Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2008 г. N 09АП-5687/2008

г. Москва

Дело N А40-7189/07-114-36

30 июня 2008 г.

N 09АП-5687/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Е.А. Солоповой

Судей Р.Г. Нагаева, П.В. Румянцева

при ведении протокола судебного заседания секретарем

судебного заседания И.И.Серегиным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 7

по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.04.2007

по делу N А40-7189/07-114-36, принятое судьей Е.В. Смирновой

по заявлению Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю

к ООО "Экостройсервис"

о взыскании штрафа

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен

от заинтересованного лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю (далее - заявитель, налоговый орган, инспекция) обратилась в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ООО "Экостройсервис" (далее - общество, заинтересованное лицо) о взыскании налоговых санкций в размере 1 350 000 руб.

Арбитражный суд города Москвы решением от 23.04.2007 в удовлетворении заявленного требования отказал.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение и удовлетворить требования инспекции.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на нарушение судом норм права, и указывая на принятие судебного акта без учета фактических и юридически значимых обстоятельств.

Отзыв на апелляционную жалобу заинтересованным лицом не представлен.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие заявителя и заинтересованного лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания по всем известным суду адресам.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 23.04.2007 не имеется.

Заявитель и заинтересованное лицо в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, хотя о дате и времени судебного разбирательства судом извещены надлежащим образом в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В этой связи, суд апелляционной инстанции рассматривает дело на основании имеющихся в материалах дела документах.

Как следует из материалов дела, налоговый орган 03.10.2006 провел осмотр игрового зала общества. По результатам проведения осмотра составлен протокол осмотра, в котором отражено, что в помещении находятся 15 игровых автоматов.

Налоговым органом вынесено решение от 20.12.2006 N 8913530 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации за нарушение обществом пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившееся в установке игровых автоматов в игровом зале с нарушением срока, предусмотренного данной статьей (л.д. 6-8).

Из решения инспекции от 20.12.2006 N 8913530 следует, что обществом 02.10.2006 в налоговый орган представлено заявление о постановке на налоговый учет 13 игровых автоматов. При проведении камеральной налоговой проверки было выявлено, что на момент составления протокола осмотра, в базе данных инспекции отсутствовали данные о постановке на налоговый учет в налоговом органе 2 игровых автоматов с заводскими номерами N 05067993, 05067989.

Налоговым органом выставлено обществу требование N 14202 от 29.12.2006 в срок до 08.01.2007 уплатить налоговые санкции в размере 1 350 000 руб. (л.д. 9).

В подтверждение направления данного требования обществу инспекцией представлен реестр инспекции, в которой указана заказная корреспонденция (л.д. 10-11).

Поскольку требование об уплате налоговой санкции обществом не исполнено, указанное обстоятельство послужило основанием для обращения инспекции в арбитражный суд с заявлением о взыскании налоговой санкции.

Отказывая инспекции в удовлетворении требования, суд первой руководствовались положениями статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, а также установленными фактическими обстоятельствами.

Из анализа положений статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что обязанность по исчислению налога на игорный бизнес возникает у налогоплательщика с даты подачи в инспекцию заявления о регистрации объекта налогообложения, которое подается не позднее чем за два рабочих дня до даты установки игрового автомата.

Судом апелляционной инстанции установлено, что обществом 02.10.2006 в налоговый орган представлено заявление о постановке на налоговый учет не 13 игровых автоматов, а 15. Данное заявление представлено инспекцией в суд апелляционной инстанции в качестве приложения к апелляционной жалобе (л.д. 58-59). Заводские номера, указанные в заявлении о постановке на налоговый учет игровых автоматов совпадают с перечисленными заводскими номерами в решении инспекции и в протоколе осмотра, за исключением одного номера. В заявлении налогоплательщика о постановке на налоговый учет указан заводской номер - 0506993, тогда как в решении инспекции и в протоколе осмотра указан номер - 05067993.

Несоответствие номеров игрового автомата может быть вызвано технической ошибкой. Так, в номере игрового автомата N 0506993, вероятно, ошибочно проставлена цифра "7", что привело к указанию в протоколе осмотра от 03.10.2006, составленного налоговым органом, номера - 05067993.

Позднее, 16.10.2006 обществом представлено заявление о снятии с налогового учета 15 игровых автоматов с заводскими номерами, указанными в заявлении от 02.10.2006 (л.д. 60-61). Данное заявление также было представлено инспекцией в суд апелляционной инстанции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общее количество игровых автоматов в игровом зале, с момента подачи заявления о регистрации до момента проведения проверки налоговым органом, оставалось неизменным.

Из смысла определения игрового автомата, содержащегося в ст. 364 Налогового кодекса Российской Федерации следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Судом апелляционной инстанции установлено, что материалами дела не подтверждено, в том числе показаниями С.Н.Онучиной, что игровые автоматы на момент проверки были подготовлены к использованию либо использовались.

Данные протокола осмотра от 03.10.2006, составленного налоговым органом, а также объяснения к протоколу осмотра от 03.10.2006, полученного налоговым органом от С.Н.Онучиной, не свидетельствуют о том, что 15 незарегистрированных игровых автоматов подключены и находятся в рабочем состоянии на момент проверки.

В протоколе осмотра от 03.10.2006 только перечислены игровые автоматы и их заводские номера (л.д. 13). Из объяснения к протоколу осмотра от 03.10.2006, полученного налоговым органом от С.Н.Онучиной, указанной как оператором клуба, также не следует, что игровые автоматы использовались уже 03.10.2006. Согласно протоколу, С.Н.Онучиной указано на то, что в зале установлено 15 игровых автоматов и их заводские номера переписаны в ее присутствии (л.д. 14).

Более того, объяснения к протоколу осмотра от 03.10.2006, полученные налоговым органом от С.Н.Онучиной, не могут рассматриваться судами в качестве допустимого доказательства, поскольку в данных объяснениях не указаны паспортные данные или иной документ, удостоверяющий личность опрашиваемой. Налоговым органом также не представлены сведения (приказ о приеме на работу либо договор), свидетельствующие о том, что С.Н.Онучина находится в трудовых отношениях с заявителем.

В соответствии со статьей 106 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Согласно статье 108 Налогового кодекса Российской Федерации никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

В силу статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации лицо не может быть привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения (п. 2).

Поскольку факт налогового правонарушения, предусмотренного пунктами 2 и 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым органом не доказан, общество не может быть привлечено к налоговой ответственности за совершение данного налогового правонарушения.

Кроме того, инспекцией нарушен порядок привлечения общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, содержащейся в Определении N 267-0 от 12.07.2006 по жалобе ОАО "Востоксибэлектросетьстрой" на нарушение конституционных прав и свобод положениями частей третьей и четвертой статьи 88, пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, взаимосвязанные положения частей третьей и четвертой статьи 88 и пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предполагают, что в случае обнаружения при проведении камеральной налоговой проверки налоговых правонарушений налоговые органы не только вправе, но и обязаны требовать от налогоплательщика представления объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, а также заблаговременно уведомлять его о дате и месте рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в нарушение требований Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый орган не довел до сведения общества результаты камеральной проверки, выявленные ошибки и расхождения в документах или с данными налогового органа, не уведомил о дате и месте рассмотрения материалов проверки руководителем налогового органа, не истребовал от налогоплательщика объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Уведомление от 09.10.2006 N 13-11/5689 о вызове общества для рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки не может свидетельствовать о том, что общество извещено инспекцией надлежащим образом о рассмотрении материалов налоговой проверки.

Судам не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих направление налогоплательщику такой корреспонденции. Более того, судом апелляционной инстанции установлено, что в уведомлении от 09.10.2006 N 13-11/5689 указан адрес общества: Москва, Осташковский пр-д, д. 6 (л.д. 5), тогда как из заявлений общества о регистрации и снятии с учета игровых автоматов, в том числе, из переписок налогового органа с обществом следует, что у общества иной адрес: Москва, Осташковский пр-д, д. 6, стр. 2. (л.д. 28, 58, 60).

Повестка вызова для составления протокола по делу об административном правонарушении от 03.10.2006, врученная налоговым органом С.Н.Онучиной, также не может быть принята во внимание судами, поскольку налоговым органом не представлены судам сведения (приказ о приеме на работу либо договор), свидетельствующие о том, что С.Н.Онучина находится в трудовых отношениях с заявителем (л.д. 15). Следовательно, у суда нет оснований полагать, что С.Н. Онучина уполномочена принимать соответствующую корреспонденцию для общества.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом нарушены требования ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации при вынесении решения по результатам материалов налоговой проверки.

В указанной связи, доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 23.04.2007, в связи с чем апелляционная жалоба Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.04.2007 по делу N А40-7189/07-114-36 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Е.А. Солопова

Судьи

Р.Г. Нагаев П.В. Румянцев