Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2008 г. N 09АП-6407/2008

г. Москва

Дело N А40-49466/07-75-308

25 июля 2008 г.

N 09АП-6407/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 июля 2008 г

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей Седова С.П., Кораблевой М.С.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5, Открытого акционерного общества "Новосибирский металлургический завод им. Кузьмина" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2008 г. по делу N А40-49466/07-75-308, принятое судьёй Нагорной А.Н.

по иску (заявлению) Открытого акционерного общества "Новосибирский металлургический завод им. Кузьмина" к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Прудников Э.Б. по доверенности от 11.07.2008 г., паспорт 95 02 307779 выдан 24.10.2002 г., Елизарова О.Ю, по доверенности от 01.07.2008 г., паспорт 18 02 998616 выдан 14.05.2002 г.;

от ответчика (заинтересованного лица) - Полякова Н.В. по доверенности от 09.01.2008 г., удостоверение УР N 434122

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Новосибирский металлургический завод им. Кузьмина (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 (далее - инспекция, налоговый орган) от 08.06.2007г. N 56-12-26/14 "О привлечении Открытого акционерного общества "Новосибирский металлургический завод им. Кузьмина" ИНН 5404161429/КПП 997550001 к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на прибыль в сумме 45 432 605 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 118 513 303 руб., пени по налогу на прибыль в размере 10 526 720,72 руб., пени по НДС в размере 41 450 948,32 руб., налоговых санкций по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в сумме 9 086 521,01 руб., за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 23 702 660,60 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2008 г. заявленные требования удовлетворены в части признания оспариваемого решения недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации за исключением начисления налога на прибыль в сумме 42 525 278 руб.. налога на добавленную стоимость в сумме 31 893 958 руб., соответствующих данным начислениям сумм пени и штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также начисления пени по налогу на добавленную стоимость по п. 2.6 мотивировочной части решения в сумме 837 465 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение в части удовлетворения заявленных требований, в связи с неправильным применением норм материального права (ст. 270 АПК РФ).

В апелляционной жалобе приводит доводы, аналогичные изложенным в оспариваемом решении инспекции в соответствующей части.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение в части отказа в удовлетворении заявленных требований, в связи с неправильным применением норм материального права (ст. 270 АПК РФ).

В апелляционной жалобе приводит доводы о том, что приобретение сырья у посредников не может являться основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Также ссылается на наличие убытков в предыдущих налоговых периодах, в связи с чем налогоплательщик имел право уменьшить налоговую базу текущего налогового периода.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителей сторон, поддержавших свои правовые позиции, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела установлено, что оспариваемое по настоящему делу решение инспекции вынесено по результатам проведенной выездной налоговой проверки заявителя по вопросам соблюдения налогового и валютного законодательства, правильности исчисления и своевременности перечисления в бюджет налогов за период с 01.01.2004 по 31.12.2005 г.г.

Указанным решением в оспариваемой части общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2004-2005 г.г. в виде штрафа в сумме 9 086 521,01 руб., за неуплату НДС в сумме 23 702 660,60 руб.; обществу начислены налог на прибыль за 2004-2005 г.г. в общей сумме 45 432 605 руб., НДС за периоды 2004-2005 г.г. в общей сумме 118 513 303 руб.; пени по налогу на прибыль в сумме 10 526 720,72 руб., пени по НДС в сумме 41 450 948,32 руб., предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

П. 1.1, 2.1 решения инспекции.

Налоговый орган приводит доводы о нарушении обществом п. 1 ст. 252 НК РФ, выразившееся в неправомерном включении в период апрель-сентябрь 2004 г., июнь-декабрь 2005 г. в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения, экономически необоснованных расходов в размере 184 029 518 руб., в связи с чем обществу был начислен налог на прибыль в общей сумме 44 167 084 руб., в том числе за 2004 г. - 42 525 278 руб., за 2005 г. - 1 641 806 руб., по указанному основанию начислен НДС в сумме 33 125 311 руб., соответствующие суммы пени и штрафа.

При рассмотрении дела установлено, что в период 2004 - 2005 г. общество осуществляло приобретение заготовок для переката (слябы) производителями которого являлись: ОАО "Западно-Сибирский металлургический комбинат" (г. Новокузнецк, Кемеровская обл.) (далее - ОАО "ЗСМК"), ООО "Сталь НК" (г. Новокузнецк, Кемеровская обл.), ООО "Сталь КМК" (г. Новокузнецк, Кемеровская обл.).

Приобретение слябов в период апрель-сентябрь 2004 г., июнь-декабрь 2005 г., осуществлялось не напрямую у официального торгового представителя указанных производителей - ООО "Торговый дом "ЕвразХолдинг", а через посредников: ООО "Истойл НП" (г. Москва); ООО "Промсибресурс" (г. Москва); ООО "Торговый дом НМЗ-Москва" (г. Москва), впоследствии переименованный в ООО "Торговый дом "РусУглеМет" (г. Москва).

При этом установлено, что ООО "Торговый дом НМЗ-Москва", соответственно ООО "Торговый дом "РусУглеМет" согласно годовому отчету ОАО "НМЗ им. Кузьмина" за 2005 г., являлись дочерними обществами с долей ОАО "НМЗ им. Кузьмина" в уставном капитале 100%.

В период октябрь-декабрь 2004 г., январь-май 2005 г. ОАО "НМЗ им. Кузьмина" приобретало слябы напрямую у ООО "Торговый дом "ЕвразХолдинг", не прибегая к услугам посредников.

Из представленных документов усматривается, что при взаимоотношениями с посредниками весь документооборот (счета-фактуры, сертификаты качества, ж/д квитанции, товарные накладные и прочие документы) осуществлялся по цепочке посредников, в то время как отгрузка и транспортировка товара осуществлялась напрямую от производителей слябов в адрес конечного потребителя - ОАО "НМЗ им. Кузьмина".

Так, в выставленных заявителю счетах-фактурах в графе грузоотправитель указаны ОАО "ЗСМК", ООО "Сталь КМК", ООО "Сталь НК", а в графе грузополучатель - ОАО "НМЗ им. Кузьмина"; ООО "Торговый дом "ЕвразХолдинг" выставлял в адрес посредников, а те, в свою очередь, в адрес ОАО "НМЗ им. Кузьмина", счета-фактуры в один и тот же день, на одну и ту же товарную партию продукции, о чем свидетельствуют одни и те же данные, указанные во всех счетах-фактурах, переданных по цепочке, а именно: вес, марка слябы, номера вагонов, ж/д квитанций и накладных на группу вагонов, сертификаты качества. Отличие в выставляемых счетах-фактурах заключалось лишь в увеличении цены.

По результатам встречной налоговой проверки ООО "ТД "ЕвразХолдинг" было установлено, что данная организация является подразделением вертикально-интегрированной горно-металлургической компании "Евраз Груп", входящей в число пятнадцати лидеров мировой сталелитейной отрасли, является крупнейшим российским поставщиком сортового металлопроката строительного, промышленного, транспортного назначения, метизов и товаров народного потребления, а также продукции коксохимического и огнеупорного производств. ООО "ТД "ЕвразХолдинг" обладает эксклюзивными правами на реализацию на территории РФ всех видов продукции ОАО "Нижнетагильский металлургический комбинат", ОАО "ЗСМК", ОАО "Новокузнецкий металлургический комбинат", а также осуществляет поставки продукции указанных предприятий на зарубежные рынки.

В период апрель-май 2004 г. ОАО "НМЗ им. Кузьмина" приобрело 85 217,7 тонн слябов у ООО "Истойл НП" в рамках договора поставки б/н от 27.10.03 г. на сумму 969 757 580 руб.

В свою очередь, ООО "Истойл НП" были заключены договоры по приобретению слябов у ООО "Торговый дом "ЕвразХолдинг": N 43/ТОРГ/СКМК/СБ от 31.03.2004 г.; N 42/ТОРГ/ЗСМК/СБ от 31.03.2004 г.

В счетах-фактурах, выставленных ООО "Торговый дом "ЕвразХолдинг" адрес ООО "Истойл НП", а также в товаросопроводительных документах, грузополучателем значится ОАО "НМЗ им. Кузьмина", фактически отгрузка товара производилась непосредственно в адрес заявителя.

Завышение цены на слябы, реализованные ООО "Истойл НП" в адрес ООО "НМЗ им. Кузьмина", составляло от 423 до 2 525 руб./тонну, налоговым органом была выделена наценка посредника, с ее учетом определена сумма экономически необоснованных расходов заявителя, которая составила 128 551 966 руб., что послужило основанием к начислению налога на прибыль в 2004 г. в сумме 30 852 472 руб.

Налоговым органом в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля было направлено письмо N 56-12-09/09378@ от 11.05.2007 г. в Инспекцию ФНС России N 18 по г. Москве с целью получения налоговой и бухгалтерской отчетности ООО "Истойл НП".

Согласно ответу ИФНС России N 18 по г. Москве последняя отчетность представлена ООО "Истойл НП" за 1 квартал 2004 г. При этом декларации по НДС были представлены "нулевые", а декларация по налогу на прибыль за 1 квартал 2004 г. представлена не была.

Таким образом. ООО "Истойл НП" не уплачивал налоги при реализации слябы в адрес ОАО "НМЗ им. Кузьмина".

Согласно письму Инспекции ФНС России N 18 по г. Москве от 30.05.2007 г, N 22-12/12621 (т. 11 л.д. 3) ООО "ИСТОЙЛ НП" (107392, г. Москва, ул. Просторная, д. 6), 03.06.2004 г.) реорганизовано путем присоединения к ООО "Строительная группа "СТРОЙИНВЕСТ" (ИНН 7714265615. 125124, г. Москва, Ямского Поля 3-я ул., д. 17/19, 1).

В свою очередь ООО "Строительная группа "СТРОЙИНВЕСТ", являющееся правопреемником ООО "ИСТОЙЛ НП", также прекратило свою деятельность в связи с ликвидацией по решению учредителей (участников) 22.10.2004 г., что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ. представленной в материалы дела (т. 83 л.д. 52).

В период июль-сентябрь 2004 г. ОАО "НМЗ им. Кузьмина" приобрело 36 498,4 тонн слябов у ООО "Промсибресурс" в рамках договора поставки б/н от 15.07.04 г. на сумму 373 153 160 руб.

В свою очередь, ООО "Промсибресурс" были заключены следующие договоры по приобретению слябов у ООО "Торговый дом "ЕвразХолдинг": N 164/ТОРГ/СКМК/СБ от 15.06.2004 г.; N 163/ТОРГ/ЗСМК/СБ от 15.06.2004 г.

В счетах-фактурах, выставленных ООО "ТД "ЕвразХолдинг" адрес ООО "Промсибресурс", а также в товаросопроводительных документах, грузополучателем значится ОАО "НМЗ им. Кузьмина".

Завышение цены на слябы, реализованные ООО "Промсибресурс" в адрес ООО "НМЗ им. Кузьмина", составило по данным инспекции от 1450 до 1 750 руб./тонну, в связи с чем была определена сумма экономически необоснованных расходов - 48 636 690 руб., с нее исчислен налог на прибыль в 2004 г. в сумме 11 672 806 руб.

В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом было направлено письмо N 56-12-09/09376@ от 11.05.2007 г. в Инспекцию ФНС России N 3 по г. Москве с целью получения налоговой и бухгалтерской отчетности ООО "Промсибресурс".

Согласно представленным Инспекцией ФНС России N 3 по г. Москве декларациям по налогу на прибыль, а также декларациям по налогу на добавленную стоимость сумма налогов, уплаченных ООО "Промсибресурс" в 2004 г., составила 75 667 руб.

При рассмотрении дела также установлено, что ООО "Промсибресурс" было ликвидировано, о чем в ЕГРЮЛ внесена соответствующая запись 10.05.2006 г. (т. 83 л.д. 59).

В период июнь-июль 2005 г. ОАО "НМЗ им. Кузьмина" приобрело 55 669,59 тонн слябов у ООО "Торговый дом НМЗ-Москва" в рамках договора поставки N 169 от 12.05.05 г. на сумму 541 268 679 руб. В свою очередь, ООО "Торговый дом НМЗ-Москва" был заключен договор по приобретению слябов у ООО "ТД "ЕвразХолдинг" NДГТД5-000045 от 01.01.05 г. Указанный договор изначально был заключен между ОАО "НМЗ им. Кузьмина" и ООО "ТД "ЕвразХолдинг". В соответствии с дополнительным соглашением N1 к данному договору, осуществилась перемена лиц, т.е. вместо ОАО "НМЗ им. Кузьмина" покупателем стало ООО "Торговый дом НМЗ-Москва". В счетах-фактурах, выставленных ООО "Торговый дом "ЕвразХолдинг" адрес ООО "Торговый дом НМЗ-Москва", а также в товаросопроводительных документах, грузополучателем значится ОАО "НМЗ им. Кузьмина".

Налоговый орган установил, что наценка при реализации слябов ООО "Торговый дом НМЗ-Москва" в адрес ООО "НМЗ им. Кузьмина" составила 30 руб./тонну. Указанную разницу налоговый орган счел также экономически необоснованными расходами, их сумма составила 1 786 667 руб., в связи с чем заявителю был также начислен налог на прибыль за 2005 г. в сумме 428 800 руб.

В августе 2005 г. ООО "Торговый дом НМЗ-Москва" переименован в ООО "Торговый дом "РусУглеМет". В период август-декабрь 2005 г. ОАО "НМЗ им. Кузьмина" приобрело 127 839,98 тонн слябов у ООО "Торговый дом "РусУглеМет" в рамках договора поставки N 169 от 12.05.05 г. на сумму 1 031 236 574 руб. В свою очередь, ООО "Торговый дом "РусУглеМет" был заключен договор по приобретению слябов у ООО "Торговый дом "ЕвразХолдинг" NДГТД5-000045 от 01.01.05 г.

Наценка при реализации слябов ООО "Торговый дом "РусУглеМет" в адрес ООО "НМЗ им. Кузьмина" составила также 30 руб./тонну, ее налоговый орган счел экономически необоснованным расходом в сумме 5 054 195 руб., в связи с чем также начислил налог на прибыль за 2005 г. в сумме 1213 007 руб.

В силу п. 3 ст. 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при рассмотрении настоящего дела налоговый орган представил доказательства, из которых усматривается намерение общества как налогоплательщика получить необоснованную налоговую выгоду - уменьшить расходы по налогу на прибыль, необоснованно уменьшить НДС за счет вычетов по посредникам ООО "ИСТОЙЛ НП" и ООО "Промсибресурс".

Указанным обстоятельствам судом первой инстанции дана надлежащая оценка, с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53.

Судом первой инстанции исследован отчет о реализации товара со складов ООО "ТД "ЕвразХолдинг" за период с 01.01.2003г. по 31.12,2005 г. (т. 68 л.д. 67-150, т. 69 л.д. 1-49), на основании которого установлено, что реализация слябов осуществлялась ООО "ТД "ЕвразХолдинг" последовательно по периодам:

апрель 2003 г.- июль 2003 г. (т. 68 л.д. 131-134) в адрес заявителя без торговой наценки;

апрель 2004 г. - май 2004 г. (т. 68 л.д. 68-86, 134-137) в адрес ООО "Истойл НП" с наценкой в пределах 250-300 руб. за тонну и 2 217 руб.- 2 587 руб., а в ряде периодов до 15 347 руб. за тонну;

июль - сентябрь 2004 г. (т. 68 л.д. 86-97, 137-140) в адрес ООО "Промсибресурс" с наценкой 170-270 руб. за тонну (при этом поставка с ОАО "ЗСМК" производилась только через ООО "Промсибресурс" в течение всего периода июль-сентябрь 2004 г., а поставка со "Сталь КМК" с 15.07.2004 г. по 21.07.2004 г. через ООО "Промсибресурс", а с 08.08.2004 г. по 30.09.2004 г. непосредственно заявителю (т. 68 л.д. 137-140).

В период октябрь 2004 г. - май 2005 г., реализация производилась в адрес заявителя непосредственно (т. 68 л.д. 137-150, т. 69 л.д. 1-5) средняя наценка в пределах 170-352 руб. с тонны, за исключением ряда непродолжительных периодов, как, например, 22.08.2004 г. - 23.08.2004 г. (до 3 580 руб.), когда наценка превышала указанные пределы. Июнь 2005 г.-июль 2005 г. ООО "ТД НМЗ-Москва" наценка в пределах 272 руб.- 372 руб. (т. 69 л.д. 5-17); август 2005 г. - декабрь 2005 г. ООО "ТД "РусУглеМет" (т. 69 л.д. 17-49) наценка в аналогичных пределах.

Усматривается, что судом первой инстанции с учетом установленных обстоятельств реализации произведено сопоставление цен в период с 08.08.2004 г. по 30.09.2004 г., когда слябы закупались заявителем как непосредственно у ООО "ТД "ЕвразХолдинг", так и через посредника ООО "Промсибресурс".

При этом суд принял во внимание различную модификацию слябов, о чем указал в судебном акте.

Так, например, усматривается, что 11.08.2004 г. общество приобретало слябы у ООО "Промсибресурс" по счету-фактуре от 11.08.2004 г. N 73 по цене за тонну 9 700 руб. (в количестве 2 + 21 + 20 + 14 + 5,30 + 23,50 + 14 тонн) (данные согласно приложения N 10/1 к акту проверки - т. 2 л.д. 118-119), при этом ООО "ТД ЕвразХолдинг" реализовал эти слябы в адрес посредника ООО "Промсибресурс" по цене 8 300 руб. за тонну (что также подтверждается вышеуказанным отчетом о реализации товара со складов ООО "ТД "ЕвразХолдинг" - т. 68 л.д. 90); также общество приобрело 11.08.2004 г. у ООО "Промсибресурс" слябы по цене 10 900 руб. за тонну в количестве 19,50 тонн (т. 2 л.д. 118), которые ООО "ТД "ЕвразХолдинг" реализовал посреднику по цене 9 200 руб. за тонну (т. 2 л.д. 118; т. 68 л.д. 90): приобретенные обществом у ООО "Промсибресурс" слябы по цене 10 400 руб. за тонну (в количестве 8 и 6 тонн), были в свою очередь реализованы ему ООО "ТД "ЕвразХолдинг" по цене 8 800 руб. за тонну; а приобретенные обществом у ООО "Промсибресурс" слябы по цене 11 500 руб. за тонну (в количестве 10 и 26,70 тонн) (т. 2 л.д. 119) были реализованы посреднику ООО "ТД "ЕвразХолдинг" по цене 9 750 руб. за тонну (т. 2 л.д. 119, т. 68 л.д. 90) (цены в пределах одного дня различаются в зависимости от модификации слябы).

При этом в этот же день 11.08.2004 г. общество закупило непосредственно у ООО "ТД "ЕвразХолдинг" слябы (производства "Сталь КМК") по цене 8 450 руб. за тонну (из которых 170 руб. наценка) и по цене 8 950 руб. (из которых наценка составляет 180 руб. за тонну) (т. 68 л.д. 137).

Несмотря на некоторые различия в цене, обусловленные модификацией слябы, уровень цен их реализации 11.08.2004 г. примерно одинаков.

Приобретая в один день слябы по цене за 8 450 - 8 950 руб. за тонну непосредственно у ООО "ТД ЕвразХолдинг" и по цене 9700 руб.- 11 500 руб. за тонну у посредника, общество не могло не осознавать, что переплачивает посреднику.

Аналогичные выводы следуют из сопоставления цен реализации в период 07.09.2004 г. В указанный день заявитель приобрел у ООО "Промсибресурс" слябы по счету-фактуре от 07.09.2004 г. N 116 по следующей цене: 9 700 руб. за тонну (цена реализации ООО "ТД ЕвразХолдинг" - 8 300 руб. за тонну), 10 150 руб. за тонну (цена ООО "ТД ЕвразХолдинг" - 8 600 руб. за тонну), 10 400 руб. за тонну (цена ООО "ТД ЕвразХолдинг" - 8 800 руб. за тонну) (т. 2 л.д. 27-128, т. 68 л.д. 92); при этом в этот же день общество приобрело у ООО "ТД ЕвразХолдинг" слябы по цене 8 950 руб. за тонну (из которой наценка 180 руб.) и 8 450 руб. за тонну (наценка 170 руб.) по договору 208/ТОРГ/СКМК/СБ р/н СКМКр40907001 (т. 68 л.д. 139). Кроме того, судом установлено, что цены реализации принципиально не отличаются в зависимости от производителя слябов ОАО "ЗСМК" или ОАО "Сталь КМК".

По основаниям, изложенным далее, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы заявителя о том, что цена слябов, поставляемых посредниками и непосредственно ООО ТД "ЕвразХолдинг" практически не отличается, например, по договору с ООО "Промсибресурс" и заключенному в последствии договору с ООО ТД "ЕвразХолдинг", а в ряде случаев стоимость поставляемого сырья от ООО ТД "ЕвразХолдинг" даже выше чем стоимость сырья, приобретаемого у ООО "Промсибресурс" (таблицы - т.82 л.д. 122-124), смена ОАО "НМЗ им.Кузьмина" поставщика в частности с ООО "Промсибресурс" на ООО "ТД ЕвразХолдинг" не повлекло для общества уменьшения стоимости слябов, а наоборот, даже привело к увеличению цены по разным позициям от 368 до 1 068 рублей соответственно.

Так, усматривается, что увеличение цены при переходе от взаимоотношений с ООО "Промсибресурс" к поставкам напрямую от ООО "ТД "ЕвразХолдинг" обусловлено объективными обстоятельствами, а именно увеличением цены на слябы.

Из отчета о реализации товара со складов ООО "ТД "ЕвразХолдинг" за период с 01.01.2003г. по 31.12.2005г. (т. 68 л.д. 67-150, т. 69 л.д. 1-49) следует, что отпускная цена на слябы производителя ОАО "ЗСМК" с 03.10.2004 г. возросла и составила 10 710 руб. за тонну (слябы 160 730 10ПС ТУ 0910-196-0575676-97), для сравнения цена реализации на слябу этой же марки 28.09.2004 г. у ООО "ТД ЕвразХолдинг" составляла всего 8 300 руб. (с учетом наценки ООО "ТД "ЕвразХолдинг" в сумме 170 руб. за тонну) (т. 68 л.д. 97).

Необходимо отметить, что сопоставление цен отгрузок 13.09.2004 г. и 06.10.2004 г., на которое ссылается заявитель (т. 82 л.д. 122) не является корректным, поскольку данные отгрузки отделяет значительный период времени.

Относительно отгрузки 13.09.2004 г. усматривается, что указанная заявителем цена слябы 160 580 стЗпс ТУ 0910-196-0575676-97 от ООО "Промсибресурс" 9 700 руб. за тонну (т. 83 л.д. 20) соответствует цене реализации ООО "ТД ЕвразХолдинг" 8 300 руб. за тонну, из которой наценка составляет 170 руб. (т. 68 л.д. 93).

Что касается доводов заявителя о наличии разумной деловой цели при привлечении посредников ООО "Промсибресурс" и ООО "Истойл НП", то они не нашли своего подтверждения при рассмотрении настоящего дела.

Так, заявитель ссылается на предоставление ему товарного кредита, согласно условиям договоров поставка производилась без предварительной оплаты, по расчетам заявителя общая экономическая выгода от товарного кредита при поставках товара через ООО "ТД ЕвразХолдинг" и через поставщиков - ООО "Промсибресурс" и ООО "Истойл НП"; с одного и того же объема товара по идентичной цене в сравнении с ООО "ТД ЕвразХолдинг" составила: ООО "Истойл НП" - 756 000 рублей с каждых 100 000 000 руб.; ООО "Промсибресурс" - 546 000 рублей с каждых 100 000 000 руб. В то время как ООО "ТД ЕвразХолдинг" при прямых поставках была выдана банковская гарантия (т.66, л.д. 82-85).

Между тем, как правомерно указал суд первой инстанции, сумма исчисленной заявителем экономической выгоды от товарного кредита не сопоставима с суммой необоснованно полученной налоговой выгоды и ущербом бюджета от данных операций.

Доводы заявителя о более выигрышных условиях оплаты при привлечении посредников опровергаются собранными по делу доказательствами, поскольку из копий платежных поручений, исследованных судом первой инстанции усматривается, что ОАО "НМЗ им. Кузьмина" производило платежи непосредственно ООО "ТД "ЕвразХолдинг" за посредников, возлагало на заявителя как раз дополнительное финансовое обременение.

Указанным обстоятельствам судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Кроме того, в судебном заседании в суде первой инстанции был допрошен свидетель Черноусов С.Г., который сообщил суду, что в период 2003-2005 г.г. являлся директором департамента планирования и организации сбыта ООО "ТД "ЕвразХолдинг", в его должностные обязанности входила организация отгрузки продукции по договорам ТД, подготовка планов производства и сбыта предприятий холдинга по внутреннему рынку.

Данный свидетель пояснил, что когда посредником был ООО "Истойл НП", заявитель должен был дать гарантии оплаты за продукцию; предоставить письмо о том, что потребителем продукции по договору будет он, без этих документов поставки быть не могло.

Свидетель также пояснил, что в ООО "ТД "ЕвразХолдинг" знали о том, что ООО "Истойл НП" является только держателем договора (остальных посредников заявитель не помнит), а фактическим потребителем - ОАО "НМЗ им. Кузьмина".

Черноусов С.Г. указал, что привлечение посредников во взаимоотношениях с заявителем не удивило, так как это является нормальной практикой, ООО "ТД "ЕвразХолдинг" прежде всего интересовали гарантии потребителя и условие о том, что продукция не будет перепродана, заявитель будет являться ее конечным потребителем.

Также свидетель указал, что условия поставки от ранее существующих с ОАО "НМЗ им. Кузьмина" принципиально не изменились, детали поставки через посредников обсуждались на совместном совещании с представителями ОАО "НМЗ им. Кузьмина", с представителями иных лиц (кроме самого заявителя) по вопросам поставки свидетель никогда не общался.

Также свидетель указал, что детали и условия оплаты поставок не помнит, но точно помнит, что имели место случаи, когда поставка продукции ООО "НМЗ им. Кузьмина" приостанавливалась из-за отсутствия оплаты от ООО "Истойл НП".

Кроме того, из его показаний следует, что заявитель также задерживал оплату при поставках напрямую, но при посреднике риски выше, поэтому приостанавливали отгрузку.

Ссылка заявителя на то, что инициатором в привлечении указанных поставщиков являлось ООО ТД "ЕвразХолдинг", не может быть принята во внимание, поскольку не подтверждена документально.

При рассмотрении дела не установлено существования каких-либо рыночных, административных и иных барьеров между официальным торговым представителем производителей слябов и заявителем. В период октябрь-декабрь 2004 г., январь-май 2005 г. общество приобретало слябы напрямую у ООО ТД "ЕвразХолдинг", не прибегая к услугам посредников.

Собранные по делу доказательства позволяют сделать вывод о том, что для заявителя экономически обоснованным и наиболее выгодным является заключение договоров на поставку слябов напрямую с официальным торговым представителем производителей слябы ООО "Торговый дом "ЕвразХолдинг", минуя цепочку организаций-посредников, которые не принимали никакого участия в движении продукции от производителя до конечного потребителя.

Из этого следует, что затраты, связанные с приобретением слябов через посредников ООО "Промсибресурс" и ООО "Истойл НП", экономически необоснованны.

Между тем, позиция налогового органа в отношении специализированных дочерних обществ заявителя - ООО "Торговый дом НМЗ-Москва" и ООО "Торговый дом "РусУглеМет" не может быть признана обоснованной, по следующим основаниям.

Суд первой инстанции правомерно принял во внимание незначительность наценки указанных лиц, а также цели их создания и направления деятельности.

При рассмотрении дела установлено, что в соответствии с протоколом совета директоров ОАО "НМЗ им. Кузьмина" N 48 от 05 мая 2005 года (т.66 л.д. 98) было принято решение, в соответствии с которым для обеспечения экономической безопасности предприятия, а также централизованного сбыта готовой продукции и гарантированного снабжения предприятия сырьем и материальными ресурсами, необходимым для беспрерывного производственного цикла, все потоки снабжения и сбыта были переведены на 100% дочернее предприятие ООО "ТД "НМЗ-Москва" (в дальнейшем переименованного в 000 "ТД "РусУглеМет").

12 мая 2005 года в целях исполнения решения Совета директоров между заявителем и 000 "ТД "НМЗ-Москва" были заключены соответствующие договоры по снабжению сырьем и сбыту готовой продукции, а также договор комиссии.

Таким образом, ООО "ТД "НМЗ-Москва" (ООО "ТД "РусУглеМет") было создано как официальный торговый представитель ОАО "НМЗ им. Кузьмина", которое занималось закупкой слябов, поскольку это сырье является наиважнейшим для деятельности заявителя), а также реализацией готовой продукции завода.

При проведении налоговой проверки инспекцией установлено, что разница по поставке слябов, реализованных ООО "ТД НМЗ-Москва" от закупочной цены у ООО "ТД ЕвразХолдинг" составляла всего 30 руб. за тонну в течение всего периода действия договора.

При этом торговая наценка в размере 30 руб. за тонну - это доход Торгового дома, необходимый для обеспечения его работы (управленческих расходов).

Кроме того, указанная торговая наценка в данном размере не подпадает под действие статьи 40 НК РФ, поскольку составляет менее 0,3 процентов от усредненной стоимости одной тонны слябы (из расчета одной тонны слябы в размере 11 0000 руб. без учета НДС).

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что расходы заявителя в части дочерних обществ ООО "ТД "НМЗ-Москва" (ООО "ТД "РусУглеМет") и НДС, принятый по взаимоотношениям с ними, являлись обоснованными, нарушения законодательства о налогах и сборах допущено не было.

По п. 1.2 и п. 2.3 решения инспекции.

По данному эпизоду налоговым органом исключены из состава затрат 2004 г. расходы в размере 814 535 руб. по причине их экономической необоснованности; по указанному основанию начислен налог на прибыль в сумме 195 488 руб. и НДС в сумме 146 616 руб., соответствующие суммы пени и штрафа.

При этом инспекция приводит доводы о том, что неправомерное увеличение затрат произошло в процессе расчетов по договору N 266 от 16.08.2004 г., заключенного между ОАО "НМЗ им. Кузьмина" и ООО "Втормет Сибири".

По мнению инспекции, по рассматриваемой сделке имеется отклонение от уровня рыночной цены на 20% в сторону увеличения.

Следует согласиться с выводом суда первой инстанции, указавшего, что выводы инспекции по данному эпизоду не соответствуют ст. 40 НК РФ.

Как установлено в пп. 3 п.2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам при совершении внешнеторговых сделок. В случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Ст. 40 НК РФ предусмотрено, что рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 настоящей статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки. В силу п. 4 данной статьи рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии -однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации. Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться. Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок. При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Таким образом, установленный ст. 40 НК РФ механизм определения рыночной цены товара предусматривает сопоставление цены, примененной сторонами по сделке, с рыночной ценой определяемой как цена реализации идентичного (при отсутствии - однородными) в случае невозможности по своим характеристикам товара на момент совершения спорной сделки на рынке в сопоставимых условиях.

При рассмотрении дела установлено, что в период 2004 г. общество приобретало габаритный лом ЗА по договору N 266 от 16.08.04 г., заключенному с ООО "Втормет Сибири". Согласно приложению N1 от 16.08.04 г. к указанному договору продавец отгружает покупателю габаритный лом ЗА, цена за тонну которого составляет 2 508 руб. без НДС.

Согласно годовому отчету ОАО "НМЗ им. Кузьмина" за 2004 г., ООО "Втормет Сибири" является дочерним обществом, с долей ОАО "НМЗ им. Кузьмина" в уставном капитале 100%. Налоговый орган полагал, что согласно ст. 20 НК РФ данные организации являются взаимозависимыми лицами.

Согласно письму Новосибирской торгово-промышленной палаты в августе 2004 г. рыночная закупочная стоимость габаритного лома ЗА, сложившаяся на рынке черных металлов в Новосибирском регионе, составляла 1 695 руб. (без НДС) за тонну. С учетом указанного налоговый орган полагал, что им установлено отклонение цены приобретения габаритного лома ЗА от рыночной на 813 руб., что составляет более 20% в сторону повышения от рыночной цены. Следовательно, есть основания для доначисления налога на прибыль за 2004 г.

Из справки Новосибирской торгово-промышленной палаты следует, что приведенные цены допускают погрешность +\-5% и является среднерыночными.

Необходимо согласиться с выводом суда первой инстанции, указавшего, что при определении цены налоговый орган, используя справку Новосибирской торгово-промышленной палаты, не учел такие условия сделок, как объем поставляемого лома, характер связи сторон, порядок осуществления платежей и другие разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Изложенные в акте выездной налоговой проверки и в оспариваемом решении налогового органа выводы не основаны на анализе конкретных сопоставимых сделок (контрактов) других производителей идентичной (однородной) химической продукции в спорном периоде, то есть инспекцией нарушено одно из требований пункта 9 статьи 40 Кодекса при определении рыночной цены - сопоставимость условий.

Использованные при расчете закупочные цены также не отвечают понятию рыночной цены данные в п.4 ст. 40 НК РФ, поскольку под закупочной ценой в справке понимается цена, сформировавшаяся в пунктах приема металлолома, в том числе и у физических лиц, при формировании этой цены не учитывается объем поставляемого лома, степень его очистки, доставка до места переработки.

При определении рыночной цены товаров в соответствии с п. 11 ст.40 НК РФ проверяющие должны использовать официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. Налоговый кодекс РФ не дает определения "официальный источник информации о рыночных ценах".

Следует согласиться с доводом суда первой инстанции о том, что Новосибирская торгово-промышленная палата не является таким официальным источником и уполномоченным органом.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что инспекцией некорректно определена рыночная цена товара на основании справки Новосибирской торгово-промышленной палаты от 15.09.2006 года, что не соответствует ст. 40 НК РФ, в связи с чем начисление налога на прибыль и НДС по основаниям п. 1.2 и п. 2.3 мотивировочной части оспариваемого решения не соответствует законодательству о налогах и сборах.

По п.1.3. и п. 2.4. решения инспекции.

По данному эпизоду налоговый орган исключил из затрат 2004 года расходы в размере 3 667 109 руб., посчитав их экономически необоснованными, в связи с чем начислил налог на прибыль в сумме 880 106 руб. и НДС в сумме 660 079 руб. (с учетом возврата НДС в ноябре 2004 года в сумме 241 106 руб.).

При этом инспекция приводит доводы о том, что расходы по выплате вознаграждения управляющей организации - ЗАО "Сибирско-Амурская Сталь" за период июнь - август 2004 г., противоречат положениям статьи 252 НК РФ и подп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ.

При рассмотрении дела установлено, что обществом был заключен договор N 146 от 02.06.2004 г. о передаче полномочий исполнительного органа ЗАО "Сибирско-Амурская Сталь", в подтверждение его исполнения представлены акты сдачи-приемки услуг N1 от 30.06.2004 г., N3 от 30.07.2004 г., N7 18.11.2004 г.

В отношении которых налоговым органом указано, что в них отмечены лишь надлежащее исполнение услуг (без ссылки на номер договора), месяц исполнения услуг, сумма, подлежащая уплате исполнителю услуг.

По мнению инспекции, из содержания данных актов нельзя определить, какие услуги по управлению обществом были оказаны и в каком объеме, какую конкретно работу выполнила управляющая организация для заказчика, считал, что они оформлены с нарушением требований Федерального Закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Также налоговый орган приводит доводы о наличии в проверяемом периоде у заявителя структурных подразделений с компетенцией, аналогичной полномочиям, переданным по вышеуказанному договору.

Данные доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с п.3.1, 3.2. указанного договора управляющая компания решает вопросы, отнесенные уставом общества и законодательством РФ к компетенции единоличного исполнительного органа, в том числе: руководит текущей деятельностью заявителя; решает вопросы, связанные с его производственной и финансово-хозяйственной деятельностью общества; совершает сделки в рамках процесса обычной хозяйственной деятельности; издает приказы, дает указания, обязательные для исполнения работниками общества; разрабатывает и утверждает структуру и штаты общества, должностные инструкции и внутренние нормативные документы, принимать и увольнять работников общества, применять к ним меры поощрения и накладывать взыскания.

Управляющая компания обязана была предоставлять Совету директоров ежемесячно отчет о своей деятельности, а также все необходимые первичные документы, подтверждающие фактическое осуществление управленческих функций (счета-фактуры, акты выполненных работ), в которых содержатся все необходимые реквизиты и они соответствуют требованиям законодательства.

За выполнение функций по управлению договором была установлена фиксированная ежемесячная плата в размере 1 500 000 руб., в том числе НДС 18%. Указанная сумма вознаграждения также была утверждена общим собранием акционеров и выплачивалась в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями (т. 66, л.д. 140-143).

После начала деятельности по управлению управляющей компании, ОАО "НМЗ им. Кузьмина" были сокращены сотрудники, входившие в аппарат управления ОАО "НМЗ" (т. 66, л.д. 138-139), из чего следует, что дублирования функций между должностными лицами заявителя и привлеченной организацией не имелось.

Также усматривается, что в предыдущих периодах акционерами общества в качестве единоличного исполнительного органа привлекались и иные управляющие организации. Так, например, протоколом N 6 Внеочередного общего собрания акционеров ОАО "НМЗ им.Кузьмина" от 10.07.2002 года, полномочия единоличного исполнительного органа были переданы управляющей компании ООО "Сибметком-Н" (т. 66, л.д. 118, т.69, л.д. 77-80).

С 01.07.2003 года полномочия единоличного исполнительного органа были переданы управляющей организации ООО "СИБМЕТКОМ" (т. 66, л.д. 119-125).

Стоимость услуг по управлению которых являлась следующей: ООО "Сибметком-Н" за период июль 2002-июнь 2003 г. -930 000 руб. в месяц. ООО "СИБМЕТКОМ" за период июнь 2003 г. - сентябрь 2003 г. -1 250 000 руб., ЗАО "Сибирско-Амурская Сталь" за период июнь 2004 - август 2004 г. -1 500 000 руб. в месяц.

Тем самым в период деятельности акционерами заявителя неоднократно привлекались в качестве единоличного исполнительного органа управляющие организации.

Суммы, выплачиваемые ОАО "НМЗ им.Кузьмина" за услуги по управлению всем трем организациям сопоставимы между собой, т.к. фактически происходило индексирование суммы по управлению в соответствии с предыдущим годом с учетом инфляции и иных экономических показателей.

Суд апелляционной инстанции соглашается с обоснованностью доводов суде первой инстанции, указавшего, что спорные расходы соответствовали критериям статьи 252 НК РФ, поскольку являются документально подтвержденными и экономически обоснованными. Факт исполнения данного договора налоговым органом не оспаривается.

Также усматривается, что налоговый орган ошибочно применил подпункт 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ и посчитал неправомерным предъявление вычетов по НДС по данному договору.

Как установлено пп.1 п.2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса. Согласно ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признаются следующие операции: реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Из представленных доказательств следует, что обществом были соблюдены условия для принятия налога к вычету, предусмотренные ст. ст. 171, 172 НК РФ, а именно: заключен договор на передачу полномочий единоличного исполнительного органа; произведена оплата по договору, с выделением сумм налога на добавленную стоимость; получены от исполнителя счета-фактуры, претензии к которым налоговым органом не заявлены, акты выполненных работ, отчеты по управлению.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что начисление по п. 1.3, 2.4 мотивировочной части оспариваемого решения налога на прибыль в сумме 880 106 руб. и НДС в сумме 660 079 руб. (с учетом возврата НДС в ноябре 2004 года в сумме 241 106 руб.) не соответствует законодательству о налогах и сборах.

По п.1.5 и 2.2 решения инспекции.

По данному эпизоду налоговым органом исключены из состава затрат, учитываемых для целей налогообложения, расходы в размере 663 780 руб., понесенные по договору аренды нежилых помещений N 02-АРщ1/03 от 06.10.2003, заключенному между ОАО "НМЗ им. Кузьмина" и ОАО завод "Призыв", в связи с чем начислены налог на прибыль за 2004 г. в сумме 159 307 руб. и НДС в сумме 119 300 руб.

При этом инспекция приводит доводы об отсутствии у заявителя в проверяемый период в г. Москве филиалов и представительств.

При рассмотрении дела установлено, что весной 2003 года обществом было принято решение о создании обособленного подразделения в г. Москве, которое существовало до января 2004 года.

Изложенное подтверждается свидетельством о постановке на налоговый учет обособленного подразделения в г. Москве; актом налоговой проверки; решением, принятым по результатам налоговой проверки (т. 66 л.д. 144-150).

Соответственно, договор аренды помещения был заключен в октябре 2003 года, когда у заявителя существовало обособленное подразделение в г. Москве.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, то обстоятельство, что действие договора продолжалось также после ликвидации обособленного подразделения, не может служить основанием для применения в отношении заявителя неблагоприятных налоговых последствий.

В подтверждение экономической обоснованности произведенных расходов обществом представлены в материалы дела заключенные в г. Москве договоры, что позволяет сделать вывод о том, что несмотря на формальную ликвидацию обособленного подразделения в г. Москве, деятельность общества в Москве велась, помещение, затраты по которому исключены из налоговой базы по налогу на прибыль, использовалось для осуществления предпринимательской деятельности.

Данные договоры представлены также в материалы дела, исследованы судом первой инстанции, им дана надлежащая оценка.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что расходы по аренде помещения отвечают требованиям статьи 252 НК РФ, являются экономически обоснованными и документально подтвержденными, в части начисления НДС доводы налогового органа обоснованно отклонены по основаниям, изложенным применительно к п. 2.4 решения.

По п. 1.6 решения инспекции.

По данному эпизоду налоговый орган приводит доводы о необоснованном включении в состав расходов амортизации по основному средству в сумме 127 580 руб., на основании чего начислил налог на прибыль в сумме 30 620 руб.

При этом ссылается на то, что основное средство "Подземный переход" не относится к основным производственным фондам и не принимает участие в процессе производства, находится за пределами территории завода, поэтому амортизация по нему начислена неправомерно.

Данные доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Как установлено п.1 ст.257 НК РФ, под основанным средством понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров.

Усматривается, что объект недвижимого имущества "Подземный переход" был получен обществом по передаточному акту в качестве имущества полученного при создании общества и формировании его уставного капитала. В связи с чем, данный объект значится на балансе предприятия как основное средство (т. 67, л.д. 1-10).

Данный подземный переход расположен непосредственно напротив центральной проходной заявителя, на нем предусмотрена остановка общественного транспорта, он обеспечивает безопасность перехода работников заявителя через ул. Станционная по пути следования на работу и с работы домой.

Как предусмотрено ст. 209, ст. 212 Трудового кодекса РФ, обязанностью работодателя является обеспечение безопасности работников, осуществление санитарно-бытовых, санитарно-гигиенических, лечебно-профилактических и иных мероприятий по обеспечению безопасных условий и охраны труда.

В соответствии со ст. 14 Федерального закона от 17.07.1999 N 181-ФЗ "Об основах охраны труда в Российской Федерации" работодатель обязан обеспечить безопасность работников при исполнении ими трудовых обязанностей.

Ссылка инспекции на то, что подземный переход находится за пределами ОАО "НМЗ им. Кузьмина", правового значения не имеет, поскольку обеспечивает безопасность работников по дороге на их рабочее место.

Доказательств обратного инспекцией не представлено.

При таких обстоятельствах, оспариваемое решение в части начисления налога на прибыль в сумме 30 620 руб. является незаконным.

По п. 2.5 решения инспекции.

Налоговый орган приводит доводы о том, что в нарушение ст.ст. 171, 172 НК РФ, п. 1 ст. 173. п. 4 ст. 176 НК РФ, неправомерное предъявление к вычету НДС в период 2004-2005 г.г., относящегося к продукции, реализованной на экспорт, в периоде отгрузки в сумме 95 693 363 руб.

При этом ссылается на то, что в период 2004-2005 г.г. неправомерно предъявило к вычету НДС, относящийся к продукции, реализованной на экспорт, в периоде отгрузки продукции в общей сумме 95 693 363 руб.

В обоснование принятого решения налоговый орган указал, что общество необоснованно за счет неверной пропорции при распределении сумм входного НДС между внутренним рынком и экспортом завышало сумму вычета на внутреннем рынке, между тем как данные суммы, по мнению налогового органа, должны быть приняты к вычету по ставке 0% в более поздний период. Инспекцией были составлены расчеты т. 83 л.д. 41-42, основанные на данных счета 19, произведено перераспределение вычетов между ставками налога.

Необходимо отметить, что в связи со спецификой производства, в момент приобретения товаров (работ, услуг) общество не имеет возможности определить: какие из них будут использованы для производства продукции, в последующем реализованной на экспорт, а какие - на внутренний рынок.

Кроме того, произведенная продукция может быть отгружена на экспорт не в месяце производства, а спустя нескольких налоговых периодов, по мере появления спроса на эту продукцию.

Поэтому обществом применяется метод расчета сумм НДС, основанный на фактической реализации продукции на внутренний рынок и на экспорт.

Общество определяло расчетным путем долю вычетов "входного" НДС в части экспорта, в момент реализации товаров на экспорт.

Пунктом 4 ст. 170 НК РФ предусмотрен механизм распределения входного НДС пропорциональным путем: суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) операций. Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения) в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период. Данный порядок подлежит применению и в ситуациях наличия у налогоплательщика операций, облагаемых по разным ставкам налога, в случае невозможности фактического отнесения затрат к определенным операциям.

Из этого следует, что в ситуациях, когда невозможно определить, какая часть приобретаемого материала будет использована в производстве продукции, облагаемой по ставке 0% (экспорт), а какая по ставке 18 % или 10 % (внутренний рынок), законодательство о налогах и сборах предусматривает особый механизм, в соответствии с которым сумма "входного" НДС может быть предъявлена налогоплательщиком к вычету в объеме, исчисленном расчетным путем по определенной пропорции (п. 4 ст. 170 НК РФ).

Суд первой инстанции указал обоснованно, что, поскольку действующее законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанности ведения раздельного учета затрат, использованных для производства продукции на внутренний рынок и на экспорт, не регламентирует порядок такого учета и его организацию, то используемая ОАО "НМЗ" методика определения налога на добавленную стоимость, предъявляемого к вычету по экспортным операциям, не противоречит действующему законодательству.

При этом необходимо отметить, что применяемая ОАО "НМЗ им. Кузьмина" методика расчета налогового вычета при реализации продукции на экспорт налоговым органом ранее не оспаривалась, что подтверждается вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-9985/05-14-80 (т.69, л.д. 87-90).

Начисление налога, пени, штрафа по п. 2.5 решения является неправомерным в том числе и потому, что в расчете налогового органа не учтены данные о подтверждении ставки 0% и возникновении у заявителя права на вычет налога в более поздний, чем указывает налоговый орган, период.

Расчет налогового органа составлен таким образом, что из него полностью исключены суммы вычетов в связи с некорректным, по мнению проверяющих, составлением пропорции.

Указанному обстоятельству судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

По п. 2.6 решения инспекции.

Налоговый орган приводит доводы о нарушении ст. 171, п. 3 и 6 ст. 172 НК РФ, неправомерном предъявлении к вычету НДС, ранее уплаченного с авансов и предоплаты, по продукции, реализованной на экспорт, в момент отгрузки товара, а не в момент представления в налоговые органы документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ, в связи с чем начислен НДС в сумме 16 197 261 рублей.

В ходе выездной проверки общества инспекцией было установлено, что авансы, полученные в валюте Российской Федерации в счет предстоящих поставок товаров, реализуемых как в режиме "Экспорт" так и на внутренний рынок учитывались на счете 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" субсчет 62.2 "Авансы, полученные в рублях"; авансы, полученные в иностранной валюте в счет предстоящих поставок товаров, реализуемых в режиме "Экспорт" учитывались на счете 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" субсчет 62.22 "Авансы, полученные в валюте".

Авансы, полученные в валюте Российской Федерации в счет предстоящих поставок товаров, реализуемых в режиме "Экспорт", исчислялись по налоговой декларации по ставке (10%) 18%, как при реализации товаров на внутренний рынок. Соответственно НДС, с полученных авансовых платежей, под продукцию, реализованную на экспорт, исчислялся к уплате в бюджет и предъявлялся к вычету по налоговой декларации по ставке (10%) 18%, а не 0%.

Приложением к инструкции по заполнению декларации по налогу на добавленную стоимость и декларации по налогу на добавленную стоимость по операциям, облагаемым по налоговой ставке 0 процентов, утвержденной Приказом МНС России от 21.01.2002 N БГ-3-03/25 (в ред. Приказа МНС РФ от 06.08.2002 N БГ-3-03/416 и от 09.02.2004 N БГ-3-03/89), установлен порядок заполнения следующих строк налоговой декларации: по строке 280 (а также по строкам 290 - 380) раздела 1 декларации по налоговой ставке 0 процентов указываются суммы налога на добавленную стоимость, ранее уплаченные в бюджет с авансов и предоплаты по товарам (работам, услугам) в соответствии с п. 4 ст. 164 НК РФ, обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов по которым подтверждена в соответствии со ст. 165 НК РФ.; по строке 290 (а также по строкам 300 - 400) раздела 2 декларации по налоговой ставке 0 процентов указываются суммы авансовых и иных платежей, поступивших в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), по которым предполагается применение налоговой ставки 0 процентов; по строке 650 раздела 2 Декларации по налоговой ставке 0 процентов, указывается сумма НДС, исчисленная к уплате в бюджет за данный налоговый период и, соответственно, эта же сумма переноситься в пункт 17 раздела 2.1 декларации по налогу на добавленную стоимость строка (410); по строке 660 раздела 2 Декларации по налоговой ставке 0 процентов, указывается сумма НДС, исчисленная к уменьшению за данный налоговый период и, соответственно, эта же сумма переноситься в пункт 18 раздела 2.1 декларации по налогу на добавленную стоимость строка (420).

В нарушении данного порядка заполнения декларации по НДС и декларации по НДС по операциям, облагаемым по налоговой ставке 0%, ОАО "НМЗ им. Кузьмина" указанные строки налоговой декларации по налоговой ставке 0 процентов не заполняло и суммы НДС не отражало, тем самым строки 410, 420 налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость заполнялись без учета заполнения по налоговой декларации по налоговой ставке 0 процентов.

При заполнении стр. 410, 420 налоговой декларации по НДС ОАО "НМЗ им. Кузьмина" применялся следующий принцип: в случае если по сальдо проводок 68.2-62.22 и 62.22-68.2 получалась положительная сумма, НДС отражался по коду строки 410 как сумма НДС, исчисленная к уплате в бюджет.

В случае если по сальдо проводок 68.2-62.22 и 62.22-68.2 получалась отрицательная сумма НДС отражался по коду строки 420 как сумма НДС, исключаемая с авансов при реализации.

В случае если кредитовый остаток субсчета 62.22 "Авансы, полученные в валюте" на конец периода превышал кредитовый остаток на начало периода, положительная разница считалась авансом, и данная сумма увеличивала налоговую базу для исчисления НДС.

В случае если кредитовый остаток субсчета 62.22 "Авансы, полученные в валюте" на начало периода превышал кредитовый остаток на конец периода, получается отрицательная разница. НДС, исчисленный с полученной суммы, предъявлялся вычету из бюджета как сумма НДС, исчисленная и уплаченная с сумм авансов, подлежащая вычету после даты реализации товаров.

Сумма НДС, ранее уплаченная с полученных авансовых платежей, по продукции реализованной на экспорт, предъявлялась к возмещению как по продукции, реализованной (отгруженной) на внутренний рынок, в соответствии с пунктом 6 статьи 172 НК РФ после даты реализации, определенной пунктом 1 статьи 167 НК РФ, т. е. отгрузки товаров покупателям.

В соответствии с пунктом 9 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы при реализации товаров, облагаемых по налоговой ставке "0" процентов в соответствии со статьей 164 НК РФ, является последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ.

Как установлено подпунктом 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ, ставка налога 0 процентов по НДС применяется при реализации налогоплательщиками товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ. При этом налогоплательщик имеет право на вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ в порядке, установленном статьей 172 НК РФ.

Пунктом 8 статьи 171, статьей 172 НК РФ определено, что суммы налога, исчисленные и уплаченные налогоплательщиком с сумм авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товара, подлежат вычетам после реализации соответствующих товаров и представления в налоговый орган документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ. ОАО "НМЗ им. Кузьмина", при предъявлении НДС к вычету по указанным операциям, условия статьи 165 НК РФ не соблюдало.

Согласно п. 3 ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога, предусмотренные статьей 171 Кодекса, в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), указанных в пункте 1 статьи 164 Кодекса, производятся на основании отдельной налоговой декларации и только при представлении в налоговые органы соответствующих документов, перечисленных в статье 165 Кодекса.

В силу п. 1 ст. 173 Кодекса сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

Согласно пункту 4 статьи 176 Кодекса суммы, предусмотренные статьей 171 Кодекса, в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), названных в подпунктах 1 - 6 и 8 пункта 1 статьи 164 Кодекса, а также суммы налога, исчисленные и уплаченные в соответствии с пунктом 6 статьи 166 Кодекса, подлежат возмещению путем зачета (возврата) на основании отдельной налоговой декларации, указанной в пункте 6 статьи 164 Кодекса, и документов, приведенных в статье 165 Кодекса. В течение трех месяцев налоговый орган производит проверку обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов и принимает решение о возмещении путем зачета или возврата соответствующих сумм либо об отказе (полностью или частично) в возмещении.

Следовательно, по операциям, облагаемым в силу подпунктов 1 - 6 и 8 пункта 1 статьи 164 Кодекса налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов, налоговые вычеты производятся в форме возмещения на основании отдельной налоговой декларации и после проверки налоговым органом представленных налогоплательщиком с декларацией документов на соответствие требованиям статьи 165 Кодекса.

В связи с этим положения, содержащиеся в статье 171 Кодекса, подлежат применению во взаимосвязи с положениями статьи 176 Кодекса.

Таким образом, образом общество было не вправе заявлять к вычету НДС по авансам, полученным в связи с экспортом товаров, в общей декларации по НДС, и уменьшать сумму исчисленного по внутренним операциям налога на данный вычет до истечения сроков, установленных законом. Аналогичного подхода придерживается Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 07.02.2006 N 11608/05.

Расчет начисленного налога приведен инспекцией в таблице - приложение N 18 к акту проверки (т. 4 л.д. 111-123).

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом суда первой инстанции, указавшем о необоснованным начислении инспекцией налога по указанному основанию, поскольку из представленной таблицы и имеющихся у налогового органа материалов камеральных проверок следует, что по всем спорным авансам произведена отгрузка, реализация заявлена в декларациях по ставке 0%, правомерность применения которой налоговым органом подтверждена.

Тем самым общество в сроки, установленные п. 4 ст. 176 НК РФ, вправе предъявить указанные суммы НДС к вычету (возмещению), что не учтено налоговым органом в расчете.

По указанным основаниям могут быть начислены только пени за период времени, установленный ст. 176 НК РФ для принятия решения по камеральной проверке и возмещения налога.

Судом первой инстанции обоснованно принят расчет начисления пени по п. 2.6 (т. 83 л.д. 120), который соответствует положениям главы 21 НК РФ.

Таким образом, решение инспекции в части начислений по п. 2.6 его мотивировочной части правомерно признано недействительным судом первой инстанции, за исключением начисления пени в сумме 837 465 руб.

Что касается доводов заявителя, изложенных в апелляционной жалобе относительно наличия убытков в предыдущих налоговых периодах, в связи с чем заявитель полагает, что имеет право уменьшить налоговую базу, то он отклоняется судом апелляционной инстанции.

Доводов о наличии права на уменьшение налогооблагаемой базы в связи с полученными убытками в предыдущих налоговых периодах обществом в своих возражениях по акту выездной налоговой проверки не заявлялось, соответственно, в ходе налоговой проверки данное обстоятельство не проверялось.

В обоснование своей правовой позиции общество ссылается на показатели налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций за 2004 г. и 2005 г., при этом, в материалы дела не представлено ни одного документа в подтверждение состава и размера убытков, точного периода их возникновения.

Следует признать, что без исследования первичных документов за указанные периоды, подтверждающие данные суммы, проверить обоснованность права на уменьшение налогооблагаемой базы в связи с полученными убытками в предыдущих налоговых периодах не представляется возможным.

В данном случае общество самостоятельно вправе обратиться с уточненной налоговой декларацией в налоговый орган, который в силу возложенных на него полномочий обязан провести проверку и вынести решение по результатам ее рассмотрения.

При подтверждении налоговым органом права общества на уменьшение налогооблагаемой базы в связи с полученными убытками в предыдущих налоговых периодах, будет сделан перерасчет налоговых обязательств общества, в связи с чем обжалуемое судебное решение не может нарушать права общества.

Что же касается несостоятельности доводов жалобы налогового органа необходимо также отметить, что оспариваемое по настоящему делу решение инспекции было обжаловано заявителем в Федеральную налоговую службу.

Принятым решением по жалобе общества от 07.05.2008 г. N 08-2-15/1966 (т. 87, л.д. 7) утверждено решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 от 08.06.2007 г. N 56-12-26/14 с учетом внесенных настоящим судебным актом изменений и признано названное решение вступившим в законную силу в неотмененной части.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

На основании изложенного и ст. ст. 164, 167, 170, 171, 172, 173, 176, 252, 257, 283 НК РФ, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2008 г. по делу N А40-49466/07-75-308 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Катунов

Судьи

С.П. Седов М.С. Кораблева