Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2008 г. N 09АП-4586/2008

г. Москва

30 июля 2008 г.

N 09АП- 7113/2008-АК Дело N А40-8517/08-108-37

Резолютивная часть постановления объявлена 23.07.2008 г.

Мотивированное постановление изготовлено 30.07.2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кораблевой М.С.

судей: Седова С.П., Катунова В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве, Коммерческого банка "Судостроительный банк" (общество с ограниченной ответственностью)

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2008 г.

по делу N А40-8517/08-108-37, принятое судьей Гросулом Ю.В.

по иску (заявлению) Коммерческого банка "Судостроительный банк" (общество с ограниченной ответственностью)

к Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве

о признании частично незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Максакова И.В., по доверенности от 25.01.2008 г. N 01-01-02/99Д, Ульянов А.В., по доверенности от 25.03.2008 г. N 01-01-02/185 Д, Колтышев А.А., по доверенности от 09.04.2008 г. N 01-01-02/355 Д;

от ответчика (заинтересованного лица): Бакчеева М.В., по доверенности от 23.06.08 г. N 06-11/08-10; Пашков К.Ю., по доверенности от 17.06.08 N 05-12/3597, Порошкова Т.А., по доверенности от 23.06.2008 г. N 05-12; Болдырева М.В., по доверенности от 12.03.2008 N 05-12/1346

УСТАНОВИЛ:

Коммерческий банк "Судостроительный банк" (общество с ограниченной ответственностью), (далее - Заявитель, Банк) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве ( далее - Налоговый орган) о признании незаконным решения от 13.02.2008 года N 184 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначислений по налогу на прибыль в размере 128 007 руб. 02 коп., 182 683 руб. 57 коп., 42 458 247 руб. 60 коп., 55 548 000 руб., 41634 098 руб. 35 коп., 53 539 719 руб. 32 коп., 13 811 руб. 81 коп., 14 811 912 руб. 31 коп., 24 720 000 руб., 377 423 928 руб. 96 коп., 37 946 руб., в соответствующей части пени и штрафных санкций.

Решением суда от 28.04.2008 г. требования Заявителя были полностью удовлетворены, названное решение в оспариваемой части признано недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ.

Признавая решение Налогового органа недействительным, суд первой инстанции сослался на следующие обстоятельства: кредиты были фактически выданы, законны, целью их предоставления являлось получение банком дохода и развитие своей кредитной политики; на момент судебного разбирательства кредиты погашены, все суммы резервов на возможные потери по ссуде были восстановлены на счета "Доходы от восстановленных сумм резервов ВПС, увеличивающие налогооблагаемую базу"; на непредставление суду достаточных достоверных доказательств нелигитимности заемщиков: ООО "Фин-Проект", ООО "Центр-Инвест", ООО "Реал-Консалт", ООО "Ресур-Финанс", наличия каких-либо противозаконных действий с их стороны; а также на обоснованное уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму внесенной в фонд квотирования рабочих мест в гор. Москве компенсационной платы в связи с невозможностью выполнения установленной квоты для приема на работу инвалидов.

С принятым решением суда не согласились Заявитель и Налоговый орган и обратились в арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Заявитель просит изменить мотивировочную часть решения суда первой инстанции, дополнив оценкой довода Заявителя о неправомерности привлечения его к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ, в остальной части оставить решение без изменения. В обоснование доводов апелляционной жалобы Заявитель ссылается на то, что Налоговым органом не доказано наличие у должностного лица банка или его представителей умысла на совершение налогового правонарушения, а также направленности действий налогоплательщика на уклонение от уплаты налогов и препятствование осуществлению налогового контроля.

В своей апелляционной жалобе Налоговый орган просит решение суда отменить в удовлетворенной части (пункты 1.1, 1.3 разделы "А", "Б", 1.4 разделы "А", "Б", 1.5 раздел "Б"), принять судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также на то, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу Налогового органа Заявитель возражает против доводов жалобы, считая их не соответствующими закону и фактическим обстоятельствам.

В судебном заседании представители Заявителя и Налогового органа поддержали доводы, изложенные в своих апелляционных жалобах.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в период с 26.03.2007 г. по 20.12.2007 г. Межрайонной ИФНС России N 50 по г.Москве была проведена выездная налоговая проверка КБ "Судостроительный банк" (общество с ограниченной ответственностью) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за 2004-2005 г.г.

По итогам е проведения Налоговым органом был составлен акт проверки N 18165 от 25.12.2007 г. и принято решение от 13.02.2008 г. N 184 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Согласно названному решению Банку за проверяемый период был доначислен налог на прибыль на общую сумму 610 498 354, 64 руб., начислены пени за несвоевременную уплату указанного налога в сумме 158 424 295,34 руб.; Заявитель привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 31 121,32 руб., по п.3 ст. 122 НК РФ в сумме 187 830 642,80 руб.

Полагая, что оспариваемое решение Налогового органа не соответствует налоговому законодательству и нарушает права и законные интересы, Заявитель и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив материалы дела, выслушав мнения представителей сторон, обсудив доводы апелляционных жалоб, отзыва, оценив по правилам, предусмотренным ст.71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции отмене или изменению не подлежит по следующим основаниям.

По пункту 1.1 решения Налогового органа.

Налогоплательщику вменено в вину занижение в 2005 году налоговой базы по налогу на прибыль в связи с неправомерным включением в состав расходов дисконта по собственным векселям в сумме 533 362,60 руб., в связи с чем доначислен налог на прибыль в сумме 128 007,02 руб.

В обоснование доначислений названного налога, в соответствующем размере пеней и наложения штрафных санкций Налоговый орган ссылается на следующие обстоятельства: в налоговом периоде 2005 года ООО КБ "Судостроительный банк" привлекал денежные средства путем выдачи собственных векселей; часть векселей банком досрочно или в дату "не ранее" выкупалась у векселедержателей и направлялась в новый оборот; в дату повторной реализации банком собственного векселя (дата предоставления банку денежных средств) векселедержатель предъявлял векселя к погашению. Таким образом, банк повторно продавал собственные векселя с дисконтом и в тот же день погашал их тому же векселедержателю, при этом выплаченный дисконт относил на расходы в целях налогообложения.

В качестве примера Налоговый орган приводит обстоятельства оборота векселя СБ Банк (ООО) AT 0000795 номиналом 10 млн. рублей, с датой составления 28.12.2004, с условием погашения "по предъявлении, но не ранее 28.12.2005". Вексель повторно реализован за 9 887 967,20 рублей 28.12.2005, то есть в дату "не ранее". В тот же день векселедержатель, приобретший указанный вексель, предъявляет его к погашению по номиналу. Всего банк отнес на расходы дисконт по векселю в сумме 112 032,80 рублей.

По мнению Налогового органа, поскольку право требования по векселям возникло у векселедержателя лишь с момента получения долгового обязательства (акт приема-передачи векселя из примера датирован 28.12.2005), а также перечисления денежных средств, соответственно, у Банка возникли обязательства, которые были отражены в бухгалтерском учете 28.12.2005. В эту же дату обязательства были исполнены ввиду того, что вексель был предъявлен к погашению, и денежные средства были выплачены векселедержателю.

Как следует из материалов дела, Банк эмитировал на имя ООО "Фин-Проект", ООО "Центр-Инвест", ООО "Ресурс-финанс", ООО "Реал-консалт" процентные векселя путем заключения договоров на приобретение прав по простым векселям КБ "Судостроительный банк" (ООО), согласно которым Банк обязуется оформить на имя Клиенат, а последний оплатить и принять процентные векселя, (т. 3, л.д. 22-23, 32-33,44-45, 55-56, 59-60).

Названные векселя были приняты и оплачены векселедержателями, что подтверждается актами приема-передачи ценных бумаг (т.3, л.д. 24, 34, 46, 57, 61) и выписками по счетам учета операций с векселями (т.3, л.д. 29-30,40,42, 51-52,67-68, 71-72). При предъявлении данных векселей к погашению, векселедержателю были перечислены проценты за все время пользования денежными средствами, что подтверждается выписками по счету учета процентов по векселям (т.3, л.д. 31,41,43, 53-54,69-70, 73-74). Более того, все спорные векселя были предъявлены к погашению и, следовательно, погашены путем перечисления денежных средств на расчетные счета векселедержателей, что подтверждается выписками по этим счетам.

Фактические обстоятельства совершения Заявителем указанных операций подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами и Налоговым органом не опровергнуты.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства и дела и сделан обоснованный вывод о том, что довод Налогового органа об отсутствии у Банка обязанности по погашению предъявленных вышеуказанными организациями векселей, является незаконным. Между Банком и данными организациями заключались и реально исполнялись договора купли - продажи векселей, что подтверждается актами приема - передачи векселей и выписками по счетам организаций, доказывающими списание денежных средств с этих счетов в качестве оплаты приобретенных ценных бумаг. В результате размещения банком векселей банк получает денежные средства на определенный срок с обязательством возвратить их и уплатить плату за пользование денежными средствами в виде процента или дисконта.

Услуги по привлечению денежных средств юридических лиц охватывают широкую группу операций, результатом которых является получение кредитной организацией денежных средств на условиях срочности, возвратности и платности. При выпуске и размещении собственных ценных бумаг, в т.ч. векселей, банки привлекают денежные средства юридических и физических лиц на тех же условиях: срочности (обязанность возвратить денежные средства в определенный срок), возвратности (денежные средства, полученные банком, служат для него лишь временным источником финансовых ресурсов и должны быть возвращены), платности (возмездный характер услуг, оказываемых юридическими и физическими лицами по предоставлению денежных средств).

Исходя из смысла ст. 815 ГК РФ, простой вексель является ничем не обусловленным обязательством векселедателя выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы. Следовательно, руководствуясь нормами гражданского и вексельного законодательства, в случае предъявления упомянутых векселей к погашению Заявитель не имел законных оснований для отказа в погашении данных ценных бумаг.

Таким образом, денежные средства, перечисленные векселедержателям по предъявленным векселям, не являются безвозмездно полученным доходом КБ "СБ", а являются привлеченными денежными средствами, за пользование которыми Банку необходимо уплатить проценты и при предъявлении векселей к погашению возвратить привлеченные средства.

Доводы Налогового органа о неправомерном отнесении на расходы, учитываемые в целях налогообложения дисконта по собственным векселям Банка, принадлежащих ООО "Фин-Проект", ООО "Центр-Инвест", ООО "Ресурс-Финанс", ООО "Реал-консалт" апелляционный суд считает несостоятельными. Упомянутые договоры купли-продажи векселей в установленном порядке не оспорены, недействительными не признаны, заключенные договора купли - продажи векселей полностью отвечают требованиям ГК РФ: результативность сделки, т.е. направленность её на достижение правовых последствий (для организаций в данном случае получение дохода в виде процентов по векселю, а для банка способ размещения своих ценных бумаг и привлечение денежных средств).

Досрочный выкуп банком собственных векселей, повторная их реализация в дату, совпадающую с датой, последующего предъявления векселя векселедержателем к погашению не противоречит нормам гражданского законодательства, регулирующим отношения между участниками гражданского оборота, которые основываются на принципе диспозитивности и автономии воли и имущественной самостоятельности (п.2 ст. 810 ГК РФ). Ссылка Налогового органа на ст. 191 ГК РФ несостоятельна и в рассматриваемой ситуации не применяется, поскольку спорные векселя передавались на условиях выплаты процентов (дохода), т.е. платы за пользование денежными средствами, переданными в оплату векселей. Указанные правоотношения регулируются нормами главы 42 ГК РФ. Согласно абз.2 п.1 ст.807, ст. 128 ГК РФ договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей, включая ценные бумаги, к которым относятся и векселя, следовательно, проценты подлежат начислению с момента передачи векселя векселедержателю.

Согласно пп.2 п.1 ст.265 НК РФ в состав внереализационных расходов входят расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 НК РФ.

При таких обстоятельствах доводы Налогового органа о том, что проценты начисляются со дня, следующего за днем выдачи векселя, в рассматриваемой ситуации не обоснованы и не соответствуют положениям Гражданского кодекса РФ, регулирующим данную категорию имущественных правоотношений субъектов гражданского оборота. Суд первой инстанции правомерно признал недействительными, не соответствующими нормам ст. 265 НК РФ выводы Налогового органа, изложенные в пункте 1.1 решения.

По пунктам 1.3, 1.4 (разделы "А", "Б") решения Налогового органа.

Налогоплательщику вменено в вину занижение в 2005 году налоговой базы по налогу на прибыль в связи с неправомерным включением в состав расходов сформированных резервов по ссудной задолженности в 2004 году в сумме 191 250 000 руб., в 2005 году - 381 390 000 руб., при этом необоснованно восстановил на доходы резервы в сумме 149 940 000 руб. в 2005 году. Данный факт привел к неуплате налога на прибыль в сумме 42 458 247, 60 руб. в 2004 году и 55 548 000 руб. в 2005 году, в связи с чем указанные суммы Налоговым органом были доначислены.

В обоснование доначислений названного налога, в соответствующем размере пеней и привлечения к налоговой ответственности в виде наложения штрафных санкций Налоговый орган ссылается на то, что при анализе действий Банка по выдаче кредитов и созданию резервов были установлены признаки получения необоснованной налоговой выгоды; и был сделан вывод о том, что хозяйственные операции, осуществленные посредством использования ООО "Фин-Проект", ООО "Центр-Инвест", ООО "Ресурс-финанс", ООО "Реал-консалт" были произведены не для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, а для занижения налоговой базы по налогу на прибыль.

К указанному выводу Налоговый орган пришел, проанализировав представленные к проверке Заявителем первичные документы финансово-хозяйственной деятельности, а также взяв за основу объяснения лиц, значащихся согласно записям в ЕГРЮЛ учредителями и руководителями упомянутых юридических лиц: Джабиевой Г.В., Емельянова А.Г., Шаховой Е.Н., Емельяновой Г.А., Ермакова О.И. (т.4, л.д.23-24, 25-26, 27-28, 29, 37-39), отрицавших свою причастность к упомянутым организациям и к руководству их финансово-хозяйственной деятельностью,полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками органов внутренних дел в ряде случаев совместно с сотрудниками Налогового органа.

По мнению Налогового органа, в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ представленные Банком для подтверждения расходов в виде сумм отчислений в резервы на возможные потери по ссудам документы не оформлены должным образом в соответствии с законодательством Российской Федерации и не могут быть приняты в качестве документов, подтверждающих правомерность отнесения к расходам, учитываемым в целях налогообложения прибыли, затрат в виде сумм отчислений в резервы на - возможные потери по ссудам, произведенных обществом.

Налоговый орган считает, что на получение Банком необоснованной налоговой выгоды указывают следующие фактические обстоятельства:

- использование в схеме, так называемых "залоговых векселей", процентный расход по которым в размере 12-13 процентов годовых позволил Банку минимизировать доходы от полученных процентов по кредитам, при условии того, что банк размещал векселя другим контрагентам под 1,5-6,5 процентов годовых;

-наличие в схемах ненадлежащих контрагентов, т.е.организаций, учредители и руководители которых отказываются от причастности к деятельности в этих организаций, а также зарегистрированных по адресам массовой регистрации (все контрагенты зарегистрированы по одному адресу, как юридическому, так и фактическому);

- "кредиты" выдавались в конце каждого квартала (29.09.2004 г., 28.03.2005 г., 30.06.2005 г., 30.09.2005 г.), т.е. на отчетные даты; в тот же день создавались резервы и уплачивались проценты за кредиты.

На создание искусственной ситуации по размещению средств указывает, по мнению Инспекции, отсутствие деловой цели и экономической целесообразности в получении кредита заемщиками с учетом единовременной уплаты процентов в день выдачи кредита (эффективная ставка по кредиту увеличивалась в 2 раза по сравнению с заявленной в кредитном договоре, полученные средства направлялись, в конечном счете, на приобретение собственных векселей банка для передачи их в залог в качестве обеспечения по кредитам других контрагентов).

Поскольку договоры, заявленные как кредитные, не соответствуют закону, как считает Налоговый орган, то Заявитель был не вправе в соответствии с Положением Банка России от 26.03.2004 N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности" создавать резерв под ссудную задолженность, под денежные средства, выданные неустановленным лицам, которая оформлялась со стороны Банка в форме кредитных договоров.

Как следует из материалов дела, в марте 2005 г. ООО "Фин - Проект" обратилось с заявкой о представлении кредита в размере 350 млн. руб. Заявка была рассмотрена Банком, оценено финансовое состояние заемщика и принято решение о предоставлении кредита в сумме 350 000 000 руб. сроком на 24 месяца под 14% годовых, что подтверждается договором о предоставлении кредита N 11-01-01/03-05/157К от 28.03.2005г. (т.1,л.д.103-107) и выпиской по счету заемщика (т.1, л.д.137).

Далее, заемщиком было принято решение перечислить банку проценты за весь срок пользования кредитом, КБ "СБ" не возражал против данных действий заемщика Данный кредит был полностью обеспечен: в качестве обеспечительной меры были заключены договора залога N 11-01-01/03-05/157 3/1N 11-01-01/03-05/157 3/1 от 30.12.2005г. (т.1 л.д. 129-132) и заклада N11-01-01/03-05/157 ЗВ/5 от 26.10.2006г. (т.1 л.д.133-136) векселей КБ "СБ" третьим лицом. Обеспечение действовало в течение всего срока кредита.

По указанному кредитному договору денежные средства были перечислены заемщику 28.03.2005г., которые были направлены на приобретение векселей как третьих лиц (КБ "Петрокоммерц", АКБ "МДМ", АКБ "Росбанк") так и векселей КБ "СБ", что подтверждается договорами купли-продажи векселей (т. 1, л.д.142-145) и выписками по р/с (т.1, л.д.139-141).

Ежемесячный контроль за финансовым состоянием заемщика показал положительную динамику развития хозяйственной деятельности ООО "Фин-Проект", в связи с чем была произведена реклассификация ссудной задолженности и формирование резерва в размере 30%, а ранее созданный кредит был восстановлен (т.1 л.д. 120-128, 138). Данный кредит был возвращен в полном объеме в августе 2007 г. (по истечении срока пользования кредитом), что подтверждается выпиской по счету заемщика (т.1 л.д. 137).

В июне 2005 г. один из клиентов Банка - ООО "Центр-Инвест" обратился с заявкой о представлении ему кредита в размере 300 млн. руб., Банком было принято решение о предоставлении кредита в сумме 300 000 000 руб. сроком на 42 месяца под 13% годовых, что подтверждается договором о предоставлении кредита N 11-01-01/06-05/277К от 30.06.2005г. (т.2,л.д.2-6) и выпиской по счету заемщика (т. 2 л.д.38). В обеспечение указанного кредитного договора были заключены договора заклада N 11-01-01/06-05/277К 3 от 30.12.2005г. (т. 2 л.д. 12-16) и залога векселей КБ "СБ" и действовали на весь срок кредита. Данная ссуда была отнесена к 5 категории качества с созданием резерва 100%.

В связи с досрочным погашением Заемщиком процентов обслуживание долга было признано хорошим и данная ссуда была классифицирована в 4 группу риска (категорию качества) с созданием резерва 51% (т. 2 л.д. 17-27), а ранее созданный резерв был восстановлен в размере 147 000 000 руб., что подтверждается выпиской по счету учета резерва по данному кредиту (т.2 л.д.39). По результатам анализа бухгалтерской отчетности за 2 квартал 2006 г. эта ссудная задолженность была реклассифицированна в 3 группу риска с созданием резерва в размере 30%., т.е. ссуда была отнесена из высокой группы в более низкую (т.2, л.д.28-37).

В сентябре 2005 г. ООО "Центр-Инвест" Банком был предоставлен еще один кредит в сумме 220 млн. руб. сроком на 36 мес. под 13% годовых, что подтверждается договором о предоставлении кредита N 11-01-01/09-05/471К от 30.09.2005г. (т.2,л.д.46-50), выпиской по счету заемщика (т.2, л.д.65); ссуда была отнесена к 4 категории качества с созданием резерва 51% (т.2, л.д.17-27), которая по результатам анализа финансовой отчетности за 2 квартал 2005 г. была отнесена к 3 категории (т.2, л.д.28-37); кредит был обеспечен договором заклада N 11-01-01 /09-05/471 3 от 30.12.2005г. (т.2, л.д.57-60) и залогом N 11-01-01/09-05/471 3/7 от 31.08.2007г. (т.2, л.д.61-64) векселей КБ "СБ", действовавшие в течение всего срока кредита.

По названным кредитным договорам, заключенным с ООО "Центр-Инвест", перечисленные заемщику денежные средства были направлены им, в том числе, и на приобретение векселей третьих лиц (КБ "Внешторгбанк", АКБ "Росбанк", АБ ИБГ "Никойл", ОАО "Собинбанк", АКБ "Зенит", КБ "Петрокоммерц", ОАО "ТрансКредитБанк", АКБ "Абсолют-Банк", АБ "Газпромбанк"), что подтверждается договорами купли-продажи векселей (т.2, л.д.40-45, 73-78) и выписками по р/с (т.2, л.д.67-72).

В марте 2008 г. ООО "Центр-Инвест" приняло решение о досрочном погашении данных кредитов, что и было им осуществлено, что подтверждается выписками по счету заемщика. Таким образом, в настоящее время все обязательства ООО "Центр-Инвест" по возврату вышеуказанных кредитов исполнены в полном объеме, кредиты являются погашенными.

В сентябре 2004 г. ООО "Орьенте" обратилось с заявкой о представлении ему кредита в размере 375 млн. руб. Сотрудниками кредитного отдела было оценено финансовое состояние заемщика (т.2, л.д.101-103). Принимая во внимание что ООО "Орьенте" является постоянным клиентом Банка, среднемесячное движение денежных средств по расчетному счету организации в КБ "СБ" составляло 882 042 510 руб., что свидетельствовало о постоянной финансово- хозяйственной деятельности ООО "Орьенте", кредитным комитетом КБ "СБ" было принято решение о предоставлении кредита в сумме 375 млн. руб. сроком на 42 месяца под 14,3% годовых, что подтверждается договором о предоставлении кредита N 11-01/04-368К от 29.09.2004г. (т. 2 л.д.92-96) и выпиской по счету заемщика (т.2 л.д. 141). В связи с наличием у заемщика убытков и, как следствие, повышение риска невозврата кредита, ООО "Орьенте" было предложено рассмотреть вопрос досрочного погашения кредита. В целях разрешения данной проблемы путем совместных переговоров ООО "Орьенте" перевело данный долг на ООО "Ресурс-финанс", что подтверждается договором о переводе долга N 0111/2004-ПД2 от 01.11.2004г. (т. 2, л.д.97-100). Кредитный договор был также обеспечен залогом (договора залога N 11-01/04-368 3/1 от 29.09.2004г.. N 1 1-01/04-368 3/" от 29.09.2004г.) (т. 2 л.д.104-109) и закладом (договор заклада N 11-01/04-368 ЗА/14 от 29.10.2006г.) (т. 2 л.д.110-113) векселей КБ "СБ".

Данная ссуда первоначально была отнесена к 4 группе риска и был создан резерв в размере 51%. (т. 2 л.д.123-131). Далее по итогам анализа отчетности за 2 квартал 2006 г. эта ссудная задолженность была реклассифицированна в 3 группу риска с созданием резерва в размере 30%., т.е. ссуда была отнесена из высокой группы более низкую (т. 2 л.д.132-140).

По указанному кредитному договору денежные средства были перечислены заемщику 29.09.2005г., которые были направлены на приобретение векселей как третьих лиц (ОАО "Альфа-Банк", КБ "ГУТА-Банк", АКБ "ЕВРОФИНАНС МОСНАРБАНК", ОАО "Урало-Сибирский банк", АБ "Никойл", АКБ "МБРР", АК "ММБ - Банк Москвы") так и векселей КБ "СБ", что подтверждается договорами купли-продажи векселей (т. 2 л.д. 147-150) и выписками по р/с (т. 2 , л.д. 143-146). Срок погашения данного кредита - 26 марта 2008 г. Обязательство было выполнено заемщиком в полном объеме, кредит полностью погашен в установленный срок, что подтверждается выпиской по счету.

Во всех случаях реклассификации ссудных задолженностей суммы восстановленных резервов на возможные потери по ссуде были отнесены на счета 70107810600001710102 "Доходы от восстановленных сумм резервов ВПС, увеличивающих налогооблагаемую базу" (по новому Плану счетов это счет 70606810900002720101) и включались в состав доходов КБ "СБ", учитываемых при налогообложении прибыл, что подтверждается выписками по счетам учета резерва по каждому кредиту (т. 1 л.д.138, т. 2 л.д.39,66,142).

В настоящее время все вышеуказанные кредиты возвращены, все суммы резервов на возможные потери по ссуде были восстановлены на счет 70107810600001710102 (70606810900002720101) "Доходы от восстановленных сумм резервов ВПС, увеличивающих налогооблагаемую базу", что подтверждается выписками по счетам учета резерва по каждому кредиту. Таким образом, данные кредиты являются законными, обоснованными, их предоставление преследовало цель - как получение банком дохода, так и развитие своей кредитной политики.

Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела письменные доказательства: договора о предоставлении кредита, договора залога и заклада ценных бумаг, выписки с расчетного счета заемщиков, суд первой инстанции пришел к правильному и обоснованному выводу о действительности заключенных кредитных договоров и правомерному созданию Банком резервов на возможные потери по ссудам по ссудной и приравненной к ней задолженности.

Апелляционный суд считает, что представленные Банком письменные доказательства, обладающие признаками допустимости и оносимости, свидетельствуют о том, что фактически денежные средства на условиях данных кредитных договоров поступили на расчетные счета заемщиков и заемщики указанными денежными средствами распорядились по своему волеизъявлению и исполнили взятые на себя обязательства по возврату полученных денежных средств на условиях платности.

Согласно пунктам 1, 2 ст. 292 НК РФ в целях главы 25 НК РФ банки вправе, кроме резервов по сомнительным долгам, предусмотренных ст. 266 настоящего Кодекса, создавать резерв на возможные потери по ссудам по ссудной и приравненной к ней задолженности (включая задолженность по межбанковским кредитам и депозитам (далее - резервы на возможные потери по ссудам) в порядке, предусмотренном настоящей статьей; суммы отчислений в резерв на возможные потери по ссудам, сформированные с учетом положений пункта 1 настоящей статьи, включаются в состав внереализационных расходов в течение отчетного (налогового) периода.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в соответствии со ст. 24 ФЗ "О банках и банковской деятельности" в целях обеспечения финансовой надежности кредитная организация обязана создавать резервы, в том числе и резервы на покрытие возможных убытков, минимальные размеры которых устанавливаются и контролируются Банком России. В целях реализации данного требования законодательства Банком России была издана Инструкция от 30.06.1997г. N 62а "О порядке формирования и использования резерва на возможные потери по ссудам", действовавшая по 31 июля 2004 г. С 01 августа 2004 г. действует Положение ЦБР от 26.03.2004г. N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности". Согласно данному Положению, кредитные организации обязаны формировать резервы на возможные потери по ссудам.

Суть правил формирования резерва сводится к следующему: резерв на возможные потери формируется для покрытия непогашенной ссудной задолженности клиентов по основному долгу при этом размер отчислений в резерв зависит от группы риска, к которой отнесена выданная ссуда. Группа риска определяется банком самостоятельно на основе анализа финансового состояния заемщика. Первоначальная классификация па основе формализованных критериев производится в момент выдачи ссуды, а реклассификация - при изменении классификационных параметров.

Доводы апелляционной жалобы о том, что спорные кредитные договоры не соответствуют закону, со ссылкой на то обстоятельство, что лица, их подписавшие со стороны заемщиков в своих объяснениях, отрицают причастность к этим организациям, несостоятельны и опровергаются совокупностью письменных доказательств, свидетельствующих о реальном совершении банковских операций, открытии заемщиками - юридическими лицами банковских счетов, пользовании указанными банковскими счетами и денежными средствами, поступившими на условиях заключенных кредитных договоров.

В подтверждении своей правовой позиции в ходе судебного разбирательства в апелляционном суде Банком представлены дополнительные доказательства в объеме, достаточном для вывода о реальном участии заемщиков: ООО "Фин-Проект", ООО "Центр-Инвест", ООО "Ресурс-финанс", ООО "Реал-консалт" в финансово-кредитных отношениях с Банком и участии в банковских операциях в спорный период:

- заявления клиента о присоединении к Договору об участии в системе SBANK.RU и обмене электронными документами при осуществлении банковских операций, поручения клиента Банку на регистрацию в Системе и создание идентификаторов для входа в систему, поручения клиента на генерацию ключа ЭЦП;

- заверенные сотрудниками банка банковские карточки с образцами подписей и оттиска печати;

- платежные поручения на представление кредита, на возврат кредита, на совершение клиентом иных платежно-расчетных операций, подписанные со стороны клиента и оформленные в соответствии с требованиями закона, банковских Правил и договора о подписании электронных документов цифровым аналогом собственноручной подписи.

Указанные банковские документы со стороны клиентов подписаны исполнительными органами упомянутых Обществ, сведения о которых содержатся в ЕГРЮЛ.

В соответствии с пунктом 5.1 Договора о подписании электронных документов цифровым аналогом собственноручной подписи (т.9, л.д.5-7) клиент самостоятельно устанавливает порядок хранения и доступа к электронному носителю закрытого ключа ЦАСП, обеспечивающий исключение несанкционированного доступа к указанной информации.

Доказательств несанкционированного доступа к оформлению платежно-расчетных документов упомянутых клиентов Банка Налоговый орган вопреки требований ст. 65 АПК РФ в суд не представил, следовательно, не доказал недобросовестность налогоплательщика, направленность его действий на получение необоснованной налоговой выгоды. При таких условиях доводы, изложенные в апелляционной жалобе, о том, что в рассматриваемой ситуации факт отражения соответствующих операций по расчетным счетам организаций-заемщиков не подтверждает фактического их осуществления, поскольку данные счета являются для Банка счетами бухгалтерского учета, а отражение соответствующих проводок по счетам и формирование информационного наполнения выписок находится под контролем Банка ни на чем не основаны. С заявлениями о фальсификации доказательств Налоговый орган в суд не обращался.

Собственно факт возврата всех спорных кредитов и отнесение на доходы восстановленных резервов в налоговом учете Банка в последующих налоговых периодах подтвержден материалами дела (представленными платежными поручениями) и не оспаривается Налоговым органом.

Основным доводом апелляционной жалобы по оспариваемому эпизоду является утверждение Налогового органа о документальном не подтверждении расходов в виде резервов на возможные потери по ссудам за налоговые периоды 2004-2005 г.г. При этом инспекция ссылается на не подтверждение физическими лицами, значащимися согласно ЕГРЮЛ генеральными директорами заемщиков, фактов подписания договоров, получения денежных средств, уплаты процентов и возврата кредита. Показания указанных граждан в рассматриваемой ситуации признаются апелляционным судом недостаточными доказательствами, могущими опровергнуть факт осуществления спорных банковских операций, достоверность которых подтверждена в материалах дела большим объемом допустимых доказательств, достоверность которых Налоговым органом не опровергнута.

Применительно к осуществлению банковских операций допустимыми доказательствами фактического перечисления денежных средств в силу норм главы 45 ГК РФ являются соответствующие платежные поручения и выписки банка с расчетного счета, наличие которых в материалах дела признается апелляционным судом достаточным, чтобы опровергнуть показания физических лиц, объяснения которых легли в основу принятого Налоговым органом решения.

Кроме того, в силу п.1 ст. 819 ГК РФ кредитный договор является консенсуальной сделкой и его подписание неустановленным лицом не может служить основаниям для опровержения факта перечисления денежных средств на банковский счет юридического лица, подтвержденного платежным поручением с указанием в графе "назначение платежа" - реквизитов спорного кредитного договора.

Спорные кредитные договора являлись предметом проверки, проводимой Банком России в конце февраля - начале марта 2005 г. в целях осуществления надзора за деятельностью кредитных организаций, проверки оценки ссуд, ссудной и приравненной к ней задолженности, которая завершилась вынесением Предписания в адрес Заявителя о необходимости реквалифицировать ссуды из более низкой категории качества в более высокую (из 2 группы в 3); иных несоответствий и нарушений установлено не было.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о недоказанности Налоговым органом доводов о наличии у организаций-заемщиков признаков "фирмы-однодневки", поскольку данные юридические лица зарегистрированы более 3 лет назад, в установленном законом порядке, их государственная регистрация не признавалась недействительной; ведут финансово-хозяйственную деятельность, что подтверждается движением денежных средств по расчетным счетам; представляют в налоговые органы бухгалтерскую и налоговую отчетность, у них отсутствует задолженность по уплате налогов, руководителями данных компаний являлись физические лица, на момент выдачи кредита, являвшиеся руководителями только этих компаний; более того, в настоящее время руководителями компаний являются иные лица, которые не оспорили в судебном порядке факт заключения кредитных договоров и осуществили их исполнение, недействительными указанные договоры не признаны.

Вызванный в суд по ходатайству Налогового органа для допроса в качестве свидетеля гражданин Кандинский В.В. который согласно выписки из ЕГРЮЛ от 17.06.2008 г. является генеральным директором ООО "Фин-Проект" (т.11, л.д.31) в суд не явился, не известил суд о невозможности своей явки по уважительным причинам и в установленном законом порядке не опроверг свою причастность к хозяйственно-финансовой деятельности указанного юридического лица.

Между тем, как следует из представленных Банком письменных доказательств: карточки с образцами подписей от 02.04.2007 г., нотариально удостоверенной нотариусом г.Москвы Ефимовым В.И., платежного поручения N 86 от 31.08.2007 г. с назначением платежа "возврат кредита по договору от 28.03.2005 г.", имеющего отметку о ЦАСП гр-на Кандинского В.В., у названного гражданина имеется доступ к совершению банковских операций от имени ООО "Фин-Проект" (т.9, л.д.21, 22, 24).

При таких обстоятельствах представленное Налоговым органом в ходе судебного заседания письменное заявление Кандинского В.В., заверенное нотариально, свидетельствующее, по его мнению, о непричастности указанного лица к финансово-хозяйственной деятельности организации не может быть допущено судом в качестве свидетельских показаний, поскольку таковым не является. В силу ч.ч. 2, 4 ст. 56 АПК РФ свидетель обязан явится по вызову арбитражного суда в суд и предупреждается судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что Налоговым органом не представлено достаточного количества достоверных доказательств нелегитимности упомянутых организаций - заемщиков, наличия каких-либо противозаконных действий с их стороны.

Довод Налогового органа об экономической неоправданности осуществленных банком расходов вследствие отсутствия выгоды в результате заключения вышеуказанных кредитных договоров с "неплатежеспособными" заемщиками является недоказанным, поскольку неплатежеспособность заемщика (или его недостаточная платежеспособность) не свидетельствует о незаконности (недействительности) заключенных банком кредитных договоров, так и об отсутствии у банка права на формирование резерва по ссудной задолженности, что также подтверждается судебной практикой (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13.03.2006г. по делу N Ф04-4704/2005).

Между Банком и заемщиками (ООО "Фин - Проект", ООО "Центр-Инвест", ООО "Ресурс-финанс") были заключены кредитные договора, действовавшие в проверяемом периоде и прекратившие свое действие в настоящее время в связи с возвратом кредитов, суммы кредита были реально перечислены Заявителем на расчетные счета заемщиков, что подтверждают выписки по счетам этих организаций (т.1 л.д. 137, т.2. л.д. 38, 65, 141), следовательно, проценты, уплаченные заемщиками, являются доходом Банка, которые подлежат налоговому учету в порядке п. 2 ст. 271 НК РФ.

В соответствии с пунктами 1 и 2 ст. 271 НК РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств. По доходам, относящимся к нескольким отчетным (налоговым) периодам, доходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно, с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов.

Таким образом, принимая во внимание, что долгосрочными, на срок более 3-х лет, кредитными договорами предусмотрена ежеквартальная уплата процентов, Банк правомерно руководствовался вышеуказанными правовыми нормами и учитывал доходы по методу начисления равными долями на конец каждого отчетного периода. Довод ответчика о том, что уплаченные заемщиками проценты таковыми не являются, а представляют собой безвозмездно полученные Банком доходы, неправомерен, не соответствует фактическим обстоятельствам и действующему законодательству, предусматривающему условие платности пользования кредитными денежными средствами (п.1 ст. 819 ГК РФ).

В соответствии с п.2 ст. 248 НК РФ имущество (работы, услуги) или имущественные права являются полученными безвозмездно только в том случае, если у получателя отсутствует обязанность передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

Уплаченные заемщиком проценты являются платой за пользование денежными средствами, предоставленными ему Банком в качестве кредита, т.е. в данном случае имеет место наличие взаимных обязательств - обязанность кредитора перечислить денежные средства на счет заемщика и обязанность заемщика возвратить кредит и уплатить проценты за пользование кредитом.

По пункту 1.5 решения Налогового органа.

Налогоплательщику вменено в вину занижение в 2005 году налоговой базы по налогу на прибыль в связи с неправомерным включением в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, сумм компенсационных выплат в целевой бюджетный фонд квотирования рабочих мест в г. Москве в размере 158 107 руб., в связи с чем доначислен налог на прибыль в сумме 37 946 руб.

Банк в 2005 году учитывал в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, плату в целевой бюджетный фонд г. Москвы за невыполнение условий квотирования рабочих мест в соответствии Законом г. Москвы от 22.12.2004 N 90 "О квотировании рабочих мест" и Постановлением Правительства Москвы от 04.03.2003 N 125-ПП "Об утверждении Положения о квотировании рабочих мест в городе Москве".

По мнению Налогового органа, что поскольку ни Трудовой кодекс РФ, ни Закон о занятости населения, ни Закон о социальной защите инвалидов, ни Закон о гарантиях прав ребенка не обязывают работодателя производить платежи за неисполнение квоты, то установление компенсационной платы на региональном уровне с 1 января 2005 г. является неправомерным, следовательно, такая плата может осуществляться работодателями только на добровольной основе, а расходы, связанные с внесением платы в связи с невозможностью исполнить условия квотирования с 1 января 2005 года не могут отвечать критериям, установленным статьей 252 НК РФ, в части направленности на получение дохода.

Как следует из материалов дела, представленными в ходе проверки документами (выпиской по лицевому счету 70209810400002942307, регистрами налогового учета, декларацией по налогу на прибыль организаций за 2005 год) подтверждается, что согласно налоговому регистру "Расходы по оплате квотирования рабочих мест" суммы компенсационных выплат Банка в 2005 году составили 158 107 руб.

В соответствии со ст. 21 Федерального закона от 24.11.1995г. N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" (в ред. с 01.01.2005г.) организациям, численность работников которых составляет более 100 человек, законодательством субъекта Российской Федерации устанавливается квота для приема на работу инвалидов в процентах к среднесписочной численности работников (но не менее 2 и не более 4 процентов).

Законом гор. Москвы от 22.12.2004г. N 90 "О квотировании рабочих мест" установлены основы квотирования рабочих мест в г. Москве для приема на роботу инвалидов, несовершеннолетних, детей - сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в возрасте до 23 лет, граждан в возрасте от 18 до 20 лет из числа выпускников учреждений начального и среднего профессионального образования, ищущих работу впервые.

Работодатели, организации которых расположены на территории г. Москвы, в соответствии с установленной квотой обязаны создавать или выделять рабочие места для трудоустройства вышеперечисленных лиц или уплачивать ежемесячно в целевой бюджетный фонд квотирования рабочих мест в г. Москве компенсационную стоимость рабочего места в размере прожиточного минимума для трудоспособного населения.

Между тем, пунктом 21 ст. 63 Федерального закона от 22.08.2004г. N 122-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием федеральных законов "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" часть 4 ст. 21 ФЗ N 181-ФЗ, предусматривающая внесение работодателями обязательной ежемесячной платы в бюджеты субъектов РФ за каждого нетрудоспособного инвалида в пределах установленной квоты в случае невыполнения или невозможности выполнения установленной квоты для приема на работу инвалидов, признана утратившей силу с 01 января 2005 г. Следовательно, федеральным законодательством делегированы субъектам РФ в полном объеме права и обязанности по установлению квоты для приема на работу инвалидов.

В соответствии с Законом г. Москвы N 90 выполнением квоты для приема на работу инвалидов считается: либо трудоустройство работодателем инвалидов, имеющих рекомендации к труду, и иных категорий граждан, указанных в п.1 ст. 2 Закона N 90, подтвержденное заключение трудового договора, действие которого в текущем месяце составило не менее 15 дней; либо уплата ежемесячно в целевой бюджетный фонд квотирования рабочих мест в г. Москве компенсационной стоимости квотируемого рабочего места в размере прожиточного минимума для трудоспособного населения.

Таким образом, работодатель либо несет расходы, связанные с организацией дополнительных рабочих мест для инвалидов, либо ежемесячно вносит в бюджет г. Москвы обязательную плату за каждого нетрудоспособного инвалида, то есть осуществляет указанные расходы в рамках своей деятельности.

Данная правовая позиция согласуется с позицией Минфин РФ, что следует из Письма Департамента налоговой и таможенно - тарифной политики Минфина РФ от 14.02.2005г. N 03-03-01-04/2/25, и с позицией Управления ФНС России по г. Москве, выраженной в Письме УФНС России по г. Москве от 26.10.2005г. N 20-12/77726 "Об учете обязательных платежей за нетрудоустроенных граждан", Письме УФНС России по г. Москве от 10.02.2006г. N 20-12/11293.

Суд первой инстанции, проанализировав положения нормативных правовых актов, пришел к правильному выводу о том, что выводы Налогового органа, изложенные в пункте 1.5 решения, незаконны, а Заявитель правомерно уплатил компенсационные платежи в фонд квотирования рабочих мест в гор. Москве, поскольку механизм установления квоты в организациях определяется органами государственной власти субъектов РФ, в рассматриваемой ситуации - органами государственной власти субъекта РФ - города Москвы. В дальнейшем Заявитель на основании ст. 252 НК РФ и п.п. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ обоснованно уменьшил налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на другие расходы связанные с производством и реализацией - суммы внесенной компенсационной платы.

Что касается доводов апелляционной жалобы Банка на отсутствие вопреки требованиям ст. 170 АПК РФ в мотивировочной части решения суда первой инстанции выводов, касающихся приведенных в заявлении истца доводов о незаконности оспариваемого решения Налогового органа в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ, то они не могут явиться основанием для отмены судебного акта. Поскольку судом первой инстанции решение Налогового органа в оспариваемой части, включая начисление пени и привлечение к налоговой ответственности в виде штрафа, признано незаконным, не соответствующим нормам НК РФ, то недостаток мотивировочной части решения суда в рассматриваемой ситуации может быть устранен апелляционным судом.

Как следует из резолютивной части решения Налогового органа Банк привлечен к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль в результате умышленного занижения налоговой базы, по пункту 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 187 830 642,80 руб. Между тем, диспозиция названной законодательной нормы предполагает наличие умышленной формы вины - умысла в совершении налогового правонарушения. Для квалификации данного налогового правонарушения необходимо использование специальных следственных действий и методов доказывания, предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом РФ, для установления прямого умысла должностных лиц налогоплательщика, направленного на неуплату налога.

Согласно пункту 6 ст. 108 НК РФ бремя доказывания наличия в действиях налогоплательщика состава налогового правонарушения возлагается на налоговый орган. В предмет доказывания по делу о привлечении к налоговой ответственности по упомянутому пункту 3 ст. 122 НК РФ входит установление виновности должностного лица организации в форме прямого умысла. На налоговый орган возлагается обязанность доказать, что данное лицо осознавало противоправный характер своих действий, желало либо сознательно допускало наступления вредных последствий таких действий. Указанные обстоятельства в ходе выездной налоговой проверки Налоговым органом установлены не были, допустимых доказательств налоговым органом не представлено, следовательно, Банк незаконно привлечен к налоговой ответственности по пункту 3 ст. 122 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, дана правильная оценка доводам Заявителя и Налогового органа и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат. Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ; поскольку госпошлина Налоговым органом при подаче апелляционной жалобы уплачена не была, то она подлежит взысканию с Налогового органа в доход федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2008 г. по делу N А40-8517/08-108-37 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

М.С. Кораблева

Судьи

С.П. Седов В.И. Катунов