Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2008 г. N 09АП-2335/2008

г. Москва

Дело N А40-68774/07-151-412

29 июля 2008 г.

N 09АП-7887/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 июля 2008 г

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей Кораблевой М.С., Седова С.П.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.05.2008 по делу N А40-68774/07-151-412, принятое судьёй Чекмаревым Г.С.

по иску (заявлению) Открытого акционерного общества "Сибирьтелеком" к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 о признании частично недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Курганов К.И.по доверенности от 25.10.2007 г. N 429, паспорт 92 04 944086 выдан 22.07.2003 г., Алексеенко Ю.Ю. по доверенности от 08.10.2007 г. N 408, паспорт 46 05 802175 выдан 16.10.2003 г., Хашкулов Х.Х. по доверенности от 08.10.2007 г. N 412, паспорт 98 03 810178 выдан 20.11.2003 г., Цанова Е.С. по доверенности от 08.10.2007 г. N 409, паспорт 50 03 082328 выдан 15.04.2002 г., Ситников А.С. по доверенности от 03.03.2008 г. N 59, паспорт 50 03 304429 выдан 20.06.2002 г., Гаращук В.В. по доверенности от 15.01.2008 г. N 11, паспорт 50 04 108991 выдан 07.08.2003

от ответчика (заинтересованного лица) - Те Е.А. по доверенности от 31.03.2008 г. N 58-07/5984, удостоверение УР N 435104, Субботин А.Н. про доверенности от 31.03.2008 г. N 58-07/5980, удостоверение УР N 435143, Чикунова Н.А.по доверенности от 31.03.2008 г. N 58-07/5979, удостоверение УР N 435369

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.05.2008 удовлетворено заявление Открытого акционерного общества "Сибирьтелеком" (далее - ОАО "Сибирьтелеком", заявитель, общество), с учетом уточнения требований, о признании недействительными пунктов 2.1.1 - 2.1.6, 2.1.10, 2.1.12, 2.15.-2.1.19., 2.1.25., 2.2 решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - налоговый орган, инспекция) от 16.11.07 N 21 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

1) доначисления налога на прибыль:

в размере 17.550.000 руб. (по услуге за подключение по договору от 21.03.02г.);

в размере 360.711 руб. 04 коп. (по услуге за предоставление потока по договорам N 8082 от 19.04.02г. и N 8082/1 от 21.06.02г.);

в размере 78.069.001 руб. 57 коп. (по включению в состав затрат расходов связанных с оказанием услуги местного завершения вызова);

в размере 74.726.966 руб. 67 коп. (по расчетам за международный трафик);

в размере 33.967.071 руб. 19 коп. (по внереализационному доходу, полученному в виде стоимости, оказанной на безбозмездной основе);

в размере 22.756.847 руб. 20 коп. (по амортизации линейно-кабельных сооружений связи);

в размере 14.185.972 руб. 53 коп. (по выплатам членам Совета директоров);

в размере 7.915.765 руб. 21 коп. (по выплатам на расходы представителей за оказание юридических услуг ООО "Бремен", ЗАО "ИКА АВК", ООО "Кимант Инвест");

в размере 370.284 руб. 58 коп. (по расходам на вознаграждение членам коллегии по Алтайскому филиалу);

в размере 87.906 руб. 81 коп. (по расходам на сертификацию по Красноярскому филиалу);

в размере 214.662 руб. (по расходам на аудиторов по Омскому филиалу);

в размере 431.005 руб. 92 коп. (по расходам на столовые по Томскому филиалу);

в размере 78.732 руб. 72 коп. (по ремонту телефонной сети и здания по Хакасскому филиалу);

в размере 897.512 руб. 40 коп. (по выручке от реализации квартир по Читинскому филиалу);

и соответствующее начисление штрафа по ст. 122 НК РФ и пени,

2) уменьшения вычета по НДС в размере 5.791.181 руб. 39 коп. и доначисления НДС в размере 5.791.181 руб. 39 коп. (по выплатам на расходы представителей за оказание юридических услуг ООО "Бремен", ЗАО "ИКА АВК", ООО "Кимант Инвест"); доначисления НДС

- в размере 13.162.500 руб. (по услуге за подключение по договору от 21.03.02г.);

в размере 270.533 руб. 28 коп. (по услуге за предоставление потока по договорам N 8082 от 19.04.02г. и N 8082/1 от 21.06.02г.);

в размере 72.021.477 руб. 17 коп. (по включению в состав затрат расходов связанных с оказанием услуги местного завершения вызова);

в размере 66.989.824 руб. 62 коп. (по расчетам за международный трафик);

по Горноалтайскому филиалу в размере 744.749 руб. 28 коп.;

по Томскому филиалу в размере 31.186.712 руб.;

по Читинскому филиалу в размере 78.668 руб.;

и соответствующее начисление штрафа по ст. 122 НК РФ и пени;

доначисления Единого налога на вмененный доход в размере 62.887 руб. (по Томскому филиалу) и соответствующее начисление штрафа по ст. 122 НК РФ и пени;

доначисления Земельного налога по Кемеровскому филиалу в размере 15.232 руб. в части структурных подразделений СП "Телекомсервис", СП "Анжеро-сунжинский ЦТ" и СП "Ленинс-Кузнецкий" и соответствующее начисление штрафа по ст. 122 НК РФ и пени;

доначисления налога на имущество по Горно-алтайскому филиалу в размере 3.353 руб. и соответствующее начисление штрафа по ст. 122 НК РФ и пени.;

доначисления Транспортного налога по Томскому филиалу в размере 4.364 руб. и соответствующее начисление штрафа по ст. 122 НК РФ и пени.;

доначисления Единого социального налога в размере 101.247 руб. по Алтайскому филиалу и по Новосибирскому филиалу в размере по 4.168.391 руб. 25 коп. и соответствующее начисление штрафа по ст. 122 НК РФ и пени;

доначисления взносов на обязательное пенсионное обеспечение по Новосибирскому филиалу в размере 1.154.658 руб. 41 коп.;

доначисления налога на доходы физических лиц в размере 70.293 руб. по Горно-Алтайскому филиалу,

в размере 9.777.659 руб. по Кемеровскому филиалу, ,

в размере 486.153 руб. по Читинскому филиалу

в размере 341.243 руб. 17 коп. (по договорам беспроцентного займа сотрудников генеральной дирекции), а также и соответствующее начисление штрафа по ст. 122 и ст.123НК РФ и пени;

в части взыскания штрафа по ст.119 НК РФ в размере 130.521 руб. (за непредставление налоговой декларации по ЕНВД по Томскому филиалу)

При этом суд первой инстанции исходил из обоснованности заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с неправильным применением норм материального права (ст. 270 АПК РФ).

В апелляционной жалобе приводит доводы, аналогичные изложенным в оспариваемой части решения налогового органа.

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителей инспекции, поддержавших доводы и требования апелляционной жалобы, представителей заявителя, просивших оставить решение без изменения, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела установлено, что оспариваемое по настоящему делу решении инспекции вынесено по результатам проведенной выездной налоговой проверки общества по вопросам соблюдения законодательства РФ о налогах и сборах за период с 01.01.2004 по 31.12.2006.

По п. 2.1.1, 2.1.15. решения инспекции.

По данному эпизоду инспекция приводит доводы о занижении обществом выручки за период с мая 2004 г. по июнь 2006 г., ссылаясь на то, что по договору от 21.03.2002 г. и дополнительному соглашению к нему от 01.07.2003 г. ЗАО "Сибирская Сотовая Связь" оплачивало в адрес Омского филиала общества единовременный платеж за присоединение и предоставление 50 потоков Е1, при этом ежемесячные платежи за предоставленные потоки Е1 не взимались до июня 2006 г., когда был заключен новый договор от 13.10.2006 г. N 9441-11. Размер заниженной, по мнению налогового органа, обществом выручки определен исходя из тарифов за предоставление точек подключения, установленных приказами заявителя от 09.04.2004 г. N 131 и от 30.04.2004 г. N 161.

Инспекцией доначислен налог на прибыль в сумме 17 550 000,0 руб., в т.ч. за 2004 год - 5 400 000,0 руб., за 2005 год -8 100 000,0 руб., за 2006 год - 4 050 000.0 руб., а также налог на добавленную стоимость в сумме 13 162 500,0 руб.

При рассмотрении дела установлено, что между ОАО "Электрическая связь" Омской области, впоследствии присоединившемся к ОАО "Сибирьтелеком", и ЗАО "Сибирская Сотовая Связь" был заключен Договор от 21 марта 2002 г. о присоединении ведомственных и выделенных сетей к сети электросвязи общего пользования.

В Приложении 4 к данному Договору сторонами согласован вклад ЗАО "Сибирская Сотовая Связь" в развитие сетей общества в размере 1 840 000 долларов США, а также указано, что стороны согласились с тем, что с учетом внесенного "Оператором ПС" вклада с "Оператора ПС" не будут взиматься платежи за присоединение его сети к сети Оператора ТфОП, а также не будет взиматься плата за пропуск трафика от абонентов "Оператора ПС", за предоставление доступа и текущее обслуживание технических средств при нагрузке на сети до 280 Эрл.

В последующем взаимодействие, включая предоставление доступа к сети, оказание услуг сотовой, местной, междугородной, международной связи, и взаиморасчеты общества и ЗАО "Сибирская Сотовая Связь" в процессе оказания абонентам услуг связи регулировались Договором N 4164/15373 о межсетевом взаимодействии операторов сетей электросвязи от 21 апреля 2003 г.

Согласно Приложению N 4 к указанному договору N 4164/15373, платежи за предоставление и обслуживание точек подключения с ЗАО "Сибирская Сотовая Связь" не взимаются в силу условий, предусмотренных Договором о присоединении от 21 марта 2002 г.

Из изложенного следует, что вклад, предусмотренный Договором от 21 марта 2002 года, был установлен с учетом платы за предоставление и последующее обслуживание точек подключения к сети общества.

Ссылка инспекции на приказы общества от 09.04.2004 г. N 131 и от 30.04.2004 г. N 161 (не может быть принята во внимание, поскольку принятие обществом приказов, устанавливающих тарифы на какие-либо оказываемые обществом услуги, не может влечь автоматического изменения условий ранее заключенных обществом гражданско-правовых договоров.

Как установлено п.8.1 Договора от 21.03.2002, данный Договор может быть изменен по инициативе любой из сторон лишь при согласии другой стороны.

Кроме того, обязанность ЗАО "Сибирская Сотовая Связь" по оплате услуг общества по Договору была в полном объеме исполнена к моменту начала проверяемого периода.

Таким образом, у общества не имелось оснований в одностороннем порядке изменить условия расчетов по данным договорам.

Из представленных доказательств следует, что заявителем и ЗАО "Сибирская Сотовая Связь" при заключении договора от 21.03.2002 г. была определена стоимость услуги по предоставлению потоков Е1 в размере 1 840 000 долларов США, исходя из которой были определена выручка от реализации и исчислены суммы налогов.

В силу п.п.1, 2 ст.249 НК РФ для целей исчисления налога на прибыль доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги).

Между тем, общество не имело права на получение от ЗАО "Сибирская Сотовая Связь" какой-либо выручки за предоставление 50 потоков Е1 дополнительно к выручке, определенной в соответствии с Приложением N 4 к договору от 21.03.2002 г.

Доначисление налога на прибыль исходя из выручки, не полученной налогоплательщиком, не соответствует положениям ст.249 НК РФ.

Согласно п.1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст.40 НК РФ, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Основания для осуществления налоговым органом проверки правильности цен, указанных сторонами сделки, определены п.2 ст.40 НК РФ.

Таких оснований при проведении выездной налоговой проверки инспекцией не установлено, равно как и не устанавливалась рыночная цена на услуги по предоставлению потоков Е1.

Цена за услуги подключения, установленная приказами общества от 09.04.2004 г. N 131 и от 30.04.2004 г. N 161, не может быть признана рыночной ценой, поскольку отсутствуют какие-либо доказательства того, что данная цена является ценой, сложившейся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) услуг в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что у налогового органа отсутствовали основания для доначисления обществу налогов исходя из цены услуг, установленной приказами от 09.04.2004 г. N 131 и от 30.04.2004 г. N 161.

По п. 2.1.2, 2.1.16. решения инспекции.

По данному эпизоду инспекция приводит доводы о занижении выручки в результате применения обществом по договорам с ОАО "Вымпелком" N 8082 от 19.04.02 г. и N 8082/1 от 21.06.02 г. в период с мая по июнь 2004 г. цен на услуги предоставления потоков Е1 ниже тарифов, установленных приказами общества от 09.04.2004 г. N 131 и от 30.04.2004 г. N 161, доначислен налог на прибыль за 2004 год в сумме 360 711,04 руб., а также налог на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 270 533,28 руб.

При рассмотрении дела установлено, что договоры N 8082 от 19.04.2002 г. и N 8082/1 от 21.06.2002 г. были заключены в 2002 году, в то время как тарифы, исходя из которых налоговый орган осуществляет доначисления, были утверждены в 2004 году.

Как установлено пунктами 6.5 Договоров N 8082 от 19.04.2002 г. и N 8082/1 от 21.06.2002 г. их изменение допускается только при условии подписания соответствующих изменений обеими сторонами.

В соответствии с п.1 ст.450 ГК РФ, утверждение новых тарифов на услуги не может являться основанием для внесения изменений в ранее заключенные договоры без согласия другой стороны.

Ссылка инспекции на пп.4 п.2 ст.40 НК РФ правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку услуги, оказываемые обществом по договорам, заключенным в 2002 году, и по договорам, заключаемым в 2004 году и позже, не могут быть признаны идентичными (однородными), поскольку ценообразование по данным договорам осуществлялось в различных условиях и в различные периоды.

Необходимо отметить, что цены, установленные приказами общества, не могут приравниваться к ценам, фактически применяемым последним, поскольку таковыми могут считаться только цены, предусмотренные заключаемыми обществом договорами с присоединяемыми операторами.

Инспекцией не устанавливались цены, применяемые налогоплательщиком по идентичным (однородным) услугам в пределах непродолжительного периода времени, соответственно, не было установлено наличие отклонений цены, предусмотренной договорами N 8082 от 19.04.2002 г. и N 8082/1 от 21.06.2002 г., от цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) услугам, более, чем на 20%.

Таким образом, налоговым органом в рамках выездной проверки не доказано наличие предусмотренных пп.4 п.2 ст.40 НК РФ оснований для осуществления контроля за правильностью применения обществом цен по договорам с ОАО "Вымпелком" N 8082 от 19.04.02 г. и N 8082/1 от 21.06.02 г.

Цена за услуги подключения, установленная приказами общества от 09.04.2004 г. N 131 и от 30.04.2004 г. N 161, не может быть признана рыночной ценой в связи с непредставлением доказательств, что данная цена является ценой, сложившейся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии -однородных) услуг в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что у инспекции отсутствовали основания для доначисления обществу налогов исходя из цены услуг, установленной приказами от 09.04.2004 г. N 131 и от 30.04.2004 г. N 161.

По п.2.1.3, 2.1.17. решения инспекции.

По данному эпизоду инспекция приводит доводы о том, что общество в нарушение п. 16 ст. 270 НК РФ в период 2006 года неправомерно включило в состав затрат расходы, связанные с оказанием на безвозмездной, по мнению налогового органа, основе для операторов услуги местного завершения вызова на сеть ОАО "Сибирьтелеком", доначислен налог на прибыль за 2006 год в размере 78 069 001,57 руб., и налог на добавленную стоимость в сумме 72 021 477,17 руб.

Инспекция ссылается на то, что с июля 2006 года большинство присоединенных к сети ОАО "Сибирьтелеком" операторов оплачивают в адрес последнего услугу местного завершения вызова на сеть ОАО "Сибирьтелеком" в размере 0,12 руб. за 1 минуту без НДС, а в период с января 2006 года по июнь 2006 года, ряд операторов плату в адрес ОАО "Сибирьтелеком" за услуги местного завершения вызова на сеть ОАО "Сибирьтелеком" не производил. По мнению инспекции, заявитель данную услугу местного завершения вызова оказывал в адрес операторов безвозмездно.

Доначисления сумм налогов произведены налоговым органом расчетным методом исходя из стоимости минуты трафика, применявшейся с 01 июля 2006 года. Количество минут пропущенного трафика определено налоговым органом также расчетным путем (по данным более позднего периода). В результате налоговым органом была исключена часть расходов из общей суммы правомерных и включенных в состав затрат расходов ОАО "Сибирьтелеком" пропорционально доле исчисленного налоговым органом дохода от оказания на безвозмездной основе для операторов услуги местного завершения вызова на сеть ОАО "Сибирьтелеком" в суммарном объеме всех доходов ОАО "Сибирьтелеком" от оказания услуг связи.

Между тем, инспекцией не принято во внимание, что присоединенные к сети общества на местном уровне операторы связи в период до 01.07.2006 оплачивали использование сетевых ресурсов заявителя ежемесячными фиксированными платежами (абонентская плата) в соответствии с ранее заключенными договорами. Отсутствие оплаты исходя из единицы измерения одна минута пропущенного трафика, при применении единицы измерения одна точка подключения (канал электросвязи) не может быть квалифицировано как безвозмездное оказание услуги, поскольку общество получало выручку от присоединенных операторов по другим тарифам. При этом применявшаяся обществом система расчетов с присоединенными операторами соответствовала Основным положениям, действовавшим в период заключения договоров, по которым налоговым органом произведены доначисления.

В соответствии с п. 14 Основных положений взаимодействующие операторы в договорах, заключенных до 01.01.2006, при определении условий взаиморасчетов могли выбрать в качестве единицы взаиморасчетов либо единицу технических средств, либо единицу трафика, либо единицу доходов по своему усмотрению. Согласно п.23 Основных положений форма и порядок расчетов за пропуск трафика определяются в договоре о взаимодействии операторов, участвующих в предоставлении сетевых услуг.

Как следует из условий договоров, действовавших в отношениях между обществом и присоединенными операторами в периоде, за который налоговым органом осуществлены доначисления, данные договоры предусматривали обязательство общества по осуществлению пропуска трафика, включая местный трафик, при этом стоимость услуг общества по данным договорам устанавливалась исходя из единицы измерения -"единица технических средств". При этом плата устанавливалась исходя из количества предоставленных номеров (каналов) в форме ежемесячной абонентской платы за каждый предоставленный номер (канал) в твердой сумме.

Таким образом, общество не оказывало услуг безвозмездно, поскольку данные услуги были оплачены присоединенными операторами, что соответствовало условиям договоров и положениям нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере связи.

До 01.07.2006 г. отсутствовали утвержденные уполномоченным органом тарифы на оказание услуг по пропуску трафика, исходя из которых налоговый орган осуществил доначисление налогов, в том числе и за период до 01.07.2006 г.

Согласно ст.20 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи" и п. 30 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утв. Постановлением Правительства России от 28 марта 2005 г. N 161: "Цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, подлежат государственному регулированию.

Порядок регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, устанавливается Правительством Российской Федерации".

Во исполнение поручения Правительства РФ, изложенном в п. 3 Постановления Правительства России от 19 октября 2005 г. N 627 "О государственном регулировании цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования", Мининформсвязи России только в мае 2006 года утвердило Приказ от 24 мая 2006 г. N 67: "Об утверждении порядка направления и рассмотрения обращений операторов связи по вопросам установления цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, а также порядка их установления" и Приказ от 24 мая 2006 г. N 66 "Об утверждении методики расчета экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика и на универсальные услуги связи". В связи с чем, установление цен для общества было осуществлено государственным регулятором только в июне 2006 года: Приказом Россвязьнадзора России от 19 июня 2006 г. N 51 "Об установлении предельных цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика", пунктом 1.6. которого были установлены предельные цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика в телефонной сети связи общего пользования, оказываемые ОАО "Сибирьтелеком". Названные цены введены в действие в соответствии с п. 2 Приказа Россвязьнадзора России от 19 июня 2006 г. N 51 с 01.07.2006.

Таким образом, до 01.07.2006 цена, утвержденная Приказом Россвязьнадзора России от 19 июня 2006 г. N 51, не могла рассматриваться в качестве цены, подлежащей применению обществом для расчетов с присоединенными операторами.

Применение налоговым органом для расчета налогов за период до 01.07.2006 г. цены услуг по пропуску трафика, установленной государственным органом для осуществления расчетов после указанной даты, не соответствует п. 13 ст.40 НК РФ, поскольку до 01.07.2006 г. цена в размере 0,12 руб. за минуту пропущенного трафика не могла рассматриваться в качестве государственно регулируемой цены услуги по пропуску местного трафика.

Также необходимо отметить, что в период до внесения изменений в ранее заключенные договоры, в том числе после 01.07.2006 г., у общества отсутствовало право на получении выручки за пропуск местного трафика исходя из единицы измерения "одна минута пропущенного трафика" и тарифов, утвержденных Россвязьнадзором России.

Согласно ст. 18 Закона "О связи" и п.п.17, 40 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 г. N 161, в договоре о присоединении должно быть достигнуто согласие операторов сетей связи в отношении перечня услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, цен на них, порядка расчетов за услуги присоединения и услуги по пропуску трафика.

Из содержания данных нормативных положений следует, что оплата услуг по пропуску трафика возможна только в том случае, если об этом будет достигнуто соглашение между операторами сетей связи в договоре о присоединении.

В соответствии со ст. 422 ГК РФ, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Из этого следует, что условия договоров, заключенных обществом с присоединенными операторами до момента утверждения Россвязьнадзором России цен пропуска местного трафика исходя из единицы измерения минута пропущенного трафика, сохранили свою силу и после 01.07.2006 г., в связи с чем у общества отсутствовало право на получение выручки исходя из данных тарифов, вменяемой обществу налоговым органом.

Примененная налоговым органом методика установления расходов по безвозмездной услуге противоречит пп.16 ст.270, п. 1 ст. 272 НК РФ по следующим основаниям.

Согласно п.1 ст.272 НК РФ, распределению подлежат только расходы, не относящиеся к конкретному виду деятельности, и исключительно пропорционально доходу от соответствующего вида деятельности.

В соответствии со ст.249 НК РФ, доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, с учетом всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги), имущественные права.

Инспекция ссылается на то, что пропуск международного трафика осуществлялся на безвозмездной основе, следовательно, какие-либо поступления от присоединенных операторов в адрес общества в связи с пропуском данного трафика отсутствовали. В связи с фактическим отсутствием дохода общества от осуществления такого вменяемого последнему налоговым органом вида деятельности как пропуск входящего международного трафика, распределение расходов пропорционально доходу от данного вида деятельности является невозможным и произведено налоговым органом в нарушение п. 1 ст. 272 НК РФ.

Согласно пп. 16 ст. 270 НК РФ в состав расходов для целей исчисления налога на прибыль не включаются расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходов, связанных с такой передачей.

Инспекцией в ходе выездной проверки не выявлены расходы, непосредственно связанные с оказанием обществом услуги местного завершения вызова.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что у инспекции отсутствовали основания для исключения расходов из общей суммы включенных в состав расходов затрат общества, поскольку при применении расчетного метода, предусмотренного п.1 ст.272 НК РФ, сумма расходов, связанных с оказанием каких-либо услуг на безвозмездной основе, равна нулю.

По п.2.1.4, 2.1.18. решения инспекции.

В п.2.1.4 решения налоговый орган приводит доводы о том, что общество в нарушение п. 16 ст.270 НК РФ за период 2004-2005 гг. неправомерно включило в состав затрат расходы, связанные с оказанием на безвозмездной основе услуги терминации входящего от сети ОАО "Ростелеком" международного трафика, что привело к неуплате налога на прибыль в размере 74 728 966,67 руб., в том числе: за 2004 г.- 32 436 719,15 руб.; за 2005 г.- 42 292 247,52 руб., а в п.2.1.18 указывает, что в нарушение ст. 146, 153, 154 Налогового кодекса РФ ОАО "Сибирьтелеком" не отразило в бухгалтерском и налоговом учете реализацию на безвозмездной основе услуги терминации входящего от сети ОАО "Ростелеком" международного трафика и доведения его до пользователей сети, что привело к неуплате НДС за 2004-2005 годы в сумме 66 989 824,62 руб.

Данные доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 24 Основных положений расчеты за пропуск трафика по местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной сети ведет оператор, предоставивший соответствующие услуги потребителю и получивший соответствующие доходы. Пунктами 2, 6, 14 Основных положений было предусмотрено, что расчеты за пропуск трафика осуществляет оператор, получающий доходы от абонентов и присоединенный к сети общего пользования, по исходящему от абонентов указанного оператора трафику, при этом расчеты осуществляются исключительно с оператором, присоединяющим к сети общего пользований.

В связи с тем, что ОАО "Ростелеком" является оператором, присоединяющим к сети общего пользования на международном уровне, и не является присоединенным оператором, то в соответствии с Основными положениями ОАО "Ростелеком" не имело обязанности по осуществлению расчетов с ОАО "Сибирьтелеком".

Ссылка инспекции на необходимость осуществления ОАО "Ростелеком" расчетов с ОАО "Сибирьтелеком" за пропуск входящего на сеть последнего международного трафика основана на неправильном применении норм материального права - п.п.2, 6, 14, 24 Основных положений, а также противоречит разъяснениям Мининформсвязи России, данными в письмах от 04.12.2006г. N БА-П 12-4349, от 04.12.2006г. NБА-П12-4349, от 09.01.2007г N БА-С-20, от 02.10.2007г NБА-П12-4090), Россвязьнадзора, данными в письме от 29.01.2007 NСМ-П21-159, а также Директора правового департамента Правительства России от 02.02.2007 NП 15-2761.

Минсвязи России телеграммой от 06.01.93 в пределах своих полномочий установило осуществление взаиморасчетов между операторами связи по принципу деления фактических доходов, полученных от абонентов.

Впоследствии Правительственной телеграммой N 6046 от 01 декабря 1993 г. Минсвязи РФ установило с четвертого квартала 1993 года оплату международной связи ОАО "Ростелеком" в размере 50 процентов от фактических доходов, полученных операторами от услуг международной связи. Госкомсвязи России совместно с ФСЕМС России Правительственной телеграммой N2931 от 29 апреля 1998 г. сохранило оплату услуг международной связи, оказываемых ОАО "Ростелеком", в размере 50 процентов на один рубль тарифных доходов, полученных операторами от услуг международной связи.

В период 2004-2005 годов расчеты за пропуск международного трафика между ОАО "Ростелеком" и присоединенными к сети последнего операторами (в том числе ОАО "Сибирьтелеком") осуществлялись в соответствии с указанными телеграммами.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в Определении от 28.11.2007 г. N 10500/07, определенный телеграммой Госкомсвязи РФ и ФСЕМС России от 29.04.1998 г. N 2931 порядок расчетов был направлен на то, чтобы доля доходов, оставшаяся у регионального оператора связи, должна была частично покрыть затраты акционерного общества на предоставление услуг международной телефонной связи. Такой порядок не противоречил пунктам 2, 6, 24 Основных положений.

Доначисление налогов осуществлено инспекцией исходя из единицы измерения - 1 минута пропущенного трафика.

Согласно п. 14 Основных положений, для осуществления расчетов между взаимодействующими операторами могут использоваться различные единицы, в том числе не только 1 минута телефонного трафика, но и 1 рубль доходов, получаемых за предоставление телефонных соединений, а также 1 единица технических средств.

При заключении договора о межсетевом взаимодействии N 1-01 от 01.08.2003 г. с ОАО "Ростелеком" сторонами, в соответствии с указаниями регулирующих органов, для осуществления расчетов за пропуск международного трафика была выбрана единица измерения 1 рубль доходов, получаемых от оказания услуг международной телефонной связи, таким образом, у налогового органа отсутствовали основания для доначисления налогов исходя из иной единицы расчетов.

Довод налогового органа о квалификации пропуска входящего на сеть ОАО "Сибирьтелеком" международного трафика как безвозмездной услуги отклоняется судом по следующим основаниям.

Из положений п.5 ст.38 и п.1 ст.39 НК РФ следует, что реализация услуги - это такая деятельность, при которой действия одного лица адресованы другому лицу.

Оказание услуг связи абонентам сети ОАО "Сибирьтелеком" предполагает предоставление последним доступа к телефонной сети, включающего обеспечение входящих международных соединений.

Таким образом пропуск входящего на сеть ОАО "Сибирьтелеком" трафика являлся необходимым условием оказания обществом услуг связи своим абонентам и получения от них выручки за оказанные услуги В отношениях ОАО "Сибирьтелеком" и ОАО "Ростелеком", применительно к пропуску входящего на сеть ОАО "Сибирьтелеком" трафика, отсутствует квалифицирующий признак реализации услуги, предусмотренный ст.39 НК РФ.

Доводы налогового органа о том, что в отношениях общества и ОАО "Ростелеком" пропуск входящего на сеть ОАО "Сибирьтелеком" от ОАО "Ростелеком" трафика осуществлялся на безвозмездной основе, не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела.

Из анализа норм налогового и гражданского законодательства, а именно - п.2 ст.248 НК РФ, п.п. 2, 3 ст. 423 ГК РФ следует, что отношения сторон по договору могут быть квалифицированы как безвозмездные при наличии следующих признаков: предоставление по безвозмездному договору осуществляет только одна из сторон, при этом у второй стороны отсутствуют какие-либо встречные обязательства; в договоре либо нормативно-правовом акте должно содержаться прямое и однозначное указание на безвозмездный характер отношений.

Данные признаки во взаимоотношениях ОАО "Сибирьтелеком" от ОАО "Ростелеком" отсутствуют.

Поскольку пропуск входящего международного трафика осуществлялся обществом в проверяемом периоде в интересах получения выручки от собственных абонентов, пропуск трафика обществом не может быть квалифицирован как осуществляемый безвозмездно.

Судом также установлено, что примененная налоговым органом методика установления расходов по безвозмездной услуге противоречит п. 1 ст. 272 НК РФ.

Указанным обстоятельствам судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Суд также принимает во внимание положения п.1 ст. 154 НК РФ, согласно которому налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Налоговым органом не использован ни один из способов определения рыночной цены, указанных в статье 40 НК РФ, а также не представлены доказательства соответствия примененной оконечной расчетной таксы рыночным условиям расчетов между операторами.

По 2.1.5. решения инспекции.

Инспекция приводит доводы о том, что в период 2004-2005 гг. и частично - 2006 г. ряд присоединенных к сети общества операторов сотовой связи на безвозмездной основе оказывал обществу услугу зонового завершения вызова, в связи с чем обществу следовало отразить в бухгалтерском и налоговом учете внереализационный доход в виде стоимости оказанных обществу безвозмездных услуг. Доначислен налог на прибыль в размере 33 967 071,19 руб., в т.ч. в 2004 году -16 243 325,98 руб., в 2005 году- 16 168 083,94 руб., в 2006 году- 1 555 661,27 руб.

При этом инспекция ссылается на п.п.5, 6 и 15 Основных положений.

Между тем, данными нормами установлена необходимость оплаты в случае использования сетевых ресурсов другого оператора связи, однако общество не использовало сетевые ресурсы ни одного из перечисленных в Приложении N 5 к Акту сотовых операторов в период 01.01.2004 - 01.01.2006.

Инспекцией не учтены положения пунктов 2,6,19,24 Основных положений, а также разъяснения Мининформсвязи России (письмо от 04.12.2006г. N БА-П12-4349, от 04.12.2006г. NБА-Ш2-4349, от 09.01.2007г N БА-С-20, от 02.10.2007г NБА-П 12-4090), Россвязьнадзора России (письмо от 29.01.2007 NСМ-П21-159), а также Директора правового департамента Правительства России от 02.02.2007 NП 15-2761.

Основными положениями не было предусмотрено осуществление расчетов присоединяемыми операторами с присоединяющим оператором, равно как и не было предусмотрено оказание присоединяющим оператором услуг присоединенным к его сети операторам.

Сотовые операторы были присоединены к сети общества на внутризоновом уровне, следовательно, из норм Основных положений, на которые ссылается налоговый орган, не следует, что присоединенные к сети общества операторы оказывали последнему услуги по завершению вызова, а также, что общество должно было осуществлять расчеты с присоединенными операторами за такие услуги.

Услуга зонового завершения вызова была введена только с 01.01.2006 г. Постановлением Правительства России от 28.03.2005 N 161.

При этом в данном Постановлении не содержится указания на необходимость перезаключения ранее действовавших договоров, которые не предусматривали такой услуги.

Потребность приобретать услугу зонового завершения вызова на сеть сотовых операторов у общества появилась только с момента законодательной отмены оплаты абонентами входящих соединений, и пересмотра тарифных поступлений от абонентов в адрес операторов стационарной связи.

Положение о порядке организационно-технического взаимодействия операторов телефонных сетей связи общего пользования на территории РФ, одобренного решением ГКЭС РФ от 28.06.96 г. N 153, письмом Минсвязи России от 20.08.1996 N 136-У, на которое ссылается инспекция в обоснование своей правовой позиции, не действовало в период проверки, поскольку действовало только до 01.11.1996 г., следовательно, является неприменимым в отношении расчетов за пропуск внутризонового трафика в период проверки.

Кроме того, необходимо отметить, что указанное Положение было введено в действие только до принятия Правительством РФ документа, регулирующего порядок сопряжения ведомственных и выделенных сетей с сетью связи общего пользования и условия подключения сетей операторов к сети связи общего пользования, и действовало именно в этой части. Соответствующий нормативный документ - Правила присоединения ведомственных и выделенных сетей электросвязи к сети электросвязи общего пользования - был утвержден Постановлением Правительства РФ от 19.10.1996 г. N 1254 и введен в действие с 01.11.1996 г.

В период действия данное Положение не регулировало имущественных аспектов взаимоотношений; порядок расчетов между взаимодействующими операторами регулировался в проверяемом периоде Основными положениями, которым соответствовала фактически действовавшая система расчетов между обществом и сотовыми операторами.

В период 2004-2005 годов, а также в 2006 г. до момента отмены платы за входящие вызовы и перезаключения договоров между налогоплательщиком операторами сотовой связи, действовавшие договоры между заявителем и присоединенными к сети последнего операторами также не предусматривали такой услуги, как зоновое завершение вызова на сеть присоединенного оператора, что подтверждается представленными в материалы дела договорами, действовавшими как в период до введения такой услуги и платы за нее, так и в период после введения услуги зонового завершения вызова,

Согласно нормам отраслевого законодательства и условиям договоров, деятельность (расходы) операторов по пропуску входящего трафика в части использования собственных сетей до 01.07.2007 г. полностью оплачивалась собственными абонентами сотовых операторов. Согласно ст. 1 Федерального Закона N 32-ФЗ от 3 марта 2006 года "О внесении изменения в статью 54 федерального закона "О связи" была введена норма, согласно которой оплате абонентом не подлежит телефонное соединение, установленное в результате вызова другим абонентом. Согласно ст. 2 названного Федерального Закона N 32-ФЗ, настоящий Федеральный закон вступает в силу с 1 июля 2006 года. До 01.07.2006 года операторы сотовой связи были вправе компенсировать деятельность своей сети за счет собственных абонентов.

Обществом в материалы дела представлены данные операторов сотовой связи о тарифных планах, действовавших в период 2004-2006 годов (т.49 л.д. 1-137).

Из указанных документов усматривается, что абоненты сети сотовой подвижной связи в период до перезаключения договоров с ОАО "Сибирьтелеком" взимали со своих абонентов плату за входящие вызовы.

Таким образом, вывод налогового органа о безвозмездном оказании операторами сотовой связи услуг в адрес ОАО "Сибирьтелеком" противоречит собранным по делу доказательствам.

При таких обстоятельствах, у налогового органа не имелось оснований делать вывод о получении обществом услуги зонового завершения вызова.

Общество получило доход от собственных абонентов за вызовы на сеть операторов сотовой связи. Данные суммы включены в налоговую базу по налогу на прибыль и с данных сумм уплачен налог.

Позиция налогового органа приводит к повторному налогообложению суммы экономической выгоды, полученной обществом за счет отсутствия обязательства по оплате зонового завершения вызова сотовым операторам, которая фактически уже включена обществом в налоговую базу по налогу на прибыль в составе доходов, полученных от абонентов.

Вменяя заявителю нарушение п.8 ст. 250 НК РФ, в соответствии с которым во внереализационные доходы налогоплательщика включается доход в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, налоговый орган не учитывает, что в соответствии с данным пунктом при получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 НК РФ.

В нарушение указанной нормы налоговым органом не определялась рыночная цена услуги зонового завершения вызова в период 2004-2005, а также первой половины 2006 года.

Согласно п. 11 ст.40 НК РФ, при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. Налоговым органом при определении рыночной цены не использовались такого рода источники.

Цена, предусмотренная несколькими договорами двух операторов, не относящихся, в отличие от ОАО "Сибирьтелеком", к субъектам естественных монополий и не являющихся операторами стационарной связи, не может быть признана ценой, сложившейся на рынке услуг связи.

По п. 2.1.6. решения инспекции.

Инспекция приводит доводы о неправомерном учете заявителем в составе расходов по налогу на прибыль амортизации, начисленной по линейно-кабельным сооружениям связи за 2004-2006 годы, в связи с отсутствием документов, подтверждающих подачу в соответствующие органы заявлений о государственной регистрации прав на данное недвижимое имущество либо документов, подтверждающих получение свидетельства о государственной регистрации.

С учетом принятых частично возражений общества, оспариваемым решением доначислен налог на прибыль в сумме 22 764 198,19 руб., в том числе за 2004 год - 6 600 025,08 руб., за 2005 год - 8 124 234,29 руб., за 2006 год - 8 039 938,82 руб.

В соответствии с заявлением об уточнении требований, обществом по данному пункту оспаривалось доначисление налога на прибыль в сумме 22 756 847,27 руб., в том числе: за 2004 год - 6 600 025,08 руб., за 2005 год - 8 124 047,74 руб., за 2006 год - 8 032 774,45 руб.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции по данному эпизоду в части доначислений по налогу на прибыль за 2004-2006г.г в сумме 23 015 590,75 руб., между тем, усматривается, что обществом по данному пункту оспаривалось доначисление налога на прибыль в сумме 22 756 847,27 руб., в том числе: за 2004 год - 6 600 025,08 руб., за 2005 год - 8 124 047,74 руб., за 2006 год -8 032 774,45 руб.

При рассмотрении дела установлено, что исключенная налоговым органом из состава расходов амортизация линейно-кабельных сооружений связи включает в себя амортизацию по объектам, введенным в эксплуатацию до 01.09.2005г.

При этом налоговым органом не принято во внимание, что до 01.09.2005 г. в силу отсутствия принятых компетентными органами нормативных актов, общество не имело возможности осуществлять подачу документов на государственную регистрацию права собственности на линейно-кабельные сооружения связи.

Впервые была предусмотрена обязательность государственной регистрации права собственности на линейно-кабельные сооружения связи Федеральным законом от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи". При этом было указано, что особенности государственной регистрации права собственности других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи устанавливают Правительством Российской Федерации.

Только после принятия изданного в соответствии с данным Федеральным законом Постановления Правительства РФ от 11.02.2005 г. N 68 "Об особенности государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи", были введены критерии отнесения линейно-кабельных сооружений связи к объектам недвижимого имущества, а также определены особенности государственной регистрации прав на них, в отсутствие которых государственная регистрация права собственности на сооружения связи и даже подача документов для осуществления такой государственной регистрации являлась невозможной.

Отнесение линейно-кабельных сооружений связи к объектам недвижимого имущества и государственная регистрация прав на них обладают существенной спецификой, в связи с чем регистрация прав на них в общеустановленном порядке, без определения особенностей такой регистрации, является невозможной.

Соответствующее определение было введено Постановлением Правительства РФ от 11.02.2005 N 68, после чего появилась возможность выделить те линейно-кабельные сооружения связи, права на которые подлежат государственной регистрации.

Согласно п. 1 ст.9 Федерального закона РФ от 21.07.97 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним проводится органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, на территории регистрационного округа по месту нахождения недвижимого имущества.

Вместе с тем линейно-кабельные сооружения связи, как и другие линейные сооружения, зачастую расположены на территории одновременно нескольких регистрационных округов, в связи с чем орган, который должен осуществлять регистрацию прав на такие объекты, был не определен.

С 1 января 2005 года в п.1 ст.9 Федерального закона от 21.07.97 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" были внесены дополнения, в соответствии с которыми государственная регистрация прав на предприятия как имущественные комплексы, объекты недвижимого имущества, расположенные на территории более одного регистрационного округа (линейные сооружения - объекты недвижимого имущества, являющиеся сложными или неделимыми вещами), и сделок с ними осуществляется федеральным органом в области государственной регистрации.

Как установлено ст. 17 Федерального закона от 21.07.97 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" обязательным приложением к документам, необходимым для осуществляемой государственной регистрации прав на объект недвижимого имущества, является план данного объекта недвижимого имущества.

Согласно пунктам 7, 9 Положения об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности, утв. постановлением Правительства РФ от 04.12.2000 N 921, оформление планов объектов недвижимого имущества для целей государственной регистрации осуществляется в ходе технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности, результатом которой является составление технических паспортов объектов. Инструкция, определяющая порядок выдачи технических паспортов на линейно-кабельные сооружения связи, и форма такого технического паспорта были утверждены Министерством информационных технологий и связи Российской Федерации только Приказом от 02.08.2005 N90 и введены в действие с 1 сентября 2005 года.

Таким образом, до 1 сентября 2005 года отсутствовала возможность осуществлять подачу документов на государственную регистрацию прав на линейно-кабельные сооружения связи.

Непринятие Правительством РФ и иными органами исполнительной власти до 01.09.2005 г. нормативных актов, обеспечивающих возможность осуществления государственной регистрации прав на линейно-кабельные сооружения связи, не должно приводить к невозможности осуществления налогоплательщиком своих прав, установленных законодательством о налогах и сборах, а также препятствовать экономически обоснованному расчету сумм налогооблагаемой прибыли.

Также налоговым органом не принято во внимание, что объекты, введенные в эксплуатацию после 01.09.2005 г. включают в себя объекты, не являющиеся недвижимым имуществом.

Инспекцией не в нарушение ст. ст. 189, 200 АПК РФ не представлено доказательств, что объекты, по которым амортизация исключена из состава расходов, относятся к недвижимому имуществу.

При этом общество выборочно представило в материалы дела акты ввода в эксплуатацию, из которых следует, что данные объекты не включают в себя кабельную канализацию, колодцы и иные составные части, обеспечивающие прочную связь данных объектов с землей, сумма излишне начисленного налога на прибыль по указанным объектам составила 1 404 654,62 руб.

Необходимо отметить, что исключенная из состава расходов общества сумма амортизации включает в себя амортизацию по объектам, введенным в эксплуатацию до 01.01.2002 г., то есть до вступления в силу главы 25 НК РФ, которой впервые подача документов на государственную регистрацию прав была предусмотрена в качестве условия учета амортизационных отчислений по объектам недвижимости в составе расходов, а также амортизацию по объектам, введенным в эксплуатацию до 01.01.2004 г., то есть до вступления в силу Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи" которым впервые была предусмотрена обязательность государственной регистрации права собственности на линейно-кабельные сооружения связи.

В соответствии с п.2 ст.253 НК РФ расходы на амортизационные отчисления учитываются в составе расходов на производство и реализацию. Согласно ст.256 НК РФ амортизируемым имуществом признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено главой 25 НК РФ), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 000 рублей. Линейно-кабельные сооружения связи, принадлежащие заявителю, соответствуют всем указанным критериям.

В соответствии с п.2 ст.259 НК РФ начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию. Сооружения связи, по которым общество осуществляло начисление амортизации, были введены в эксплуатацию, что не оспаривается налоговым органом. Главой 25 Налогового кодекса РФ не установлена обязанность налогоплательщика прерывать начисление амортизации за исключением случаев, установленных пунктом 3 статьи 256 НК РФ.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что общество правомерно начало начислять амортизацию по сооружениям связи до установления возможности государственной регистрации прав на них, и не имело возможности прекратить начисление амортизации по данным объектам после принятия нормативных актов, вводящих соответствующее требование.

По п. 2.1.10. решения инспекции.

По мнению инспекции, общество необоснованно завысило расходы по ст.264 НК РФ в общей сумме 59 108 218,86 руб., (в том числе ЕСН в сумме 4 134 524,86 руб.), тем самым, занизив налоговую базу и, соответственно, налог на прибыль за 2004-2006 г.г.

При этом налоговый орган приводит доводы о том, что расходы по выплате вознаграждений членам совета директоров, производимые не на основании трудовых или гражданско-правовых договоров с обществом, а на основании устава общества (решения общего собрания), не относятся в уменьшение налоговой базы при исчислении налога на прибыль.

Также инспекция ссылается на то, что при налогообложении прибыли в соответствии с п.21 ст.270 НК РФ не учитываются расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов). При этом, основанием признания в целях налогообложения прибыли расходов на оплату труда работников, не состоящих в штате организации-налогоплательщика, за выполнение ими работ являются заключенные с ними договоры гражданско-правового характера.

По мнению инспекции, непосредственное руководство текущей деятельностью акционерного общества осуществляется директором, генеральным директором, правлением, а в компетенцию совета директоров входит лишь решение вопросов общего руководства деятельностью общества.

В отношении налогообложения указанных выплат ЕСН. налоговый орган приводит доводы о том, что в силу того, что взаимоотношения между членами совета директоров и организацией основаны не на положениях трудовых, гражданско-правовых договоров, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг, вознаграждения, выплаченные членам совета директоров, не облагаются ЕСН и не могут уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Данные доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 103 ГК РФ совет директоров (наблюдательный совет) является одним из органов управления акционерного общества и осуществляет общее руководство его деятельностью, за исключением вопросов, отнесенных пунктом 1 статьи 64 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" к компетенции общего собрания акционеров.

Деятельность совета директоров акционерного общества и отношения между советом директоров общества и самим обществом регулируются нормами гражданского законодательства, следовательно, эти отношения имеют гражданско-правовой характер и связаны с управлением обществом.

Согласно пункту 2 статьи 64 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" по решению общего собрания акционеров членам совета директоров (наблюдательного совета) общества в период исполнения ими своих обязанностей могут выплачиваться вознаграждение и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением ими функций членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Размеры таких вознаграждений и компенсаций устанавливаются решением общего собрания акционеров.

Согласно п.13.1 Устава ОАО "Сибирьтелеком", утвержденного общим собранием акционеров ОАО "Сибирьтелеком" 04.03.2003 г. (протокол N 2 от 11.03.2003 г.), совет директоров общества представляет собой коллегиальный орган управления общества, осуществляющий общее руководство деятельностью общества. В соответствии с п. 13.8 Устава размер и порядок выплаты вознаграждений и компенсаций членам Совета директоров определяются Положением о Совете директоров, утверждаемым общим собранием акционеров. Аналогичные положения содержатся в Уставе ОАО "Сибирьтелеком", утвержденном общим собранием акционеров ОАО "Сибирьтелеком" 19.06.2006 г. (протокол N 1 от 03.07.2006 г.).

Пунктами 7.3 и 7.4 Положения о Совете директоров ОАО "Сибирьтелеком", утв. совместным общим собранием акционеров (внеочередным) 04.03.2003 г. (протокол N 2 от 11.03.2003 г.), с учетом изменений и дополнений, утвержденных годовым общим собранием акционеров ОАО "Сибирьтелеком" (протокол N 1 от 18.06.2004 г.), установлен порядок определения размера вознаграждений, выплачиваемых членам Совета директоров. Пунктами 6 Протоколов N 1 годового общего собрания акционеров ОАО "Сибирьтелеком" от 18.06.2004 г., от 21.06.2005 г., от 19.06.2006 г. определены размеры выплачиваемых членам Совета директоров вознаграждений за 2003, 2004, 2005 гг., учтенные обществом в составе расходов в 2004-2006 годах.

Следует согласиться с обоснованностью довода суда первой инстанции о том, что выплаты вознаграждений членам совета директоров связаны с выполнением ими управленческих функций, вследствие чего соответствующие выплаты признаются организацией в составе прочих расходов для целей налога на прибыль в соответствии с пп. 18 п. 1 ст.264 НК РФ.

По п. 2.1.12., 2.1.19 решения инспекции.

Инспекция ссылается на то, что общество неправомерно включило в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, суммы вознаграждений сторонним организациям за взыскание дебиторской задолженности федерального бюджета при наличии в своем штате должностных лиц, выполняющих те же функции, и документов для бесспорного взыскания задолженности (исполнительных листов), в размере 32 982 355,05 руб., что повлекло неуплату налога на прибыль в размере 7 915 765,21 руб., в том числе: за 2004 год - 1 742 895,69 руб., за 2005 год - 3 757 648,03 руб., за 2006 год - 2 415 221,49 руб.

Следует согласиться с доводом суда первой инстанции, указавшего, что законодательство о налогах и сборах не ставит возможность уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на суммы затрат на оказание услуг сторонними организациями в зависимость от наличия в штате налогоплательщика подразделений и специалистов, выполняющих соответствующие функции.

При рассмотрении дела установлено, что привлечение сторонних организаций для взыскания дебиторской задолженности с органов государственной власти являлось для общества экономически целесообразным, поскольку, как следует из приложений и дополнительных соглашений к договорам, заключенным с ООО "Бремен", ЗАО "ИК АВК" и ООО "Кимант Инвест", должники - Минфин РФ, Министерство труда и социального развития РФ, Министерство обороны РФ - расположены в г. Москве, в то время как общество расположено в г.Новосибирске, что затрудняет участие работников общества в исполнительном производстве, осуществляемом по месту нахождения должников.

Организации-исполнители также расположены в г. Москве (либо имеют филиалы в г. Москве), что делает более целесообразным взыскание задолженности с участием этих организаций. Документы, подтверждающие участие представителей ООО "Бремен" в судебных заседаниях имеются в материалах дела (т. 17 л.д.62-82, 84-89, 92-104).

Налоговый орган приводит доводы о неправомерном принятии к вычету сумм НДС по оказанным обществу услугам по взысканию дебиторской задолженности в общей сумме 5 791 181,39 руб., как несоответствующим критерию использования приобретенных товаров (работ, услуг) в деятельности, облагаемой НДС, при наличии в штате заявителя юристов и должностных лиц, ответственных за востребование дебиторской задолженности федерального бюджета, наличии исполнительных листов.

Между тем, собранные по делу доказательства позволяют сделать вывод о том, что все условия принятия НДС к вычету были соблюдены обществом в отношении услуг по взысканию дебиторской задолженности, поскольку усматривается, что услуги связаны с основной хозяйственной деятельностью общества по оказанию услуг связи; услуги оформлены первичными учетными документами и отражены в бухгалтерском учете общества; услуги оплачены и отражены в книге покупок; поставщиками выставлены за оказанные услуги счета-фактуры, соответствующие требованиям ст. 169 НК РФ.

Также необходимо отметить, что законодательство не связывает принятие к вычету НДС, уплаченного поставщикам, с экономической обоснованностью расходов по оплате услуг данных поставщиков.

В соответствии с п.1, п.2 ст. 171 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2004-2005 гг.) условиями принятия к вычету НДС, уплаченного поставщикам товаров (работ, услуг), являлись: использование приобретенных товаров (работ, услуг) в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость; принятие к учету приобретенных товаров (работ, услуг); предъявление поставщиками налогоплательщику надлежащим образом оформленных счетов-фактур; оплата товаров (работ, услуг).

В 2006 году, в соответствии с изменениями, внесенными в главу 21 НК РФ Федеральным законом от 22.07.2005г. N 119-ФЗ, было исключено такое условие принятия к вычету НДС, как оплата товаров (работ, услуг).

По п.2.1.25 решения инспекции.

Инспекция приводит доводы о том, что обществом неправомерно не удержан с физических лиц и не перечислен в бюджет налог с доходов в виде материальной выгоды по беспроцентным договорам займа в сумме 341 243 руб., в том числе за 2004 г. - 84 092,17 руб., за 2005 г. - 116 549 руб., за 2006 г. - 140 602 руб.

Между тем, в силу п. 2 ст. 212 НК РФ определение налоговой базы при получении дохода в виде материальной выгоды, выраженной как экономия на процентах при получении заемных средств, осуществляется налогоплательщиком самостоятельно в сроки, определяемые подп. 3 п. 1 ст. 223 НК РФ, то есть в день уплаты процентов, но не реже чем один раз в налоговый период. Указанные налогоплательщики в соответствии со ст. 228 НК РФ обязаны представить в налоговый орган по месту своего учета налоговую декларацию.

Согласно п. 1 ст. 26 НК РФ, налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, через законного или уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено НК РФ.

На основании п. 1 ст. 29 НК РФ уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами, органами государственных внебюджетных фондов), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с п. 3 ст. 29 НК РФ уполномоченный представитель налогоплательщика - физического лица осуществляет свои полномочия на основании нотариально удостоверенной доверенности или доверенности, приравненной к нотариально удостоверенной в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Таким образом, налогоплательщик обязан самостоятельно рассчитать налоговую базу и уплатить НДФЛ с доходов в виде материальной выгоды от экономии на процентах при получении заемных (кредитных) средств, а организация-работодатель, выдавшая данные средства, может выступать в качестве представителя налогоплательщика по налогу на доходы физических лиц только при предоставлении ей таких полномочий налогоплательщиком.

Обществом осуществлялось удержание и перечисление в бюджет НДФЛ с сумм дохода в виде материальной выгоды при получении физическими лицами от общества беспроцентных займов в случае, когда заемщики предоставляли обществу доверенности на совершение таких действий. В остальных случаях у общества не было полномочий на осуществление удержания и перечисления в бюджет НДФЛ по тем доходам, в отношении которых обязанность подлежала исполнению налогоплательщиками самостоятельно.

Изложенное позволяет сделать вывод об отсутствии оснований для доначисления обществу сумм налога на доходы физических лиц в отношении тех сумм доходов, по которым общество не являлось налоговым агентом.

По стр.78 решения инспекции.

По мнению налогового органа, в нарушение п.21 ст.270 НК РФ, Алтайским филиалом общества неправомерно для целей налога на прибыль учтены расходы в виде вознаграждения, выплачиваемого членам коллегии филиала, как расходы на вознаграждения, предоставляемые руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов), и сумм единого социального налога, начисленных на данные выплаты. Доначислен налог на прибыль в сумме 370 284,58 руб., в том числе за 2005 год - 242 472,14 руб.; за 2006 год - 127 812.44 руб.

Как правомерно указал суд первой инстанции, согласно пп. 18 п. 1 ст.264 НК РФ в состав прочих расходов для целей налога на прибыль включаются расходы на управление организацией или отдельными ее подразделениями.

Как указано в п. 14.1 Устава Общества в редакции от 04.03.2003 г. с последующими изменениями и дополнениями, коллегиальным исполнительным органом Общества является Правление, при этом, согласно пп.12 п. 14.4 Устава к компетенции Правления относится определение количественного состава и назначение членов коллегиальных исполнительных органов филиалов, а также досрочное прекращение их полномочий, утверждение Положения о коллегиальном исполнительном органе филиала.

Аналогичное положение содержит пп.12 п. 14.4 Устава Общества в редакции от 19 июня 2006 г.

В соответствии с указанными полномочиями Решением Правления заявителя от 28 мая 2003 года было утверждено Положение о коллегии регионального филиала ОАО "Сибирьтелеком" - "Алтайтелеком.

Согласно п. 1.2 данного Положения Коллегия Филиала является коллегиальным исполнительным органом Филиала.

В соответствии с п.2.1 Положения к компетенции Коллегии относится, в частности, подготовка материалов и проектов решений по вопросам деятельности Филиала, подлежащим рассмотрению на заседаниях Правления и Совета директоров Общества; организация разработки и предварительное рассмотрение утверждаемых Обществом бюджетов, стратегий и программ развития Филиала, подготовку предложений органам Общества по корректировке указанных документов, а также предварительное рассмотрение итогов их выполнения; координация работы подразделений Филиала, включая анализ их работы, разработка мероприятий по совершенствованию их деятельности и т.д. Согласно п.3.2 Положения членом Коллегии Филиала может быть только лицо, для которого Общество является основным местом работы по другой должности. Пунктом 3.4 предусмотрено, что права, обязанности и ответственность Председателя и остальных членов Коллегии Филиала определяются договором, заключаемым каждым из них с Обществом. Разделом 7 Положения предусмотрена выплата членам Коллегии вознаграждений за исполнение своих обязанностей.

При этом с каждым членом Коллегии Филиала были заключены соответствующие договоры, предусматривающие должностные обязанности членов Коллегии (т.18 л.д.8-31, 32-55).

Пунктами 3.2.2 данных договоров предусмотрена ежеквартальная выплата членам Коллегии вознаграждений в порядке, установленном Положением о Коллегии Филиала. Правлением общества в течение периода 2005-2006 годов принимались соответствующие решения о выплате членам коллегии Алтайского филиала вознаграждений (т.18 л.д.56-64).

Поскольку при рассмотрении дела установлено, что расходы по выплате вознаграждения членам Коллегии предусмотрены внутренними документами общества и договорами с членами Коллегии, по своему содержанию являются расходами на управление структурным подразделением общества - Алтайским филиалом, то они правомерно учтены обществом в составе расходов на основании пп.18 п.1 ст.264 НК РФ.

Ссылка налогового органа на пп.21 п.1 ст.270 НК РФ не может быть принята во внимание, поскольку члены Коллегии выполняют свои обязанности на основании заключенных с ними договоров и Положения о коллегии, являющегося на основании п.6.3 договоров их неотъемлемой частью, условиями которых предусмотрена выплата последним вознаграждений за исполнение своих обязанностей.

По стр. 80 решения инспекции.

Инспекция приводит доводы о том, что обществом неправомерно единовременно в составе расходов по налогу на прибыль учтены расходы по сертификации системы менеджмента качества по ряду договоров, указанных в оспариваемом решении налогового органа.

Инспекция ссылается на то, что указанные расходы следовало распределить в течение всего срока действия сертификата равномерно. Доначислен налог на прибыль в общей сумме 87 906,81 руб., в том числе: за 2004 год 143 119,53 руб., к занижению за 2005 год в сумме 80 232 руб. и к завышению налога на прибыль за 2006 год в сумме -135 444,72 руб.

Между тем, как правомерно указал суд первой инстанции, расходы на вышеуказанные работы и услуги относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, предусмотренным пп. 15,35 п. 1 ст.264 НК РФ.

Из п.2.4.1 Раздела акта по Красноярскому филиалу общества и условий договоров (т. 18 л.д.65-109), на которые указывает налоговый орган, усматривается, что спорная сумма расходов сложилась из затрат по оплате следующих работ и услуг: работы по исследованию, разработке и инсталляции системы менеджмента качества (СМК) регионального филиала ОАО "Сибирьтелеком" "Электросвязь" Красноярского края, на соответствие требованиям международного стандарта ИСО 9001:2000; проведение комплекса работ по сертификации системы менеджмента качества; консультации по улучшению и совершенствованию системы менеджмента качества; комплекс работ по надзору системы менеджмента качества регионального филиала ОАО "Сибирьтелеком" "Электросвязь" Красноярского края на соответствие требованиям стандарта ИСО 9001:2000; комплекс работ по проведению сертификационного аудита системы менеджмента качества.

Как установлено пп. 3 п.7 ст.272 НК РФ датой осуществления прочих расходов в виде расходов на оплату сторонним организациям за выполненные ими работы (предоставленные услуги) признается дата расчетов в соответствии- с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов. Даты расчетов в соответствии с условиями всех вышеперечисленных договоров наступили в 2004-2006 годах, следовательно, обществом правомерно учтены расходы по данным договорам в периодах возникновения обязательств по оплате оказанных услуг.

Данные расходы являются косвенными расходами, в связи с чем в соответствии с п.2 ст.318 НК РФ в полном объеме относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода и не подлежат распределению на остаток незавершенного производства.

Ссылка инспекции на нормативные акты по бухгалтерскому учету, регулирующие порядок учета расходов будущих периодов, не может быть принята во внимание, поскольку в законодательстве о налогах и сборах отсутствует понятие расходов будущих периодов, расходы для целей налогового учета подлежат признанию в соответствии с правилами ст.272 НК РФ.

Также необходимо отметить, что сертификат был выдан на срок до 28 февраля 2007 г., в связи с чем к моменту вынесения оспариваемого решения инспекции у общества уже возникло бы право на признание спорных расходов, из чего следует, что доначисление обществу налога на прибыль по данному основанию является необоснованным.

По стр.83 решения инспекции.

Инспекция приводит доводы о неправомерном учете в составе расходов за 2006 год затрат на оплату услуг ООО "Независимая аудиторская служба", оказанных по Дополнительному соглашению от 08.04.2004 г. к договору N 18-09/2000 от 27.09.2000 г., в сумме 894 425,0 руб., при этом оспаривает факт экономической обоснованности понесенных Омским филиалом общества затрат на юридическое услуги сторонней организации при наличии у самого общества служб, осуществляющих схожие функции, доначислен налог на прибыль за 2006 год в сумме 214 662 руб.

При рассмотрении дела установлено, что ООО "Независимая аудиторская служба" в полном объеме были оказаны услуги по указанному договору, что подтверждается актом сдачи-приемки выполненных работ от 14.06.2005 г., а также письмом ООО "Независимая аудиторская служба" (т.5 л.д.11).

Законодательство о налогах и сборах не ставит возможность уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на суммы таких затрат в зависимость от наличия в штате налогоплательщика подразделений и специалистов, выполняющих соответствующие функции.

Следует признать, что расходы на юридические услуги, к которым относятся услуги, оказанные обществу ООО "Независимая аудиторская служба", согласно пп.14 п.1 ст.264 НК РФ уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль.

Также необходимо отметить, что при рассмотрении доводов налогового органа в отношении возможности осуществления оспаривания решения МРИ МНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области от 06.06.03 г. N 03-11/2287 собственными силами сотрудников Омского филиала, судом первой инстанции исследовались представленные в материалы дела положения о соответствующих департаментах общества, а также данные о штатной и фактической численности служб Омского филиала ОАО "Сибирьтелеком".

При рассмотрении дела установлено, что к функциям таких перечисленных в соответствующем разделе акта подразделений филиала, как отдел внутреннего аудита, группа анализа затрат, сектора налогового учета, сектора налогов и сборов не относится оспаривание ненормативных актов налоговых органов, вынесенных в отношении общества, что подтверждается положениями о соответствующих подразделениях (т. 5 л.д. 11-29).

Указанным обстоятельствам судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

По стр.84 решения инспекции.

Инспекцией из состава доходов и расходов по налогу на прибыль исключены доходы и расходы, связанные с деятельностью обслуживающих производств и хозяйств, а именно - столовых структурных подразделений Областной Центр Телекоммуникаций и Телекомсервис, подлежащих, по мнению налогового органа, переводу на уплату единого налога на вмененный доход, по данному основанию доначислен налог на прибыль в сумме 431 005,92 руб., в том числе за 2004 год - 184 196,40 руб.; за 2005 год - 246 809,52 руб.

По данным налогового органа, приведенным в Разделе акта по Томскому филиалу, сумма завышенных доходов от реализации продукции (работ, услуг) составила 2 440 214 руб., в том числе за 2004 год - 1 159 334 руб., за 2005 год - 1 280 880 руб. Сумма завышенных расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации продукции (работ, услуг), за проверяемый период составила 4 286 439 руб., в том числе за 2004 год -1 975 819 руб., за 2005 год - 2 310 620 руб. При этом завышение суммы расходов за 2004 год в сумме 49000 руб., и за 2005 год в сумме 1367 руб. не связаны с деятельностью столовых и не оспариваются обществом.

Общество оспаривает вменяемое завышение расходов за 2004 год в сумме (1 975 819-49 000 руб.), за 2005 год - в сумме (2 310 620 - 1 367 руб.), вменяемое занижением налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 767 485 руб. (завышение расходов в размере 1 926 819 руб., уменьшенное на завышение доходов в размере 1 159 334 руб.), за 2005 год в сумме 1 028 373 руб. (завышение расходов в размере 2 309 253 руб., уменьшенное на завышение доходов в размере 1 280 880 руб.).

Таким образом, обществом оспаривается доначисление налога на прибыль за 2004 год - 184 196,40 руб. (767 485 руб. х 24%), за 2005 год - 246 809,52 руб. (1 028 373 руб. х 24%).

В соответствии со ст. ст.275.1 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2004, 2005 годах), налогоплательщики, в состав которых входят обособленные подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, определяют налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности. В случае, если обособленным подразделением налогоплательщика получен убыток при осуществлении деятельности, связанной с использованием указанных в данной статье объектов, такой убыток признается для целей налогообложения при соблюдении ряда условий. Если не выполняется хотя бы одно из данных условий, то убыток, полученный налогоплательщиком при осуществлении деятельности, связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, налогоплательщик вправе перенести на срок, не превышающий десять лет, и направить на его погашение только прибыль, полученную при осуществлении указанных видов деятельности.

При рассмотрении дела установлено, что Томским филиалом от деятельности, связанной с использованием обслуживающих производств и хозяйств (ОПХ) в 2004 году была получена выручка в размере 6 010 848 руб., себестоимость продаж по ОПХ составила 6 946 807 руб., таким образом, убыток обособленного подразделения от деятельности, связанной с использованием ОПХ, не принимаемый обществом для целей налогообложения, составил за 2004 год 935 959 руб.

За 2005 год сумма выручки Томского филиала, связанная с использованием ОПХ, составила 4 378 669 руб., сумма расходов, понесенных ОПХ - 7 870 201 руб., таким образом, убыток от деятельности, связанной с использованием ОПХ, не принимаемый обществом для целей налогообложения, за 2005 год составил 3 491532 руб., что подтверждено налоговым органом в ходе проверки (Приложение 17 к Разделу акта по Томскому филиалу, т. 19 л.д.51-78).

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что в силу положений ст.275.1 НК РФ, финансовый результат от деятельности ОПХ не повлиял на общую величину налоговой базы общества по налогу на прибыль за 2004 и 2005 годы, поскольку от данной деятельности был получен убыток, не учтенный для целей налогообложения.

С учетом установленного налоговым органом завышения доходов и расходов общества, учитываемых для целей налогообложения прибыли, от деятельности, связанной с использованием ОПХ, у Томского филиала общества возникает следующий финансовый результат от такой деятельности:

За 2004 год

Сумма доходов = (6 010 848 - 1 159 334) руб. = 4 851 514 руб.

Сумма расходов = (6 946 807- 1 926 819) руб. = 5 019 988 руб.

Финансовый результат = (4851514-5019988) руб. = -168 474 руб.

За 2005 год

Сумма доходов = (4 378 669 - 1 280 880) руб. = 3 097 789 руб.

Сумма расходов = (7 870 201-2 309 253) руб. = 5 560 948 руб.

Финансовый результат = (3 097 789 - 5 560 948) руб. = - 2 463 159 руб.

Следовательно, даже с учетом исключения налоговым органом из состава доходов и расходов для целей налогообложения прибыли сумм доходов и расходов, связанных с деятельностью столовых, от деятельности, связанной с использованием ОПХ по Томскому филиалу, был бы получен убыток, который также не повлиял бы на величину налоговой базы общества по налогу на прибыль.

Таким образом, у налогового органа отсутствовали основания для установления занижения налоговой базы по налогу на прибыль за 2004, 2005 годы в связи с исключением из расчета налоговой базы доходов и расходов, связанных с деятельностью столовых, подлежащих, по мнению налогового органа, переводу на ЕНВД.

Не может быть принят во внимание довод инспекции о том, что в филиале налоговая декларация по налогу на прибыль не формируется, а лишь формируются данные для составления налоговой декларации в генеральной дирекции общества, поскольку, в соответствии со ст.275.1 НК РФ, определение финансового результата от деятельности обслуживающих производств и хозяйств осуществляется налогоплательщиками не в целом по всей деятельности организации, а именно по тому подразделению, в состав которого входят обслуживающие производства и хозяйства.

Из этого следует, что для определения того, влияют ли расходы по столовым Томского филиала на налоговую базу общества, необходимо исчислить финансовый результат от деятельности ОПХ именно по филиалу общества.

Из представленного расчета усматривается, что учет доходов и расходов по столовым Томского филиала не влияет на налоговую базу общества по налогу на прибыль, поскольку независимо от того, учитывались данные доходы и расходы или нет, у Томского филиала в 2004 и 2005 годах был получен убыток от деятельности ОПХ, не учитываемый для целей налогообложения прибыли.

По стр.86 решения инспекции.

По мнению инспекции, общество неправомерно отнесло к расходам на ремонт основных средств затраты в сумме 298 104 руб., при этом ссылается на то, что результатом проведения работ по замене кабеля явилась замена двух физически изношенных кабелей одним новым, более производительным (большей емкости).

Из представленных по делу доказательств усматривается, что подрядчиком ОАО "Трест "Связьстрой-6" проводились работы по измерению кабелей постоянным током. Итогом проведенных работ стало заключение техника-измерителя и составление ведомости дефектов от 26.12.2005 г., согласно которым имеют место заниженное сопротивление изоляции проводов и наличие повреждений пар. Для устранения выявленных дефектов подрядчиком были проведены работы по капитальному ремонту телефонных сетей (кабеля), в процессе которых произведена замена изношенного кабеля ТПП 100x2x0,4 магистралей М5 и М7 на кабель ТППэпЗ 300x2x0,4 длиной 1870м.

Расходы на ремонт основных средств, в том числе расходы на проведение капитального ремонта, учитываются для целей налогообложения в соответствии со ст.260 НК РФ. В соответствии с п.1 указанной статьи расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Поскольку термин "капитальный ремонт" НК РФ не определен, в соответствии с п.1 ст.11 НК РФ следует руководствоваться теми институтами, понятиями и терминами, которые определены другими отраслями законодательства Российской Федерации.

Выполненные работы по замене изношенного кабеля на магистралях М5 и М7 в полном объеме соответствуют работам по капитальному ремонту сооружений связи, перечисленным в Приложении N 8 к Положению о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений МДС 13-14.2000, утвержденным Постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973 N 279, в связи с чем в соответствии с п.1 ст.260 НК РФ относятся к расходам на ремонт основных средств и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Необходимо отметить, что налоговым органом не опровергается тот факт, что выполненные работы соответствуют понятию ремонтных работ, однако сделан вывод, что также выполненные работы соответствуют определению понятия "техническое перевооружение", установленному п.2 ст.257 НК РФ.

Между тем, как обоснованно указал суд первой инстанции, данный вывод не соответствует положениям ст.257 НК РФ, поскольку в соответствии с положениями п.2 ст.257 НК РФ к техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены устаревшего и изношенного оборудования новым, более производительным.

В данном случае не имела места реализация какого-либо комплекса мероприятий, направленного на повышение технико-экономических показателей основных средств, поскольку была проведена только замена физически изношенного элемента основных средств с целью восстановления возможности нормального функционирования основных средств.

Из решения инспекции не усматривается, какие именно технико-экономические показатели основных средств общества были повышены в результате проведенных работ.

Также инспекция приводит доводы относительно того, что работы по утеплению холодного водопровода в размере 24 949 руб. на основании пункта 2 статьи 257 НК РФ, относятся к достройке, дооборудованию, модернизации основных средств, в результате проведения которых изменяется первоначальная стоимость основных средств.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что проведенные работы по утеплению холодного водопровода относятся к расходам на ремонт основных средств, поскольку целью таких работ являлось обеспечение возможности нормальной эксплуатации холодного водопровода, а не изменение его технологического или служебного назначения или наделение его иными новыми качествами.

При рассмотрении дела судом первой инстанции были исследованы документы, подтверждающие проведение ремонта, в том числе акт осмотра от 29.06.2005г., локальная смета N 1 на ремонт системы пожаротушения и ХВС, локальные сметные расчеты, акт приемки выполненных работ по утеплению водопровода АТС-3, на основании которых был сделан правильный вывод о квалификации спорных работ.

Из этого следует, что выполненные работы по утеплению холодного водопровода здания в полном объеме соответствуют расходам на ремонт основных средств и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

По стр.92 решения инспекции.

Налоговый орган приводит доводы о том, что обществом занижен доход от реализации квартир лицам, являющимся работниками Читинского филиала общества, в связи с применением цен, отклоняющихся в сторону понижения от рыночных цен идентичных (однородных) товаров (работ, услуг) более, чем на 20%, что повлекло занижение налога на прибыль за 2006 г. на 897 512,40 руб.

При этом инспекция не оспаривает, что при заключения договоров купли - продажи квартир применялись цены, определенные независимым оценщиком - ОАО "Бюро проверки и разработки ПСД Забайкалстроя", имеющим Лицензию Минимущества N 000374 от 28.08.01 г. на осуществление оценочной деятельности.

Усматривается, что предметом оценки в каждом случае являлось определение рыночной стоимости конкретной квартиры, отчуждаемой обществом своему работнику, при этом оценщиком учитывались все факторы, влияющие на формирование рыночной стоимости соответствующей квартиры, такие, как местоположение квартиры, характеристики дома, в котором расположена квартира, этажность и т.д.

Как указано в ст. 12 Федерального закона от 29 июля 1998 года N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" итоговая величина рыночной стоимости объекта оценки, указанная в отчете, составленном по основаниям и в порядке, которые предусмотрены указанным Федеральным законом, признается достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в судебном порядке не установлено иное.

Как правомерно указал суд первой инстанции, у налогового органа не было оснований подвергать сомнению рыночную стоимость квартир, установленную независимым оценщиком.

Обществом подтверждено применение рыночных цен при реализации квартир работникам, при этом инспекцией не доказано в предусмотренном ст.40 НК РФ порядке, что примененные цены отклоняются от рыночных более, чем на 20%, что позволяет сделать вывод о необоснованности соответствующих доначислений налога на прибыль, произведенных по Читинскому филиалу.

По стр.94 решения инспекции.

Инспекцией из состава вычетов исключены вычеты НДС за февраль 2004 года по счетам-фактурам, датированным другими налоговыми периодами в общей сумме 744 749,28 руб.

При рассмотрении дела установлено, что по счетам-фактурам, по которым налоговым органом произведено доначисление НДС, оплата и оприходование произведены в 2003 году, при этом из пояснений заявителя следует, что оригиналы некоторых счетов-фактур были получены позднее, в феврале 2004 года, по причине того, что некоторые из вышеперечисленных поставщиков территориально значительно удалены от места расположения Горно-Алтайского филиала ОАО "Сибирьтелеком".

Кроме того, некоторые счета-фактуры были оформлены с нарушением установленного порядка оформления счетов-фактур, которые возвращались соответствующим поставщикам для исправления нарушений, допущенных при первоначальном оформлении.

В результате этого, оригиналы счетов-фактур, направлявшихся на переоформление, также поступили в более поздний период - в феврале 2004 года.

Также при рассмотрении настоящего было установлено, что спорные счета-фактуры, в книгах покупок за более ранние периоды (октябрь-декабрь 2003 года, январь 2004 года) не отражались, соответственно, суммы НДС к вычету не предъявлялись.

Указанному обстоятельству судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что исключение сумм НДС по данному эпизоду является необоснованным.

По стр.96 решения инспекции.

Инспекция ссылается на то, что обществом неправомерно принят к вычету НДС по линейно-кабельным сооружениям связи, введенным в эксплуатацию в 2004-2005 годах, поскольку, по мнению налогового органа, НДС по данным объектам подлежал принятию к вычету только после подачи документов на государственную регистрацию права собственности на соответствующие объекты. Таким образом, инспекцией сделан вывод о занижении обществом НДС в сумме 31 186 712 руб. за периоды 2004-2005 годов.

Вместе с тем, налоговым органом не принято во внимание, что все линейно-кабельные сооружения связи, по которым Томским филиалом общества был принят к вычету НДС, не являются объектами недвижимого имущества.

Налоговым органом сделан вывод о том, что права общества на объекты основных средств, по которым НДС в п.2.3.9.2 Раздела акта исключен из состава вычетов, подлежат государственной регистрации, однако данный вывод не подтвержден документально.

В соответствии со ст. 130 ГК РФ к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. В соответствии с пунктом 2 Положения об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 11.02.2005 N 68, к линейно-кабельным сооружениям связи, являющимся объектами недвижимости, относятся прочно связанные с землей сооружения связи, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно.

Таким образом, к объектам недвижимого имущества относятся не любые линейно-кабельные сооружения связи, а лишь те из них, которые соответствуют установленным критериям.

Томским филиалом общества в 2004-2005 годах был принят к вычету НДС по товарам (работам, услугам), приобретение которых связано исключительно с созданием линейно-кабельных сооружений связи в той части, в которой последние не имеют прочной связи с землей и не включают в себя колодцы и кабельные канализации, то есть не могут быть признаны объектами недвижимого имущества.

Данное обстоятельство подтверждается представленными заявителем документами: протокол N 1 заседания комиссии о классификации объектов основных средств на движимое и недвижимое имущество от 30.03.2006 г., бухгалтерские справки, оборотно-сальдовая ведомость по счету 19.02.01, перечни объектов основных средств без свидетельства о государственной регистрации, учитываемых на балансе Томского филиала, оборотно-сальдовая ведомость по счету 01 с развернутым сальдо за 2004 год, акты приемки законченного строительства (КС-14), акты о приеме-передаче основных средств (кроме зданий, сооружений) (ОС-1), акты о приеме-передаче здания (сооружения), счета-фактуры, протокол N 2 заседания комиссии по классификации объектов ОС на движимое и недвижимое имущество (т.22 л.д. 1-4,5, 6-10, 11-149, т.23 л.д.1-150, т.24 л.д. 1-110, 111-114, 115, 116-126, 127-130, 131-135, 136-138, 139-140,141-151, т.55 л.д. 1, 2-6, 7-150, т.56 л.д. 1-161,т.57 л.д. 1-97, 98-99, 100-102,103-129, 130-142).

Подача документов на государственную регистрацию права собственности на объекты недвижимого имущества не является, в соответствии с нормами главы 21 НК РФ, условием принятия к вычету НДС, уплаченного поставщикам товаров (работ, услуг) при строительстве таких объектов.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, которые предъявлены налогоплательщику и уплачены им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов. Согласно положениям пункта 5 статьи 172 НК РФ в редакции Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ, действовавшей в спорный период, вычеты сумм налога, указанных в абзаце первом пункта 6 статьи 171 НК РФ, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце втором пункта 2 статьи 259 НК РФ, или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Пунктом 2 статьи 259 НК РФ предусмотрено, что сумма амортизации для целей налогообложения определяется налогоплательщиками ежемесячно в порядке, установленном названной статьей, и что начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Из этого следует, что момент предъявления к вычету сумм налога на добавленную стоимость связан с моментом введения объекта в эксплуатацию при условии постановки объекта на учет, под которым понимается бухгалтерский учет, осуществляемый в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 29.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами. Момент возникновения права на применение налогового вычета по объекту капитального строительства не связан с подачей документов на государственную регистрацию прав на объект и документальным подтверждением указанного факта.

Ссылка инспекции на Методические указания по бухгалтерскому учету основных средств, утв. Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н, правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку данные Методические указания не содержат условия о том, что объекты недвижимого имущества не могут быть приняты к учету до момента подачи документов на государственную регистрацию. Момент принятия объектов основных средств к бухгалтерскому учету определяется п.4 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств 6/01", утв. Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н, в соответствии с которым подача документов на государственную регистрацию прав на объекты недвижимого имущества не рассматривается в качестве условия принятия объектов к учету как объектов основных средств.

Изложенное согласуется с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25 сентября 2007 г. N 829/07.

По стр. 99 решения инспекции.

Инспекция приводит доводы о том, что обществом неправомерно производился пересчет НДС, указанного в счетах-фактурах, выставленных поставщиками в иностранной валюте, не на дату принятия товаров на учет, а на дату оплаты, что привело к неправомерному принятию к вычету НДС в 2006 году в сумме 78 668 руб.

При рассмотрении дела установлено, что пересчет принимаемых к вычету заявителем сумм НДС был произведен на момент оплаты приобретенных услуг, однако в результате такого пересчета фактически принятая заявителем к вычету сумма НДС составила величину, меньшую, чем сумма НДС, исчисленная на дату принятия услуг к учету по актам выполненных работ. Сумма НДС, исчисленная налоговым органом в размере 78 668 рублей, не является величиной НДС, исчисленной по суммовым разницам, как утверждает налоговый орган, а представляет собой всю сумму НДС, принятую заявителем к вычету по указанным в соответствующем приложении к разделу акта счетам-фактурам.

Таким образом, налоговым органом неправомерно сделан вывод о том, что заявителем принят к вычету НДС не на основании счетов-фактур, поскольку во всех случаях заявитель принимал к вычету НДС в сумме, не превышающей величину, исчисленную по счетам-фактурам на дату принятия услуг к учету.

В материалы дела также представлены счета-фактуры, акты об оказанных услугах, платежные поручения, выписки из книги покупок (т.54 л.д. 1-78).

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что суд первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что обществом был правомерно принят к вычету НДС, рассчитанный, исходя из стоимости приобретенных товаров (работ, услуг), определяемой на дату оплаты товаров (работ, услуг).

По стр.101 решения инспекции.

По мнению инспекции, в период 2004-2005 годов обществом подлежал уплате единый налог на вмененный доход с деятельности, осуществляемой через объекты организации общественного питания: по структурному подразделению Областной Центр Телекоммуникаций - столовая с залом обслуживания посетителей площадью 34,5 кв.м., по структурному подразделению Телекомсервис - столовая с залом обслуживания посетителей площадью 80,6 кв.м. Сумма доначисленного единого налога на вмененный доход составила 62 887 руб. в том числе за 2004 год - 26 291 руб., за 2005 год - 36 596 руб. Общество также привлечено к ответственности по п.2 ст. 119 НК РФ, в связи с непредставлением налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход в течение более 180 дней, начислен штраф в сумме 130 521 руб.

Как указано в ст. 346.27 НК РФ, на уплату ЕНВД могут переводиться налогоплательщики, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере оказания услуг общественного питания.

Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Как следует из п.3.1 Положения о столовой СП "Телекомсервис", утв. 20.11.2003 г., из п.п.3.1, 4.7 Положения о столовой СП Областной ЦТ, утв. 30.12.2002 г. (т.34 л.д. 67-69,70-71), данные столовые были созданы в составе соответствующих структурных подразделений общества исключительно для целей обеспечения питания работников данных структурных подразделений.

Оказание столовыми услуг общественного питания неограниченному кругу лиц не осуществлялось.

Как следует из договоров на оказание охранных услуг, заключенных Томским филиалом общества и действовавших в 2004-2005 годах (т.34 л.д. 72-79, 80,81-91), на территории объектов, где расположены столовые структурных подразделений ОЦТ и Телекомсервис, действовал пропускной режим, что исключает доступ посторонних лиц в столовые.

В нарушение положений ст. ст. 189, 200 АПК РФ, доказательств оказания обществом услуг общественного питания лицам, не являющимся членами трудового коллектива общества, и извлечения обществом прибыли от осуществления данного вида деятельности, инспекцией не представлено.

Напротив, как следует из отчетов Кемеровского филиала по налогу на прибыль и как подтверждено налоговым органом в ходе проведения выездной проверки, финансовым результатом от деятельности столовых был убыток.

Таким образом, отсутствуют основания для вывода о том, что обществом осуществлялась предпринимательская деятельность в сфере оказания услуг общественного питания, что позволяет сделать вывод о том, что обществом правомерно не уплачивался единый налог на вмененный доход в отношении деятельности столовых структурных подразделений ОЦТ и Телекомсервис.

Доводы инспекции о необходимости применения обществом системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход являются необоснованными.

Как установлено пп.5 п.2 ст.346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006 г.) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров. Из данной нормы следует, что поскольку главой 26.3 НК РФ был предусмотрен перевод на ЕНВД вида предпринимательской деятельности в целом, а не отдельных объектов организации общественного питания, организации, превысившие установленные ограничения хотя бы по одному объекту организации общественного питания, не подлежали переводу на ЕНВД в части данного вида деятельности. Такое толкование положений главы 26.3 также соответствует позиции, которую занимали налоговые органы и Минфин РФ в 2004 году. Пунктом 2 Методических рекомендаций по применению главы 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" Налогового кодекса Российской Федерации, утв. Приказом МНС РФ от 10.12.2002 г. N БГ-3-22/707, было определено, что установленные подпунктами 4 и 5 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ ограничения по площади торгового зала и зала обслуживания посетителей должны соблюдаться налогоплательщиками по каждому объекту организации торговли и общественного питания, используемому ими в предпринимательской деятельности. Налогоплательщики, превысившие данные ограничения хотя бы по одному объекту организации торговли или общественного питания, не подлежат переводу на уплату единого налога на вмененный доход.

При рассмотрении дела установлено, что общество в 2004 и 2005 годах, на основании Охранно-арендного договора N 114 от 01.02.2004 г. и Охранно-арендного договора N 273 от 04.04.2005 г. (т. 19 л.д.79-118), арендовало помещения здания, расположенного по адресу г.Новосибирск, ул.Советская, 33.

Как следует из выписки из экспликации на арендуемые помещения (т. 19 л.д.79-118), в состав арендуемых и используемых обществом помещений входит помещение столовой с обеденным залом площадью 192,2 кв.м. (помещение 57 в подвале).

Также установлено, что в проверяемом периоде общество осуществляло деятельность по организации общественного питания не только через объекты с залом обслуживания посетителей площадью менее 150 кв.м., но и через объекты с залом обслуживания более 150 кв.м., что исключало перевод общества на уплату единого налога на вмененный доход в части деятельности по организации общественного питания в соответствии с законодательством, действовавшим в 2004-2005 годах.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что общество правомерно не применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по организации общественного питания, а также не представляло в налоговые органы декларации по данному налогу.

По стр. 103 решения инспекции.

Инспекция ссылается на то, что филиалом неуплачен земельный налог за 2004-2005 гг. в размере 7 376 руб. по мнению инспекции, общество обязано было уплачивать земельный налог в отношении земельных участков, занятых объектами нежилого фонда, находящимися в муниципальной собственности и арендуемыми обществом.

Налоговый орган также ссылается на наличие в договорах аренды нежилых помещений обязательства заключить договоры аренды земельных участков, на основании которого делает вывод о том, что арендная плата не включает в себя плату за землю.

Как установлено ст.1 Закона РФ от 11 октября 1991 года N 1738-1 "О плате за землю" земельный налог и арендная плата являются альтернативными формами платы за землю, взимание земельного налога с арендаторов земельных участков не осуществляется.

Согласно п.1 ст.652 ГК РФ по договору аренды здания или сооружения арендатору одновременно с передачей прав владения и пользования такой недвижимостью передаются права на земельный участок, который занят такой недвижимостью и необходим для ее использования. Таким образом, арендуя объекты недвижимого имущества, общество одновременно является фактическим арендатором земельных участков в части, необходимой для эксплуатации соответствующих объектов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 654 ГК РФ, установленная в договоре аренды здания или сооружения плата за пользование зданием или сооружением включает плату за пользование земельным участком, на котором оно расположено, или передаваемой вместе с ним соответствующей частью участка, если иное не предусмотрено законом или договором.

В отношении объектов нежилого фонда, указанных в п.2.4.3 Раздела акта, обществом заключены договоры аренды, не содержащие условия о том, что арендная плата по ним не включает в себя плату за пользование земельными участками, на которых расположены соответствующие объекты (т.25 л.д. 1-142).

Не содержат таких условий и нормативные акты, принятые как на федеральном уровне, так и на уровне органов местного самоуправления г. Кемерово.

Таким образом, суд правомерно указал, что у налогового органа отсутствовали основания полагать, что плата за пользование земельными участками не была включена в арендную плату за пользование объектами недвижимости, расположенными на данных земельных участках.

Инспекция приводит доводы о том, что общество не уплатило земельный налог по имуществу (жилые дома), переданному на баланс СП "Анжеро-Судженский ЦТ" по акту приема-передачи недвижимого имущества от 30.11.2002г. На основании технических паспортов БТИ, хранящихся в организации, за жилыми домами закреплены земельные участки. Так как фактическим пользователем, по мнению налогового органа, является общество, то за вышеуказанные земельные участки необходимо исчислять и уплачивать земельный налог. Отсутствие документов на земельный участок не освобождает налогоплательщика от его обязанности уплатить налог.

Следует согласиться с выводом суда первой инстанции, который указал, что у общества отсутствовали основания для уплаты земельного налога в отношении спорных земельных участков.

Как установлено в ст.1 Закона РФ от 11 октября 1991 года N 1738-1 "О плате за землю" плательщиками земельного налога являются собственники земли, землевладельцы и землепользователи, за исключением арендаторов.

Законодательство о налогах и сборах не содержит определений понятий землевладельцы и землепользователи, поэтому, в силу п.1 ст. 11 НК РФ данные понятия подлежат использованию в значении, придаваемом им земельным законодательством.

Согласно ст.5 Земельного кодекса Российской Федерации землепользователи - лица, владеющие и пользующиеся земельными участками на праве постоянного (бессрочного) пользования или на праве безвозмездного срочного пользования; землевладельцы - лица, владеющие и пользующиеся земельными участками на праве пожизненного наследуемого владения.

При рассмотрении дела установлено, что обществу в период 2004-2005 годов не принадлежало ни одно из перечисленных прав в отношении земельных участков, расположенных под объектами недвижимого имущества, перечисленными в п.2.4.4.1 Раздела акта по Кемеровскому филиалу.

При приватизации государственного предприятия связи и информатики "Россвязьинформ" Кемеровской области и преобразовании его в открытое акционерное общество "Электросвязь" Кемеровской области решением Комитета по управлению государственным имуществом Администрации Кемеровской области N 333 от 29 июня 1994 г. Был утвержден план приватизации ГПСИ "Россвязьинформ" Кемеровской области (т.26 л.д. 100-155), по которому жилые помещения не вошли в пообъектный перечень зданий включенных в уставной капитал.

При создании ОАО "Электросвязь" Кемеровской области, правопреемником которого является общество, создаваемое общество не приобрело никаких прав на жилые помещения, а, следовательно, и на земельные участки, расположенные под ними.

Также спорные земельные участки не предоставлялись обществу ни в собственность, ни во владение, ни в пользование какими-либо актами органов государственного управления или местного самоуправления.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что не соответствует фактическим обстоятельствам ссылка налогового органа на то, что отсутствие документов на земельный участок зависит от волеизъявления налогоплательщика и не освобождает его от обязанности по уплате налога. В данном случае имело место не отсутствие у общества документов на земельные участки, а отсутствие у общества прав на земельные участки, что исключает определение общества в качестве плательщика земельного налога в отношении спорных земельных участков.

Налоговый орган также приводит доводы о не включении в налоговую базу по земельному налогу за 2006 г. кадастровой стоимости земельного участка, утвержденной в последующем налоговом периоде. ПО мнению инспекции, после ее утверждения общество должно было представить в налоговый орган уточненную декларацию за 2006 г. и исчислить соответствующую сумму налога.

Как установлено п.1 ст.390 НК РФ с 01.01.2006г. налоговая база определяется как кадастровая стоимость земельных участков, признаваемых объектом налогообложения.

Территориальным отделом Управления Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по Кемеровской области выдан 02.08.2006 г. кадастровый план земельного участка 42:11:01 11 013:0003, в котором не указана стоимость данного участка (т.25 л.д. 143).

Таким образом, общество не имело возможности осуществлять исчисление земельного налога в отношении данного земельного участка в 2006 году.

НК РФ не предусматривает обязанности налогоплательщика осуществлять исчисление земельного налога за уже прошедшие налоговые периоды на основании данных о кадастровой стоимости, определенной в последующие налоговые периоды. Отсутствие в 2006 г. утвержденной кадастровой стоимости земельного участка означает невозможность определения налоговой базы по земельному налогу в отношении соответствующего земельного участка за 2006 год. Кадастровая стоимость, определенная в 2007 году, может быть использована лишь для исчисления налоговой базы по данному земельному участку за 2007 год.

Таким образом, доначисление земельного налога по земельному участку с кадастровым номером 42:11:01 11 013:0003 является незаконным.

По стр. 105 решения инспекции.

Обществу был доначислен налог на имущество в части Кош-Агачского узла связи Горно-Алтайского филиала ОАО "Сибирьтелеком" в сумме 3 353,00 рублей за период с 01.01.05 по 01.09.05, а также пени в сумме 887,27 рублей.

При этом, в разделе акта N 7/1 от 25.05.07 по указанному структурному подразделению ОАО "Сибирьтелеком" инспекция указывает, что неполная уплата налога на имущество в размере 3 353,00 рублей произошла вследствие занижения стоимости недвижимого имущества структурного подразделения с 01.01.05 по 01.09.05 по сравнению с бухгалтерским балансом и списком основных средств по состоянию на 01.01.05.

При рассмотрении дела установлено, что исчисление и уплата налога на имущество, в том числе и по узлу связи Горно-Алтайского филиала ОАО "Сибирьтелеком", производилось обществом в соответствии с нормами действующего законодательства и нарушений при исчислении и уплате не допущено.

Необходимо отметить, что налоговым органом не приведен ни пообъектный расчет суммы доначисляемого налога на имущество, ни перечень спорного имущества, на стоимость которого, по мнению проверяющих, занижена налогооблагаемая база по налогу на имущество; ни из раздела акта, ни из решения невозможно сделать выводы о том, в части каких именно объектов произведены доначисления.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что налоговый орган фактически лишил налогоплательщика возможности оценить правильность выводов, изложенных в оспариваемом решении, и представить возражения по существу доначислений.

По стр.107 решения инспекции.

По итогам проверки в части деятельности аппарата управления Томского филиала по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов инспекцией был доначислен транспортный налог за 2006 год в сумме 4 364,00 рублей, штраф в размере от неуплаченной суммы налога и пени за несвоевременное перечисление суммы налога в бюджет.

Доначисление было произведено по транспортным средствам: ГАЗ-22177 (гос. номер В796ЕВ70); ГАЗ-22177 (гос. номер В794ЕВ70); ГАЗ-2217 (гос. номер В132НТ70); ГАЗ-22177 (гос. номер В824НХ70) в связи с отнесением перечисленных транспортных средств к категории "Автобусы" и применением соответствующей этой категории налоговой ставки: автобусы с мощностью двигателя (с каждой лошадиной силы) до 200 л.с. (до 147,1 кВт) - 20 рублей/л.с.

Расчет транспортного налога за 2006 год по указанным транспортным средствам производился согласно п.1 ст.361 НК РФ, ст.6 Закона Томской области N 77-03 от 04.10.2002 год "О транспортном налоге", налоговые ставки применялись в зависимости от категории транспортных средств в расчете на одну лошадиную силу мощности двигателя транспортного средства.

Из положений гл. 28 НК РФ следует, что и налоговая база, и налоговая ставка по транспортному налогу определяются исходя из технических данных транспортного средства, в том числе его типа, мощности двигателя, валовой вместимости, категории, веса и т.д. Технические характеристики транспортного средства содержатся в паспорте транспортного средства (далее - ПТС).

В соответствии с Постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 18.05.1993 N 477 "О введении паспортов транспортных средств" ПТС представляет собой документ, действующий на всей территории России. Только на основании паспорта транспортные средства можно зарегистрировать и допускать к эксплуатации и участию в дорожном движении.

Для определения ставки налога транспортного средства необходимо исходить из данных, которые зафиксированы в первичных документах на данное средство (паспорт технического средства и документы о его регистрации). Легковые и грузовые автомобили регистрируются в органах ГИБДД согласно Правилам регистрации автотранспортных средств. Определение категорий транспортных средств относится к компетенции соответствующих регистрирующих органов.

Таким образом, в отношении автотранспортных средств, зарегистрированных в подразделениях ГИБДД МВД РФ, при исчислении транспортного налога должна применяться налоговая ставка в зависимости от категории транспортных средств по классификации Конвенции о дорожном движении, заключенной в Вене 08.11.1968, ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 29.04.1974 N 5938-VIII. Эта же классификация приведена в Приложении N 3 к Положению о паспортах транспортных средств и паспортах шасси транспортных средств, утвержденному Приказом МВД России N 496, Минпромэнерго России N 192, Минэкономразвития России N 134 от 23.06.2005.

Во всех рассматриваемых технических паспортах автомобилей ГАЗ-22177 и ГАЗ -2217 (т. 18 л.д. 110-117) указано: наименование (тип ТС) - специальное пассажирское транспортное средство (6 мест); категория ТС- В; разрешенная максимальная масса, кг - 3000.

Согласно п.5 Приложения 6 "Национальное водительское удостоверение" к Конвенции о дорожном движении (Вена, 08.11.1968), к категории "В" относятся автомобили, разрешенная масса которых не превышает 3500 кг и число сидячих мест которых, помимо сиденья водителя, не превышает восьми.

Из ПТС усматривается, что все перечисленные автомобили относятся к категории "В" -легковой, значит, налоговую ставку следует применять в соответствии с Законом Томской области "О транспортном налоге" по категории "Автомобили легковые", исходя из мощности, указанной в паспорте транспортного средства. В соответствии с техническими характеристиками транспортных средств, указанными в ПТС, организацией применена ставка налога: автомобили легковые с мощностью двигателя до 100 л.с. (до 73,55 кВт) включительно - 7 рублей/л.с.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что в отношении автомобилей ГАЗ-22177 (гос.номер В796ЕВ70), ГАЗ-22177 (гос.номер В794ЕВ70), ГАЗ-2217 (гос.номер В132НТ70), ГАЗ-22177 (гос.номер В824НХ70) налоговая база и установленные налоговые ставки по транспортному налогу обществом определены и применены правильно.

По стр. 109 решения инспекции.

Инспекция приводит доводы о правомерности доначисления единого социального налога в федеральный бюджет за счет разницы между начисленными и фактически уплаченными взносами на обязательное пенсионное страхование за 2005 год в сумме 101 247 руб.

Между тем, при рассмотрении дела установлено, что налоговым органом неправильно указана сумма уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Так, по данным инспекции, страховая часть составила 2 696 271 руб., накопительная часть - 298134 руб.; а по данным налогоплательщика, страховая часть составила 2 878 304 руб., накопительная часть - 317 733 руб.

Фактически у общества отсутствовала недоимка по взносам на обязательное пенсионное страхование за 2005 год, что исключает начисление обществу недоимки по единому социальному налогу по данному основанию.

Налоговым органом не принято во внимание, что у Алтайского филиала общества фактически имела место переплата по взносам на обязательное пенсионное страхование, что подтверждается Актами сверки с ИФНС N 5 за 2005 год от 16 января 2006 года N N 764, 765 (т.34 л.д.92-93, 94-95).

Переплаты допускались регулярно по причине выплаты отпускных, расчетов или каких-либо других выплат работникам структурного подразделения.

При таких обстоятельствах отсутствовали основания для доначисления единого социального налога.

По стр. 112 решения инспекции.

По мнению инспекции, общество неправомерно не отнесло суммы премий к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, при этом занизив налоговую базу по ЕСН. В связи с этим, обществу доначислен ЕСН за 2004 г. в размере 1 120 380,81 руб. - ФБ, 158 610,01 руб. - ФСС, 7 697,51 руб. - ФФОМС, 135 554,21 руб. - ТФОМС; за 2005 г. в размере 439 351,36 руб. - ФБ (в связи с занижением налоговой базы), 1024 666,16 руб. (на сумму положительной разницы между начисленными и уплаченными страховыми взносами на ОПС), 234 068,84-ФСС, 58 718,48 руб. - ФФОМС, 146 125,30 руб. - ТФОМС.

Как установлено п.3 ст.236 НК РФ, вознаграждения и выплаты не признаются объектом налогообложения, если они не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль.

При этом в соответствии с п.21 ст.270 НК РФ к расходам, не учитываемым для целей исчисления налога на прибыль, относятся выплаты, помимо тех вознаграждений, которые выплачиваются на основании трудовых договоров (контрактов).

Пунктами 5.2 трудовых договоров (т.58 л.д.1-155), заключенных с работниками Новосибирского филиала общества, которым выплачивались единовременные премии, на суммы которых налоговым органом начислен единый социальный налог, предусмотрена выплата работникам текущих премий в соответствии с Положением, действующим в НГТС (Новосибирская городская телефонная сеть), либо вообще не предусмотрена выплата премий. Положением о премировании работников НГТС на 2004 год, утвержденным 01.04.2004 г. (т.54 л.д. 122-130), предусмотрено исключительно премирование работников из фонда оплаты труда по истечении месяца за выполнение основных показателей работы: выполнение плана по прибыли (убытку) по начислению нарастающим итогом с начала года без учета затрат на капитальный ремонт, ускоренную амортизацию и фактическое использование нормируемых расходов: достижение нормативного коэффициента качества продукции связи (за квартал); процент повреждений, устраненных в контрольные сроки - 92; процент неработающих ТКС от общего количества проверенных - 8.

Приложением N 16 к коллективному договору регионального филиала ОАО "Сибирьтелеком" "Электросвязь" НСО по НГТС от 31 марта 2004 г. (т.54 л.д. 122-130) предусмотрена выплата работникам премий при достижении работниками возраста 50 лет, при достижении работниками пенсионного возраста, награждении почетной грамотой, помещении на Доску Почета и в Книгу Почета, присвоении звания Почетный ветеран НГТС, в связи с юбилейными датами АТС. Приложением N16 к коллективному договору по региональному филиалу "Сибирьтелеком" "Электросвязь" Новосибирской области, утв. решением коллегии регионального филиала ОАО "Сибирьтелеком" "Электросвязь" НСО от 30.06.2005 г. (т.54 л.д. 122-130) предусмотрены аналогичные премии.

Таким образом, в соответствии с трудовыми договорами и локальными нормативными актами Новосибирского филиала, не предусмотрена выплата работникам премий, на суммы которых налоговым органом доначислен единый социальный налог. Как следует из приказов о выплате спорных премий, последние носили разовый характер и выплачивались за освоение капитальных вложений, а также ко Дню Радио и к Новому году (т.7 л.д. 69-107, т.27 л.д. 1 -149).

Таким образом, спорные премии не могут быть признаны выплатами вознаграждений работникам, осуществляемыми на основании трудовых договоров и не могут быть включены в фонд оплаты труда и учтены для исчисления налога на прибыль в соответствии со ст.255 НК РФ.

Как следует из ведомостей аналитического учета единовременных поощрительных выплат за 2004, 2005 годы (т.54 л.д. 120-121), данные выплаты не учитывались обществом для целей исчисления налога на прибыль, что не отрицается налоговым органом.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что общество правомерно, в соответствии с п.3 ст.236 НК РФ, не включало в налоговую базу по единому социальному налогу единовременные поощрительные выплаты работникам Новосибирского филиала.

По стр.115 решения инспекции.

Инспекция приводит доводы о неполном перечислении в бюджет сумм НДФЛ в части Горно-Алтайского филиала в размере 103 873 рублей.

Обществом, согласно заявлению об уточнении требований, доначисления по данному эпизоду оспаривались в части начисления НДФЛ в сумме 70293,00 рублей.

В соответствии со сводным разделом акта выездной налоговой проверки Горно-Алтайского филиала ОАО "Сибирьтелеком" от 22.06.07 (п.3.1.7 стр.21 акта, т.4 л.д. 102-124), налоговым органом указывается, что суммы НДФЛ, не перечисленные полностью в бюджет, составили за 2005 год 103783,00 руб., в том числе: по обособленному подразделению "Турочакский РУС" - 70293,00руб.; по обособленному подразделению "Улаганский РУС" - 33580,00руб.

При этом доначисления сумм НДФЛ по обособленному подразделению "Турочакский РУС" в сумме 70293,00 руб. не отражены ни в оспариваемом по настоящему делу решении инспекции, ни в описательной части акта по Горно-Алтайскому филиалу.

Так, на стр.10 сводного раздела акта по Горно-Алтайскому филиалу, отражено описание всех доначислений, произведенных налоговым органом по налогу на доходы физических лиц в части обособленного подразделения "Турочакский районный узел связи" Горно-Алтайского филиала. По указанному обособленному подразделению, налоговым органом было установлено только лишь нарушение сроков перечисления в бюджет сумм НДФЛ, и соответственно, было произведено начисление пени в сумме 1616,50 руб. (за несвоевременную уплату налога за период проверки с 01.01.04 по 31.12.06). Задолженность общества перед бюджетом (кредиторская задолженность) по уплате НДФЛ в части обособленного подразделения "Турочакский РУС" налоговым органом не была установлена, о чем прямо указано в акте. Кроме того, в итоговой части сводного раздела акта (стр.23 акта по Горно-Алтайскому филиалу), по результатам проверки налоговым органом (в части налога на доходы физических лиц взысканного, но не перечисленного в бюджет) предлагается взыскать с ОАО "Сибирьтелеком" налог в сумме 33580,00 рублей (а не 103783 рублей как указано в решении налогового органа).

Таким образом, начисление сумм налога на доходы физических лиц, отраженное в оспариваемом решении в сумме 70293,00 является необоснованным.

По стр. 117 решения инспекции.

Инспекция указывает, что при проведении выездной налоговой проверки выявлено неполное перечисление НДФЛ, удержанного с выплаченных доходов физических лиц по Кемеровскому филиалу, в общей сумме 9 777 659 руб.

Вместе с тем, анализ представленных в материалы дела документов (т.28 л.д. 39-154, т.29 л.д. 6-146, т.30 л.д. 1-150, т.31 л.д. 1-150, т.32 л.д. 1-150, т.33 л.д. 1-150, т.50 л.д. 41-46, 141-145, 148-149, т.50 л.д. 1-40, 47-52. 53-113, 146-147, 150, т.51 л.д.1-30, т.7 л.д.1-68, т.20 л.д. 1-110, т.28 л.д. 39-154, т.29 л.д. 6-146, т.30 л.д. 1-150, т.31 л.д. 1-150, т.32 л.д. 1-150, т.33 л.д. 1-150, т.51 л.д.31-150, т.52 л.д. 1-150, т.53 л.д. 1-150, т.54 л.д.79-119) позволяет сделать вывод о том, что общество своевременно и в полном объеме удерживало и перечисляло суммы НДФЛ по каждому из обособленных подразделений.

Таким образом, доводы инспекции по данному эпизоду опровергаются собранным по делу доказательствами.

По стр. 124 решения инспекции.

Инспекция приводит доводы о том, что Читинскому филиалу общества на основании пп.2 п.1 ст.212 НК РФ, надлежало исчислить, удержать и перечислить в бюджет НДФЛ за 2006 год в сумме 486 153 руб. с сумм материальной выгоды в виде превышения рыночной цены квартир, реализованных обществом своим сотрудникам, над фактической ценой реализации.

Данные доводы налоговго органа правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно п.3 ст.212 НК РФ, при получении налогоплательщиком дохода в виде материальной выгоды, указанной в подпункте 2 пункта 1 данной статьи, налоговая база определяется как превышение цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых лицами, являющимися взаимозависимыми по отношению к налогоплательщику, в обычных условиях лицам, не являющимся взаимозависимыми, над ценами реализации идентичных (однородных) товаров (работ, услуг) налогоплательщику.

Таким образом, налоговая база в соответствии с пп.2 п.1 ст.212 НК РФ может быть исчислена лишь в том случае, если имеет место реализация идентичных (однородных) товаров лицом, являющимся взаимозависимым по отношению к налогоплательщику (в данном случае, как следует из Раздела акта по Читинскому филиалу, в качестве такого лица рассматривается ОАО "Сибирьтелеком"), не только налогоплательщику, но и иным лицам, не являющимся взаимозависимыми.

Таким образом, не соответствует нормам права довод налогового органа о том, что статья 212 НК РФ не содержит обязательного условия продажи лицам, не являющимся по отношению к данной организации взаимозависимыми.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, в отсутствие сделок по реализации идентичных (однородных) товаров лицом, являющимся взаимозависимым по отношению к налогоплательщику, лицам, не являющимся взаимозависимыми, исчисление налоговой базы в виде материальной выгоды по п.3 ст.212 НК РФ не является возможным.

Из оспариваемого решения инспекции, а также из акта по Читинскому филиалу не усматривается, что налоговым органом установлены факты реализации Читинским филиалом ОАО "Сибирьтелеком" идентичных (однородных) квартир лицам, не являющимся взаимозависимыми по отношению к ОАО "Сибирьтелеком", и не рассчитана сумма превышения цен реализации по таким сделкам на ценами реализации по сделкам, заключенным с налогоплательщиками, являющимися взаимозависимыми лицами по отношению к ОАО "Сибирьтелеком".

Ст.212 НК РФ, равно как и иные статьи главы 23 НК РФ, не предусматривают определения налоговой базы по НДФЛ в виде превышения рыночных цен над ценами фактической реализации товаров налогоплательщику.

На основании изложенного, выводы налогового органа о неправомерном не исчислении и не удержании обществом НДФЛ с сумм разницы между рыночной и фактической ценой правомерно признаны судом первой инстанции не основанными на нормах законодательства о налогах и сборах.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

На основании изложенного и ст. ст. 119, 122, 123, 171, 172, 212, 236, 257, 259, 264, 270, 272, 275.1, 390 НК РФ, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.05.2008 г. по делу N А40-68774/07-151-412 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Катунов

Судьи

С.П. Седов М.С. Кораблева