными, поскольку налоговый орган обеспечил вручение акта проверки, получил и рассмотрел возражения на акт и направил налогоплательщику сведения о месте и времени рассмотрения результатов проверки. Поскольку имела место реорганизация, указание налоговым органом обоих наименований - ФГУЭП "Соцпромсервис" и ФГУП "ФТ-Центр" правомерно и не означает нарушения прав налогоплательщика с учетом норм о правопреемстве в налоговых правоотношениях.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции вынес решение с нарушением норм процессуального права, уменьшив базу для исчисления налоговых санкций и пеней, при этом, оставив суммы налоговых санкций и пеней в том же размере, является необоснованным.

В соответствии с ч. 5 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований.

Заявитель просил признать незаконным решение налогового органа. Суд первой инстанции принял решение по каждому из эпизодов обжалуемого решения. Так суд первой инстанции признал недействительным решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль по эпизодам, описанным в пунктах 1.1, 1.2, 1.6, 1.7 решения и налога на добавленную стоимость по п. 2.1 решения в части, соответствующей перечисленным пунктам решения. Соответственно взысканию не подлежат налоговые санкции и пени, относящиеся к указанным выше эпизодам решения в остальной части налоговые санкции и пени признаны законными.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае неясности решения арбитражный суд, принявший это решение, по заявлению лица, участвующего в деле, вправе разъяснить решение без изменения его содержания.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль по эпизодам, описанным в пунктах 1.1, 1.2, 1.6, 1.7 решения и налога на добавленную стоимость по п. 2.1 решения в части, соответствующей перечисленным пунктам решения, не основано на нормах действующего налогового законодательства в связи с чем, требования заявителя правомерно удовлетворены только в указанной части в силу следующих обстоятельств.

По пункту 1.1 решения налоговый орган установил занижение налога на прибыль за 2006 г. в связи с неправомерным отнесением на расходы части убытка при наличии резервного фонда, сформированного в соответствии с п. 1 ст. 16 Федерального закона "О государственных и муниципальных предприятиях". Налоговый орган полагает, что при наличии такого фонда заявитель был обязан отнести убыток за счет этого фонда, а не напрямую на расходы.

Заявитель признал, что согласно указанному выше закону и пункту 3.12. Устава предприятия ФГУЭП "Соцпромсервис" Минимущества России был создан резервный фонд, в который ежегодно производились отчисления.

В представленной в ИФНС России N 2 по г. Москве налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006 год (т. 2 л.д. 73-92) по строке 090 Приложения N 2 к Листу 02 декларации ФГУЭП "Соцпромсервис" Минимущества России была заявлена часть убытка от продажи основных средств на общую сумму 49 529 руб.

Материалами дела, объяснениями сторон подтверждаются фактические обстоятельства формирования убытка.

По состоянию на 31.12.2006 размер резервного фонда составил 581 200 рублей, что отражено в бухгалтерском балансе организации на 31 декабря 2006 г., отчете об изменениях капитала за период с 1 января по 31 декабря 2006 г. строка 161 раздела 2 "Резервы".

Указанный в строке 090 Приложения N 2 к Листу 02 декларации ФГУЭП "Соцпромсервис" Минимущества России за 2006 был заявлен убыток от продажи основных средств образовавшийся в 2004 в результате реализации ФГУЭП "Соцпромсервис" Минимущества России основных средств находившихся в здании по адресу: г. Москва, ул. Новинский бульвар, д. 11, стр.1 на основании договора N1 купли-продажи движимого имущества от 30.09.2004 заключенного между ФГУЭП "Соцпромсервис" Минимущества России и Комитетом по делам миграции Правительства Москвы.

Основные средства были оценены Научно-производственным центром "СОЮЗОЦЕНКА", в связи с чем, согласно отчету об оценки N 209/2 от 21.11.2003 стоимость имущества составила 612 300 рублей, которая была меньше их балансовой стоимости.

При этом заявитель оспаривает данный пункт, ссылаясь на то, что при определении своих налоговых обязательств он руководствовался нормами ст. 268 НК РФ.

Часть 1 статьи 268 НК РФ, регламентирующей особенности определения расходов при реализации товаров и (или) имущественных прав, предусматривает, что при реализации товаров и (или) имущественных прав налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость реализованных товаров и (или) имущественных прав, определяемую в следующем порядке: при реализации амортизируемого имущества - на остаточную стоимость амортизируемого имущества, определяемую в соответствии с пунктом 1 статьи 257 настоящего Кодекса".

В то же время, в части 3 статьи 268 НК РФ предусмотрено, что "Если остаточная стоимость амортизируемого имущества, указанного в подпункте 1 пункта 1 настоящей статьи, с учетом расходов, связанных с его реализацией, превышает выручку от его реализации, разница между этими величинами признается убытком налогоплательщика, учитываемым в целях налогообложения в следующем порядке. Полученный убыток включается в состав прочих расходов налогоплательщика равными долями в течение срока, определяемого как разница между сроком полезного использования этого имущества и фактическим сроком его эксплуатации до момента реализации".

Заявитель обоснованно указал, что убыток от реализации основного средства, определенный для целей налогообложения прибыли, не является убытком налогоплательщика, определяемого по итогам налогового периода, покрытие которого должно быть осуществлено за счет резервного фонда. Из норм НК РФ это не следует, напротив, нормами ст. 268 Кодекса установлен иной порядок отнесения убытка на расходы.

Довод заявителя об отсутствии в решении указания на то, кто и в каком порядке был вправе распоряжаться резервным фондом, несостоятелен, поскольку из закона следует, из какого источника формируется и на какие цели расходуется резервный фонд.

Само по себе образование резервного фонда не является основанием для доначисления налога при получении убытка от реализации амортизируемого имущества, как ошибочно полагает ответчик. Ни из решения, ни из отзыва не следует, что при доначислении налога на прибыль по данному пункту налоговый орган руководствовался нормами налогового закона. Единственная нормативная ссылка - на п. 1 ст. 16 Федерального закона "О государственных и муниципальных предприятиях". Между тем, нормами данного закона не регулируются налоговые правоотношения и не устанавливаются правила исчисления налога на прибыль. Поэтому наличие у заявителя резервного фонда на конец 2006 г. само по себе не обязывает налогоплательщика списывать убыток от реализации амортизируемого имущества за счет такого фонда в нарушение ст. 268 НК РФ.

По пунктам 1.2-1.5 решения инспекцией не приняты работы по договору с ФГУП "Ресурс" на технико-эксплуатационное и административно-хозяйственное обслуживание от 01.01.06 N 02-А16\2\06, по договору с ФГУП "ФТ-Центр" на юридическое обслуживание от 28.04.06 N 157, по договору с ФГУП "ФТ-Центр" на оказание услуг по ведению кадровой работы от 03.04.06 N 140, по договору с ФГУП "Ресурс" на оказание услуг по ведению договорной работы от 10.01.06 N 02-А14\10\06.

Налоговый орган считает понесенные расходы не соответствующими ст. 252 НК РФ, поскольку заявитель необоснованно отнес на расходы ряд затрат, которые не могут быть признаны документально подтвержденными и экономически обоснованными. Спорные расходы понесены заявителем по договорам со сторонними организациями, и они существенно выше, чем были аналогичные расходы в тот период, когда соответствующие работы выполняли штатные сотрудники организации, что свидетельствует об отклонении от уровня рыночных цен. Расходы являются экономически не оправданными. Также, размер расходов существенно завышен, поскольку у заявителя не было необходимости в приобретении такого количества работ (услуг) с учетом его нахождения в реорганизации и отсутствии ведения деятельности.

Вместе с тем по договору от 01.01.06 N 02-А16\2\06 ФГУП "Ресурс" (собственником данного ФГУПа также является РФ, в лице Росимущества) обязуется осуществлять функции по технико-эксплуатационному и административно-хозяйственному обслуживанию зданий по адресу: г. Москва, ул. Гиляровского, д.31, стр. 1 и 2. Оценка налоговым органом целесообразности или эффективности затрат законом не предусмотрена. Отсутствие прибыли от понесенных расходов не является основанием для неподтверждения расходов.

Материалами дела подтверждается наличие у заявителя прав на здания по адресу: г. Москва, ул. Гиляровского, д.31, стр. 1 и 2. (свидетельства о праве собственности на стр. 1 (площадь 12 389,8 кв. м) и 2 (площадь 7938,5 кв. м) т. 6 л.д. 129, 130).

Наличие таких прав обязывает к содержанию зданий, в связи с чем заявитель был вправе выбрать такой способ, как заключение со сторонней организацией договора на технико-эксплуатационное и административно-хозяйственное обслуживание, тем более, что налоговым органом не опровергнут довод о том, что сотрудники предприятия были уволены в связи с предполагаемой ликвидацией.

Материалами дела (договором, актами, сметами) подтверждается, что заявителю были оказаны услуги по содержанию принадлежащих ему зданий, поэтому признак документальной подтвержденности расходов, предусмотренный ст. 252 НК РФ, соблюден.

Налоговый орган оспаривает экономическую оправданность расходов, поскольку установил отклонение на 20 и более процентов от стоимости тех же работ, когда они выполнялись сотрудниками, состоящими в штате, т.е. от оплаты труда работников.

Данный довод правомерно не принят судом первой инстанции.

В полномочия налогового органа не входит оценка целесообразности понесенных расходов и проверка возможности получить аналогичный результат с меньшими затратами. Поэтому ссылка на возможность приобрести услуги по содержанию зданий за счет меньших затрат сама по себе несостоятельна.

Налоговый орган необоснованно ссылается на нормы ст. 40 НК РФ, сравнивая расходы по договору с расходами на оплату труда. И в том, и в другом случае не идет речь о рыночной цене, особенно применительно к оплате труда сотрудников. Поэтому отклонение стоимости фактически приобретенных услуг от уровня затрат на оплату труда сотрудников не свидетельствует об экономической неоправданности расходов.

Материалами дела - договором, сметами, актами - подтверждается, что заявителю были оказаны услуги по содержанию зданий, их ремонту и т.п., что является по сути своей необходимыми затратами собственника. В этой связи отсутствуют несоответствия расходов статье 252 НК РФ.

Заявителем были отнесены на расходы затраты по договорам на юридическое обслуживание, ведение кадровой работы, ведение договорной работы.

Суд первой инстанции правомерно оценил как соответствующий материалам дела довод ответчика о несоответствии расходов ст. 252 НК РФ, поскольку они не являются документально подтвержденными.

По юридическим услугам заявитель представил на проверку и в материалы дела копию договора, актов выполненных работ и отчетов о выполненных работах. Из содержания этих документов ни в отдельности, ни в совокупности не может быть сделан вывод о том, какие конкретно работы (услуги) выполнялись для заявителя. Обязательства ФГУП "ФТ-ЦЕНТР" (исполнителя) в договоре прописаны в общем виде, не конкретно (консультировать, предоставлять справки, корректировать документы, участвовать в переговорах и т.п.). При оказании конкретных услуг (выполнении работ) они должны были бы фиксироваться в документах отчетности. Однако ни отчеты, ни акты не содержат конкретной расшифровки видов и объемов выполненных работ, их стоимости. При таких обстоятельствах само по себе наличие актов и отчетов не свидетельствует о документальной подтвержденности понесенных расходов.

По аналогичным основаниям суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя по кадровой работе. В договоре предусмотрены лишь возможные виды работ: консультации, ведение документации, составление и корректировка документов, хранение документации, предоставление справок. Акты и отчеты к данному договору также не содержат сведений о конкретных видах и объемах работ, их стоимости.

По аналогичным основаниям суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований по оказанию услуг по ведению договорной работы. В договоре оговорены лишь общие возможные виды работ: анализ и формирование пакета документов, необходимых для оформления договоров, калькуляция расчетов арендной платы, разработка и подготовка соглашений о расторжении договоров, обеспечение регистрации договоров. Конкретные виды и объемы работ из представленных заявителем отчетных документов к договору не видны. Сам по себе перечень заключенных договоров не позволяет сделать вывод о том, что они заключены с участием исполнителя. Кроме того, значительная часть договоров имеет типовой характер, что, возможно, исключает участие исполнителя в их подготовке и заключении.

При этом налоговый орган также обоснованно указал, что организация, находящаяся в стадии ликвидации, не вела активной предпринимательской деятельности, которая требовала бы значительного участия персонала, занятого юридической, договорной и кадровой работой, поэтому представленные заявителем документы по трем перечисленных договорам не позволяют сделать вывод о конкретных видах оказанных услуг и их объеме.

По пункту 1.6 решения налоговый орган считает задвоенными и не подлежащими отнесению на расходы затрат по договору N 02-А16\2\06 с ФГУП "Ресурс" на проведение электроизмерительных работ, поскольку подобные работы уже были оплачены заявителем в составе ежемесячных работ, за которые отчитывался исполнитель.

Вместе с тем данные доводы налогового органа противоречат имеющимся в деле доказательствам.

Указанным договором предусмотрено, что стоимость работ по договору устанавливается сметами. Такие сметы представлены в материалы дела. Также представлены акты выполненных работ.

На сентябрь 2006 г. представлены как акт на выполнение ежемесячных работ, так и акт N 777, затраты по которому не приняты. По этому акту с учетом сметы оформлены работы по подготовке к зиме, в том числе электроизмерительные работы. Конкретное содержание работ видно из акта N 08, составленного ФГУП "Ресурс" (исполнителя по договору с заявителем) и ООО "Ремстройсервис", который фактически выполнил работы по заказу ФГУП "Ресурс".

Из содержания договора не следует напрямую, что электроизмерительные работы входят в состав тех работ, за которые исполнитель ежемесячно отчитывался перед заявителем. Расшифровка произведенных работ также не позволяет сделать вывод об их совпадении с перечисленными в договоре видами работ. Поэтому заявитель был вправе оплатить исполнителю работы по акту N 777 и отнести эти расходы на затраты в порядке ст. 252 НК РФ. Двойной оплаты и двойных расходов суд не усматривает.

В соответствии с п. 2,12.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей (Утверждены Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 г. N 6) проверка состояния стационарного оборудования и электропроводки аварийного и рабочего освещения, испытание и измерение сопротивления изоляции проводов, кабелей и заземляющих устройств должны проводиться при вводе сети электрического освещения в эксплуатацию, а в дальнейшем - по графику, утвержденному ответственным за электрохозяйство Потребителя, но не реже одного раза в три года.

Поскольку имеется наличие специальных норм, обязывающих к проведению электроизмерительных работ, то такие работы по своей сути не относятся к числу работ по постоянному поддержанию здания.

По пункту 1.7 решения налоговый орган установил занижение налоговой базы по налогу на прибыль вследствие того, что при проверке установлено наличие в зданиях заявителя по адресу: Москва, ул. Гиляровского, д. 31 стр. 1 и стр. 2 помещений, не сданных в аренду, что означает, по мнению инспекции, упущенную выгоду. Налоговый орган указал на возможность для налогоплательщика сдать в аренду пустующие помещения, получив арендную плату.

Проведенной проверкой установлен размер помещений, не сдаваемых арендатором в аренду общей площадью 1 405,2 кв.м., по результатам проверки предлагается начислить упущенную выгоду в размере 17 395 252 руб.(1 405,2 кв. м. X 1 031,6 руб. X 12 месяцев.)

Вышеуказанная упущенная выгода по результатам проверки подлежит включению в состав внереализационных доходов предприятия в соответствии с пунктом 3 статьи 250 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем пунктом 3 ст. 250 Налогового Кодекса Российской Федерации установлено, что внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде признанных должником или присужденных штрафов, пеней, иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба. Пунктом 4 той же статьи к внереализационным доходам отнесены доходы от сдачи имущества в аренду.

Таким образом, законом не предусмотрено включение в налоговую базу неполученных доходов в виде упущенной выгоды. При наличии упущенной выгоды не возникает ни объекта налогообложения налогом на прибыль, ни налоговой базы, определяемой по правилам ст. 274 НК РФ.

В этой связи суд первой инстанции правомерно указал, что доначисление налога на основании ст. 250 НК РФ неправомерно, а довод о возникновении упущенной выгоды налоговым органом не доказан.

Инспекция определила размер пустующей в зданиях площади. В соответствии с представленной справкой ФГУЭП "Соцпромсервис" Минимущества России о полезной площади здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Гиляровского, д.31, стр. 1 и 2 (от 18.06.2007 г. N Р-2054), его полезная площадь составляет по строению 1 -7 679,70 кв.м. (согласно экспликации БТИ от 22.04.2005) и по строению 2- 4 031,90 кв.м. (согласно экспликации БТИ от 05.04.2005). Согласно справки вышеуказанного налогоплательщика общая площадь сдаваемых в аренду помещений по адресу: г. Москва, ул. Гиляровского, д.31, стр. 1 и 2 в 2006 году составила 9963,2 кв.м. При этом в соответствии с данными, представленными ФГУЭП "Соцпромсервис" Минимущества России о размере полезной площади занимаемой самим налогоплательщиком (справка от 03.07.2007 г. N Р-3401), установлено, что она составляет 343,2 кв.м. Таким образом, площадь в размере 1 405,2 кв.м. (11 711,6 кв.м. - 9 963,2 кв.м. -343,2 кв.м.) является пустующей.

Между тем, в деле имеются и иные доказательства, наличие которых свидетельствует об отсутствии определенности по вопросу размера площади помещений. Так, из ответа БТИ от 20.06.06 следует, что площадь по строению 1 составила 12453,2 кв. м. (т. 6 л.д. 131). Из представленных экспликаций следует, что площадь помещений по строению 1- 12453,2 кв. м, по строению 2 -8489,9 кв. м. Эти данные не соответствуют приведенным в решении и опровергают правильность расчета площади помещений, а следовательно, и размера неуплаченного налога.

Кроме того, при проверке не было установлено обстоятельств, свидетельствующих о реальной возможности у заявителя сдать пустующие помещения в аренду по средней указанной в решении стоимости и совершении им бездействия, направленного на уклонение от такой возможности.

При проверке налоговым органом были установлены факты безвозмездного использования помещений. При этом данные обстоятельства никак не зафиксированы, кем, в течение какого времени и какая площадь использовались безвозмездно, не установлено. При проверке было установлено, какая площадь сдана в аренду. Отсутствие договоров на остальную часть помещений при отсутствии сведений о том, кем заняты эти помещения, не позволяет подтвердить обоснованность выводов налогового органа. При отсутствии таких доказательств довод о безвозмездном использовании части помещений правомерно отклонен судом первой инстанции.

По пункту 3.1 решения установлено, что в нарушение п. 3 ст. 217 НК РФ при выплате компенсации руководителю организации Бабкину К.А. согласно приказу от 06.10.06 N 50\1-к в связи с досрочным расторжением трудового договора был неправомерно не перечислен НДФЛ за 2006 г. в размере 46 847 руб. Инспекция полагает, что указанным приказом произведено не увольнение, а перевод Бабкина на должность исполняющего обязанности генерального директора ФГУЭП "Соцпромсервис".

Согласно письму УФНС России по г. Москве от 14.05.2005г. N 21-11/34150 к числу компенсаций относятся выходные пособия, выплачиваемые увольняемым работникам в порядке и размерах, установленных ст. 178 ТК РФ. Таким образом, если в связи с увольнением по тем или иным обстоятельствам трудовым законодательством предусмотрена выплата выходного пособия, сумма такой выплаты подпадает под действие п. 3 ст. 217 НК РФ. Если трудовым или коллективным договором предусмотрены иные основания выплаты выходного пособия, либо выплаты выходного пособия в повышенном размере помимо предусмотренных ТК РФ, сумма выходного пособия, выплаченная таким основаниям, либо сумма выходного пособия, превышающая установленные ст. 178 ТК РФ размеры, подлежит налогообложению НДФЛ.

Следовательно, сумма дополнительной компенсации, указанная в трудовом договоре и подлежащая выплате при расторжении трудового договора по соглашению сторон на основании ст. 78 ТК РФ, не попадает под действие п.3 ст. 217 НК РФ и подлежит включению в налоговую базу по НДФЛ.

В соответствии с письмом Министерства Финансов РФ от 09.02.2006 N 03-05-01-04/22 в случае расторжения трудового договора с руководителем организации до истечения срока его действия по решению уполномоченного органа юридического лица ему выплачивается компенсация за досрочное расторжение с ним трудового договоров размере, определяемом трудовым договором, исходя из принципа компенсирования увольняемому лицу неблагоприятных последствий, вызванных потерей работы.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что для освобождения от налогообложения необходимо соблюдение условий: компенсационный характер выплат, их соответствие установленным пределам, связь с увольнением (применительно к спорным обстоятельствам).

Трудовым договором с Бабкиным (т. 3 л.д. 2-5) действительно предусмотрена выплата денежной компенсации в случае расторжения трудового договора не в связи с ненадлежащим исполнением обязанностей в размере 15 среднемесячных заработных плат.

Между тем, материалами дела не подтверждается, что выплаты Бабкину были произведены в связи с увольнением с должности председателя ликвидационной комиссии.

Налоговый орган обоснованно указал, что потери работы указанным лицом не произошло. Процесс ликвидации предприятия был остановлен, в связи с чем Бабкин был назначен исполняющим обязанности руководителя предприятия. Фактически изменения его полномочий и функций не произошло.

В этой связи судом первой инстанции правомерно указано, что произведенные выплаты не являются по существу компенсацией неблагоприятных последствий, вызванных потерей работы, т.е компенсацией, связанной с увольнением. Наличие в расчетной ведомости и платежном поручении ссылки на связь выплаты с увольнением само по себе эту связь не подтверждают с учетом существа спорных правоотношений.

Кроме того размер выплат определен произвольно. Заявитель не смог пояснить, каким образом сформировались выплаты. Выплата произведена платежным поручением N 880 от 30.10.06 на сумму 471 258 руб. с назначением платежа "окончательный расчет при увольнении". Вместе с тем, данные расчетной ведомости за октябрь не совпадают с платежом: в ней отражена компенсация руководителю при досрочном расторжении договора 450 455,25 руб. + оплата по окладу + компенсация отпуска. Далее указано, что выплачено 478 458 руб., сальдо конечное 14 154.45 руб. При таких обстоятельствах у суда не имеется оснований считать, что вся выплата или ее часть связана с увольнением.

Необоснованность расчета размера выплаты подтверждается также несоответствием ее размера условиям трудового договора. Из договора следует, что компенсация должна составить 15 среднемесячных заработных плат. Заявитель пояснил, что среднемесячную заработную плату следует определять по штатному расписанию (т. 5 л.д. 95-106, т. 6 л.д. 38-39). Из штатного расписания на 2006 г. видно, что оплата труда председателя ликвидационной комиссии составляет 25 875 руб. При умножении на 15 это дает сумму 388 125 руб., что явно не соответствует сумме произведенной выплаты. При таких обстоятельствах произведенная выплата не может быть оценена как направленная на компенсацию увольнения.

Таким образом суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что оснований для удовлетворения заявления в части данного пункта, не имеется.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения правильно применил нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем, апелляционные жалобы ФГУП "ФТ-Центр" и ИФНС России N 2 по г. Москве по изложенным в них доводам удовлетворению не подлежат.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13 марта 2007 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23 января 2008 года по делу N А40-47453/07-117-290 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 2 по г. Москве в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

М.С. Сафронова Е.А. Солопова