Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2008 г. N 09АП-9362/2008

г. Москва

Дело N А40-66343/07-140-378

13.08.2008 г.

N 09АП-9362/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 11.08.2008г.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.08.2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.

судей Крекотнева С.Н., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.06.2008г.

по делу N А40-66343/07-140-378, принятое судьёй Мысак Н.Я.

по иску (заявлению) ОАО "Третья генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (ОАО "ОГК-3")

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

третье лицо ЗАО "ЦФР"

о признании частично незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) Зубков А.Г. по дов. N 535 от 24.12.2007г.;

от ответчика (заинтересованного лица) Гренкова Е.В. по дов. N 05-14/19169 от 29.12.2007г.

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Третья генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (ОАО "ОГК-3") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 13.11.2007 г. N 70 "Об отказе в привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части пунктов 2 и 3 резолютивной части решения: отказа в уменьшении налога на добавленную стоимость по уточненной декларации по НДС за апрель 2006 г. в сумме 12 011 864 руб., предложения внести исправления в бухгалтерскую и налоговую отчетность в соответствии с данным решением (с учетом уточнения заявления).

Определением суда от 18.03.2008 г. к участию в деле в качестве третьего лица привлечено ЗАО "ЦФР".

Решением суда от 16.06.2008г. требование ОАО "ОГК-3" удовлетворено. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах Российской Федерации, нарушает права налогоплательщика.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду неправильного применения судом норм материального права, в удовлетворении требования ОАО "ОГК-3" отказать, утверждая о законности решения от 13.11.2007 г. N 70.

ОАО "ОГК-3" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

ЗАО "ЦФР" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддерживает правовую позицию ОАО "ОГК-3".

Рассмотрев дело в отсутствие ЗАО "ЦФР", извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в порядке статей 123, 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что по результатам проведенной камеральной налоговой проверки представленных заявителем уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за апрель 2006 года и предусмотренных статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации документов, Инспекцией составлен акт проверки от 03.10.2007г. N 81 и вынесено решение от 13.11.2007 г. N 70 "Об отказе в привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения", пунктами 2 и 3 которого Обществу отказано в уменьшении налога на добавленную стоимость по уточненной декларации по НДС за апрель 2006 г. в сумме 12 011 864 руб., предложено внести исправления в бухгалтерскую и налоговую отчетность в соответствии с данным решением.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган не доказал соответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону, а также наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения в оспариваемой части.

Налоговым органом установлено, что налоговая база по налогу на добавленную стоимость от реализации электрической энергии на ФОРЭМ в регулируемом секторе продаж в нарушение п.1 ст.39, п. 13 ст. 40, ст.ст. 153, 154, 167 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованно уменьшена на сумму стоимостного небаланса в размере 66 732 578 рублей.

В обоснование данного вывода инспекция ссылается на следующие обстоятельства.

В нарушение п. 13 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации ОАО "ОГК-3" выручку от реализации электроэнергии в налоговом учете рассчитывает не по утвержденным Федеральной энергетической комиссией (ФЭК России, в настоящее время ФСТ РФ) тарифам для поставщиков электроэнергии на ФОРЭМ, а по стоимости, распределенной системным оператором между покупателями электроэнергии.

Заявителем фактический объем реализованной электроэнергии, и фактическая ее стоимость в целях налогообложения установлена на основании счетов - извещений и счетов -фактур, выставляемых поставщиком электроэнергии (мощности), в которых указаны стоимость поставки, стоимость распределенной электроэнергии, сумма небаланса. При этом, у покупателей не указаны ни количество купленной электроэнергии, ни тариф по которому электроэнергия приобретена, при том, что данные реквизиты предусмотрены в счете-извещении, указана только стоимость приобретенной электроэнергии. То есть, из состава доходов в целях налогообложения от реализации электрической энергии (мощности) через ФОРЭМ исключена сумма небаланса ФОРЭМ в апреле 2006 г. в размере 66 732 578 рублей.

Также налоговый орган ссылается на то, что поставщики электроэнергии поставляют электроэнергию на оптовый рынок электроэнергии (а не конкретным покупателям) по тарифам (ценам), утвержденным ФЭК отдельно для поставщиков. Покупатели электроэнергии покупают электроэнергию на оптовом рынке электроэнергии (а не у поставщиков электроэнергии) по тарифам (ценам), утвержденным ФЭК отдельно для покупателей электроэнергии.

Согласно положениям статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговая база по реализации товаров (работ, услуг) для исчисления налога на добавленную стоимость в 2006 г. определяется при отгрузке (передаче) товаров (работ, услуг).

При таких обстоятельствах, ОАО "ОГК-3" должно учитывать доходы от реализации электроэнергии в том отчетном и налоговом периоде, в котором она произведена и отгружена (вне зависимости от поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг и имущественных прав) по тарифам, действующим в этом отчетном периоде.

Суд апелляционной инстанции считает правовую позицию налогового органа не соответствующей законодательству о налогах и сборах Российской Федерации по следующим обстоятельствам.

Из материалов дела следует, что ОАО "ОГК-3" является субъектом оптового рынка электрической энергии (мощности). Основным видом деятельности заявителя является производство электрической энергии и реализация ее на оптовом рынке (ФОРЭМ).

Статьей 2 Закона Российской Федерации от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" предусмотрено, что органы исполнительной власти субъектов РФ в области государственного регулирования тарифов (РЭК) устанавливают тарифы на электрическую и тепловую энергию в рамках предельных уровней этих тарифов, устанавливаемых Правительством РФ.

Данное правило действует тогда, когда электрическая энергия поставляется энергоснабжающими организациями непосредственно потребителям. Заявитель не является энергоснабжающей организацией, и указанное регулирование тарифов распространяется на иные субъекты электроэнергетики.

Законодательством предусмотрено, что в сфере электроэнергетики существуют два рынка - оптовый и розничный.

Оптовый рынок: федеральный (общероссийский) оптовый рынок электрической энергии - сфера обращения особого товара - электрической энергии в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации с участием крупных производителей и крупных покупателей электрической энергии, получивших статус субъектов оптового рынка и действующих на основе правил оптового рынка (Закон Российской Федерации от 14.04.1995 N 41-ФЗ, ст. 3 Закона Российской Федерации от 26.03.2003г. N35-ФЗ "Об электроэнергетике").

Розничный рынок: сфера обращения электрической энергии вне оптового рынка с участием потребителей электрической энергии (ст. 3 Закона Российской Федерации от 26.03.2003г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике").

В отношении оптового рынка предусмотрены специальные правила, утвержденные постановлением Правительства РФ от 24.10.2003г. N 643. В частности, субъекты оптового рынка не имеют прямых электросетей, соединяющих продавцов и покупателей. Электроэнергия поступает от продавцов в общероссийскую электрическую сеть, входящую в единую энергетическую систему РФ. При этом, в эту общую сеть поступает электроэнергия единовременно от значительного количества поставщиков. Одновременно множество оптовых покупателей получают электроэнергию из сети. Определить в обычном порядке, кто чью электроэнергию приобрел, не возможно по объективным причинам в связи с характеристикой данного вида товара.

Электрическая энергия является специфическим товаром. Технологические особенности ее реализации (поставки и потребления) заключаются в том, что поставщики поставляют электроэнергию не непосредственно конкретному покупателю, а в сети ЕЭС России: покупатели же получают указанную электроэнергию не непосредственно от определенного поставщика, а из сетей ЕЭС России. При таких условиях поставщикам невозможно определить, каким конкретным покупателям они передали поставленную в сети ЕЭС России электроэнергию, а покупателям невозможно определить, от какого конкретно поставщика электроэнергия приобретена.

В связи с этим, на оптовом рынке действуют третьи лица, в обязанности которых входит обеспечивать финансовые расчеты субъектов оптового рынка. На розничном рынке покупатель непосредственно соединен с продавцом электроэнергии сетями.

На оптовом рынке единственным регулирующим органом является федеральный орган исполнительной власти (федеральная служба по тарифам - ФСТ).

Для продавца электроэнергии на федеральном уровне установлены предельные максимальные тарифы, РЭК не может устанавливать тарифы для оптовых продавцов, а оптовые продавцы действуют в рамках единого экономического пространства Российской Федерации.

Статьей 5 Закона Российской Федерации от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в РФ" предусмотрено право на установление предельных тарифов на оптовом рынке именно за федеральными органами исполнительной власти в области регулирования тарифов: ФСТ устанавливает тарифы или их предельные уровни на электрическую энергию, продаваемую производителями на оптовом рынке электрической энергии.

На розничном рынке установлено четкое значение тарифа. Поскольку розничные рынки являются региональными, то тарифы устанавливаются следующим образом: ФСТ, как федеральный орган устанавливает предельные уровни тарифов на электрическую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям (ст. 5 Закона РФ от 14.04.1995 N 41-ФЗ), а РЭКи на основе этих уровней утверждают четкие тарифы (ст. 6 Закона РФ от 14.04.1995 N 41-ФЗ).

Следовательно, согласно ст. 5 Закона Российской Федерации от 14.04.1995 N 41-ФЗ, ФСТ имеет полномочия по установлению предельных уровней для оптового рынка и установление предельного уровня тарифов для энергоснабжающих организаций. Однако, это разные категории тарифов для разных субъектов. Энергоснабжающие организации осуществляют продажу электроэнергии потребителям, который как субъект рынка, предусмотрен только для розничного рынка. Следовательно, энергоснабжающие организации и потребители это субъекты розничного рынка (розничный продавец и конечный покупатель товара). Именно такие субъекты для розничного рынка предусмотрены в Законе РФ от 26.03.2003г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике". Оптовый производитель электроэнергии не действует на розничном рынке (ст. 37 Закона РФ от 26.03.2003г. N 35-ФЗ), а правила, действующие на указанном рынке, на него не распространяются, в том числе и правило об установлении тарифов РЭК.

В период до 2007 г. ФЭК России в порядке, определенном Временным положением об основах формирования плановых балансов производства и поставок электрической (тепловой) энергии и мощности в рамках ЕЭС России по субъектам оптового рынка (утв. Постановлением ФЭК России от 03.04.1998г. N 15/2), утверждала плановые балансы производства и поставок электрической энергии (мощности) по субъектам ФОРЭМ, Плановый баланс электрической энергии (мощности) разрабатывается на год с разбивкой по кварталам года; на квартал с разбивкой по месяцам.

Согласно п.38 Основ ценообразования (в редакции, действовавшей до 01.09.2006г.) в регулируемом секторе ФОРЭМ купля-продажа электрической энергии (мощности), осуществляется по регулируемым тарифам, исходя из равенства сумм стоимости покупаемой и стоимости поставляемой на оптовый рынок электрической энергии, а также исходя из объемов поставки и потребления электрической энергии (мощности) на оптовом рынке (без учета сектора отклонений), утверждаемых ФСТ России в сводном балансе.

Таким образом, прогнозируемый общий объем поставки и потребления электроэнергии по ФОРЭМ в целом в стоимостном выражении является сбалансированным (прогнозный баланс). При этом согласно п.29 Правил оптового рынка (в редакции, действовавшей до 01.09.2006г.) ФСТ России устанавливает для каждого участника регулируемого сектора тарифы на электрическую энергию (мощность), продаваемую на оптовом рынке, с учетом сформированных сводных прогнозных балансов производства и поставок электрической энергии (мощности).

Для каждого конкретного покупателя стоимость единицы электрической энергии и стоимость потребляемой мощности определяются на основании установленных для данного покупателя тарифов на электрическую энергию (мощность), а объемы потребляемой электрической энергии и мощности определяются в соответствии с утвержденным сводным прогнозным балансом производства и поставок электрической энергии (мощности).

С учетом изложенного, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что поставщики отпускают электроэнергию на ФОРЭМ по тарифам (ценам), установленным отдельно для каждого поставщика, а покупатели оплачивают полученную электроэнергию на ФОРЭМ по тарифам (ценам), утвержденным отдельно для каждого покупателя.

Указанные технологические особенности функционирования ФОРЭМ (поставки электроэнергии в сети ЕЭС России и получение электроэнергии не непосредственно от определенного поставщика, а из сетей ЕЭС России) обуславливают систему договорных отношений между участниками ФОРЭМ.

ОАО "ОГК-3" является субъектом оптового рынка электроэнергии. Для ОАО "ОГК-3" тарифы (их предельные значения) устанавливает ФСТ РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 154 Кодекса, налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

На основании п. 1 ст. 167 Кодекса моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг); день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Пунктом 1 статьи 39 Кодекса предусмотрено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

С учетом того, что электрическая энергия является специфическим товаром, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что на момент составления генерирующей компанией сводного акта учета энергии (мощности), отпущенной в сеть ЕЭС России, при отсутствии счета-извещения оператора оптового рынка, невозможно установить факт отгрузки электроэнергии конкретному конечному потребителю.

Согласно пункту 1 статьи 40 Кодекса для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В соответствии с пунктом 13 статьи 40 Кодекса при реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы).

На основании статьи 1 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ федеральный (общероссийский) оптовый рынок электрической энергии (мощности) - сфера купли-продажи электрической энергии (мощности), осуществляемой его субъектами в пределах Единой энергетической системы России.

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 12.07.1996 N 793 "О федеральном (общероссийском) оптовом рынке электрической энергии (мощности)" установлено, что электрическая энергия, вырабатываемая электростанциями Российского акционерного общества "Единая энергетическая сеть России" (далее - РАО "ЕЭС России"), акционерных обществ энергетики и электрификации и других региональных энергоснабжающих организаций, атомными электростанциями и иными производителями электрической энергии (мощности) независимо от их организационно-правовых форм, должна поставляться на федеральный (общероссийский) оптовый рынок электрической энергии (мощности) на принципах конкуренции.

В соответствии с пунктом 5 Основных принципов функционирования и развития федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности), утвержденных постановлением Правительства 12.07.1996 N 793 (далее - Основные принципы), организатором функционирования и развития федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности) является Российское акционерное общество "ЕЭС России".

Оператором-диспетчером процесса производства и передачи электрической энергии (мощности) на федеральном (общероссийском) оптовом рынке электрической энергии (мощности) является Центральное диспетчерское управление Единой энергетической системы России, которое действует на основании договора с РАО "ЕЭС России" организатором оптового рынка (пункт 6 Основных принципов).

Поставка электрической энергии (мощности) на федеральный (общероссийский) оптовый рынок электрической энергии (мощности) и получение ее с указанного оптового рынка осуществляются на основании договоров субъектов оптового рынка с Российским акционерным обществом "ЕЭС России" или уполномоченной им организацией, заключенных в установленном порядке (пункт 8 Основных принципов).

В соответствии со статьей 5 Закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ на основании пунктов 10, 11 Основных принципов Федеральная энергетическая комиссия Российской Федерации (далее - ФЭК) осуществляет государственное регулирование на ФОРЭМ и устанавливает тарифы на поставку электрической энергии (мощности) на указанный рынок и на отпуск ее, финансовые расчеты на ФОРЭМ осуществляются на основании заключенных договоров исходя из установленных ФЭК тарифов на электрическую энергию (мощность) и размеров абонентской платы за оказываемые услуги.

Пунктом 11 Основных принципов определено, что финансовые расчеты на федеральном (общероссийском) оптовом рынке электрической энергии (мощности) осуществляются на основании заключенных договоров, исходя из устанавливаемых Федеральной энергетической комиссией Российской Федерации тарифов на электрическую энергию (мощность) и размеров абонентской платы за оказываемые услуги.

В процессе производства и поставки электрической энергии на ФОРЭМ оператором, оказывающим услугу по расчету требований и обязательств и проведению финансовых расчетов (между участниками регулируемого сектора оптового рынка электрической энергии, мощности) является ЗАО "ЦФР".

Налоговый орган не оспаривает, что налогоплательщик вместе с уточненной налоговой декларацией по НДС за апрель 2006 г. представил в налоговый орган договоры между ЗАО "ОГК-3", покупателями электрической энергии на оптовом рынке и ЗАО "ЦФР".

В качестве примера заявителем представлены копии договоров: от 30.11.2004 г. N П-549-05 с ОАО "Калужская сбытовая компания" и ЗАО "ЦФР" (т. 2 л.д. 103-113), от 22.11.2005 г. NП-990-05 с ОАО "Челябэнергосбыт" и ЗАО "ЦФР" (т. 4 л.д. 15-24).

В соответствии с п. 1.4 договоров под договорным и фактическим объемом электрической энергии и мощности поставленным по настоящим договорам, понимается объем электрической энергии и мощности, рассчитанный в соответствии с регламентами оптового рынка и распределенный Оператором соответственно в плановой и фактической схеме платежей, который сообщается Поставщику и Покупателю соответственно в плановых и фактических счетах-извещениях и счетах-требованиях. Договорный и фактический объем электрической энергии и мощности, поставленный по настоящим договорам, исчисляется в денежном выражении на основании ст. 465 Гражданского кодекса Российской Федерации. Аналогичные условия содержат пункты 3.1 - 3.6 договоров.

В соответствии с условиями данных договоров на оператора ЗАО "ЦФР" возложены обязанности по осуществлению учета количества и стоимости электроэнергии и мощности, отпущенных Обществом, являющимся поставщиком, и полученных покупателями, ведению учета расчетов и контроля оплаты покупателем полученной электроэнергии (мощности), сообщению сумм платежей поставщику и покупателям. Для определения количества реализованной и приобретенной электроэнергии оператор устанавливает схемы плановых платежей, на основании которых составляются счета-извещения и счета-требования.

Счета-извещения и счета-требования, составленные на основе сформированных Оператором, плановых и фактических схем платежей, являются основанием для выставления Поставщиком Покупателю счетов и счетов-фактур для осуществления платежей за полученные электрическую энергию и мощность (пункт 4.5.2 договоров).

Таким образом, ЗАО "ЦФР" распределяет объемы денежных средств поступающих от покупателей за реализованную электроэнергию по поставщикам, у себя денежные средства не аккумулирует, финансовым органом не является. ЗАО "ЦФР" организует расчет и поступление денежных средств от покупателей, поэтому объем поступающей поставщику выручки ограничен ценой, установленной для покупателей. Другой выручки поставщик получить не может.

Расчеты между поставщиками и покупателями электрической энергии (мощности) осуществляются на основании стоимостных балансов, которые формируются оператором рынка (ЗАО "ЦФР"), исходя из ранее установленных для поставщиков и покупателей тарифов и объемов фактически поставляемой/потребляемой электроэнергии (мощности). Для осуществления расчетов ЗАО "ЦФР" "прикрепляет" покупателей к поставщикам, устанавливает схему платежей и доводит ее до участников ФОРЭМ в виде направления покупателям счетов-требований, а поставщикам - счетов-извещений. На основании счетов-извещений поставщики выставляют расчетно-платежные документы покупателям.

Размер платежных обязательств покупателей электрической энергии (мощности) на ФОРЭМ перед поставщиками доводится до сведения поставщиков электроэнергии оператором рынка (ЗАО "ЦФР") с помощью счетов-извещений и не может быть определен или изменен поставщиками и покупателями самостоятельно.

В счетах-требованиях, направляемых покупателям, указывается величина (кВт/ч) и стоимость приобретенной с ФОРЭМ электроэнергии, определенная по тарифам, установленным для данных конкретных покупателей, и конкретный поставщик, в пользу которого необходимо произвести оплату электроэнергии.

В счетах-извещениях, направляемых поставщикам, указывается: конкретные покупатели, величина (кВт/ч) и стоимость поставленной на ФОРЭМ электроэнергии, определенная по тарифам, установленным для данных конкретных покупателей, также общая величина (кВт/ч) и общая стоимость поставленной на ФОРЭМ электроэнергии, определенная по тарифам, установленным для данного конкретного поставщика.

Вследствие различных причин (аварии, возникновение дефицита гидроресурсов, стихийные бедствия, невыполнение плановых объемов потребления покупателями электроэнергии и др.) фактический объем купли-продажи электрической энергии на ФОРЭМ в стоимостном выражении может не совпадать с показателями планового баланса, утвержденного ФЭК России, согласно которому утверждены тарифы на электроэнергию для поставщиков и покупателей.

При несовпадении реализованной на ФОРЭМ стоимости электроэнергии (мощности), рассчитанной по тарифам для поставщиков, и стоимости электроэнергии (мощности), рассчитанной по тарифам для покупателей, в счетах-извещениях отдельно выделяется соответствующая разница - сумма стоимостного тарифного небаланса.

В пункте 4.5.4 трехсторонних типовых договоров, заключенных между поставщиком, покупателем и ЗАО "ЦФР", предусмотрена возможность распределения платежей с учетом рассчитанного НП "АТС" стоимостного небаланса регулируемого сектора оптового рынка с возмещением выпадающих доходов в последующих периодах.

Однако, данная компенсация при указанных обстоятельствах возможна лишь за счет перераспределения средств, получаемых от покупателей. В случае поступления компенсации она подлежала включению в налогооблагаемую базу соответствующего налогового периода.

Согласно Инструкции о порядке расчета стоимостного баланса Федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности) (ФОРЭМ) при установлении тарифов на электрическую энергию (мощность), отпускаемую с ФОРЭМ (утв. постановлением ФЭК России от 21.01.2000г. N 4/6) стоимостным балансом ФОРЭМ является соотношение суммарной стоимости поставок электрической энергии (мощности) на оптовый рынок всеми поставщиками - субъектами ФОРЭМ (стоимостный поток на оптовый рынок) и стоимости поставок электрической энергии (мощности) с оптового рынка всем оптовым покупателям - субъектам ФОРЭМ, включая потребителей, выведенных на ФОРЭМ, а также поставки электрической энергии (мощности) с ФОРЭМ на экспорт (стоимостный поток с оптового рынка).

Стоимостной баланс оптового рынка:

при превышении стоимости поставки электрической энергии (мощности) на оптовый рынок над стоимостью поставки электрической энергии (мощности) с оптового рынка является отрицательным (дефицитным);

при превышении стоимости поставки электрической энергии (мощности) с оптового рынка над стоимостью поставки электрической энергии (мощности) на оптовый рынок является положительным (бездефицитным или избыточным).

Основной причиной возникновения стоимостного тарифного небаланса является изменение фактической структуры производства и потребления электрической энергии (мощности) по сравнению с плановой структурой производства и потребления, установленной в сводном прогнозном балансе производства и поставок электроэнергии (мощности), который сформирован ФЭК России (ФСТ России).

Стоимостной тарифный небаланс представляет собой разницу между совокупной стоимостью покупки электроэнергии (мощности) всеми покупателями в регулируемом секторе ФОРЭМ, рассчитанной по индивидуальным тарифам покупателей, и совокупной стоимостью поставки электроэнергии (мощности) всеми поставщиками, рассчитанной по индивидуальным тарифам поставщиков.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что отрицательный стоимостный тарифный небаланс по своему экономическому и правовому содержанию представляет собой безадресный (не индивидуализированный) долг всех покупателей ФОРЭМ перед всеми поставщиками этого рынка. Возникновение долга связано с фактическим превышением стоимости поставки электрической энергии на рынок, рассчитанной по тарифам поставщиков, над ценой приобретения этой электроэнергии покупателями рынка, рассчитанной по тарифам покупателей. Учитывая невозможность разграничения энергии, отпущенной на ФОРЭМ разными поставщиками, расчеты на ФОРЭМ осуществляются исходя из суммарной стоимости поставок электроэнергии (мощности) всеми поставщиками и суммарного объема ее оплаты всеми покупателями. На плановую дату проведения расчетов оператор ФОРЭМ (ЗАО "ЦФР"), проверяет оплату электроэнергии (мощности) всеми потребителями и распределяет полученные денежные средства между всеми поставщиками.

В случае возникновения отрицательного стоимостного тарифного небаланса ЗАО "ЦФР" распределяет его сумму между всеми поставщиками электрической энергии (мощности) на ФОРЭМ пропорционально отпущенному ими количеству энергии (мощности) и тарифу, установленному для каждого из них.

В соответствии с п. 41 Основ ценообразования (в редакции, действовавшей до 01.09.2006г.) и по условиям заключаемых договоров купли-продажи электроэнергии (мощности) покупатели принимают на себя обязательства по оплате приобретенной электроэнергии (мощности) по тарифу, установленному для них, и не несут каких-либо дополнительных обязательств по возмещению поставщикам возникающего стоимостного небаланса в рамках заключенных между ними договоров купли-продажи электроэнергии (мощности). Поставщики в соответствии с указанными нормативно-правовыми актами, регулирующими куплю-продажу электроэнергии (мощности) в регулируемом секторе ФОРЭМ, не имеют оснований требовать оплаты сумм отрицательного стоимостного небаланса от покупателей электроэнергии (мощности) или оператора рынка (ЗАО "ЦФР") в рамках заключенных договоров купли-продажи электроэнергии (мощности).

Согласно п. 48 Основ ценообразования (в редакции, действовавшей до 01.09.2006г.) в случае, если по итогам отчетного периода регулирования выявляется несоответствие стоимости фактически поставленной и стоимости оплаченной электрической энергии, ФСТ России в очередном периоде регулирования принимает меры к его устранению.

ФСТ России изменяет или устанавливает тарифы на текущий или будущий период регулирования с целью обеспечения бездефицитности, а также поставки электрической энергии (мощности) с ФОРЭМ на экспорт (стоимостный поток с оптового рынка):

в случае если стоимостный баланс ФОРЭМ является дефицитным, - решение о порядке установления тарифов на оптовом рынке с учетом компенсации дефицита стоимостного баланса оптового рынка;

в случае если стоимостный баланс ФОРЭМ является избыточным, - решение о порядке установления тарифов на оптовом рынке с учетом использования избыточных поступлений от поставки электрической энергии (мощности) с оптового рынка.

Таким образом, компенсация поставщикам электрической энергии (мощности) на ФОРЭМ отрицательного стоимостного тарифного небаланса предусмотрена только в будущих периодах и только через тарифное регулирование за счет распределения денежных средств, поступающих от покупателей электроэнергии (мощности).

В договорах, заключенных между поставщиками электроэнергии, покупателями и ЗАО "ЦФР" предусмотрено обязательство ЗАО "ЦФР" при возникновении стоимостной несбалансированности ФОРЭМ производить распределение поступающих платежей с учетом существующего стоимостного тарифного небаланса с возмещением возникающих доходов в последующие периоды. Соответствующая компенсация поставщикам может осуществляться только за счет средств, поступивших от покупателей электрической энергии (мощности) в последующем периоде регулирования, исходя с утвержденных ФСТ России тарифов на электроэнергию.

Однако, постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006г. N 529 "О совершенствовании порядка функционирования оптового рынка электрической энергии (мощности)", вступившим в силу 1 сентября 2006 г., пересмотрены Правила оптового рынка, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 24.10.2003г. N 643, и Основы ценообразования, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004г. N 109 с целью исключить возможное возникновение стоимостного тарифного небаланса.

В частности, действующей с 1 сентября 2006 г. редакцией Правил оптового рынка не предусмотрено установления тарифов для покупателей электроэнергии (мощности).

Согласно п.58 Правил оптового рынка (в редакции, действующей с 01.09.2006г.), по регулируемым договорам электрическая энергия (мощность) продается (покупается) по регулируемым ценам (тарифам), установленным для поставщиков - участников оптового рынка". Пунктом 39 Основ ценообразования (в редакции, действующей с 01.09.2006г.) предусмотрено, что электрическая энергия (мощность) продается (покупается) на оптовом рынке по договорам купли-продажи по регулируемым тарифам (ценам) на электрическую энергию и мощность, определяемым для поставщиков.

Таким образом, в Правилах оптового рынка и в Основах ценообразования (в их редакциях, действующих с 01.09.2006г. по постановлению Правительства РФ от 31.08.2006г. N 529 и с последующими изменениями и дополнениями) исключена возможность применения различных тарифов, устанавливаемых отдельно для поставщиков и отдельно для покупателей. Также в Правилах оптового рынка и в Основах ценообразования не содержится норм, предусматривающих компенсацию отрицательного стоимостного тарифного небаланса поставщикам электрической энергии (мощности) на ФОРЭМ за счет тарифного регулирования в последующие периоды.

Соответственно, с 1 сентября 2006 г. отрицательный стоимостный тарифный небаланс, сложившийся у поставщиков электрической энергии (мощности) на ФОРЭМ за период с января по август (включительно) 2006 года, компенсации в последующих периодах не подлежит.

Сумма обязательств покупателей электроэнергии определяется в соответствии с договорами по первичным документам, выставленным оператором оптового рынка электроэнергии ЗАО "ЦФР" - счетам-извещениям. Напротив каждого контрагента в счетах извещениях указана стоимость товара (электроэнергии), которая, согласно ст. 154 Налогового кодекса Российской Федерации является налоговой базой, напротив строки счета-извещения, показатель которой исключен из декларации ссылки на дебиторов, или договоры не имеется.

Однако, данная стоимость товара - справочная сумма, отражающая разницу между максимально возможной выручкой и реальным размером обязательств дебиторов, возникшим в текущем периоде.

Так, в соответствии с пунктами 6 и 7 Инструкции о порядке расчета стоимостного баланса федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности) (ФОРЭМ) при установлении тарифов на электрическую энергию (мощность), отпускаемую с ФОРЭМ, утвержденной постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 21.01.2000 N 4/6, в случае, если стоимостный баланс оптового рынка является дефицитным, тарифы для потребителей могут быть пересмотрены; в случае невозможности обеспечения в текущем периоде регулирования бездефицитности стоимостного баланса оптового рынка Федеральная энергетическая комиссия Российской Федерации принимает решение о порядке учета этого дефицита средств при регулировании тарифов в будущие периоды. При таких условиях моментом определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость с этой суммы будет тот налоговый период, в котором она будет учтена при установлении тарифов.

Как следует из материалов дела, в апреле 2006 г. ОАО "ОГК-3" получило 6 счетов-извещений (по числу филиалов).

В качестве примера: счет-извещение от 16.05.2006г. по филиалу ОАО "ОГК-3" Костромская ГРЭС (т. 2 л.д. 48-50). В первой части этого документа осуществлен расчет стоимости электроэнергии по максимальному тарифу. Итоговая сумма отражена в строках: "стоимость поставки" (433 906 875, 32 руб.), "НДС" (78 103 237 руб.), "стоимость поставки с НДС" (512 010 122, 88 руб.). Данные показатели отражают возможную максимальную выручку у ОАО "ОГК-3", а не реальный объем обязательств, возникших у контрагентов (в этой строке не указан ни один дебитор, к которому возможно обратиться и потребовать уплаты суммы, которая там указана). Тем самым, этот показатель - справочная величина, на основании которого не возможно выставить счет-фактуру и вести учет дебиторской задолженности (отсутствует дебитор), в то время как дебиторская задолженность является основой для определения налоговой базы по НДС.

Во второй части счета-извещения ("Распределение платежей регулируемого сектора и сектора отклонений") содержатся данные по обязательствам каждого из дебиторов заявителя, именно на основании этих данных, возможно применить методику расчета размера налоговой базы, указанную в ст. 154 Налогового кодекса Российской Федерации - исчислить стоимость реализации исходя из цен договора (в договоре указано, что финансовые обязательства определяются на основании счетов-извещений).

Сумма обязательств контрагентов, указанных во второй части счета-извещения, не равна сумме, обозначенной как "стоимость поставки" в первой части этого документа (то есть, меньше, чем 512 010 112 руб.).

Контрагентам реализована продукция стоимостью 497 922 304, 19 рублей. Расчет данной суммы следующий: 35 449 561, 52 руб. (Владимирская эск) + 30 514 167, 01 руб. (Вологодская ск) + 14 132 414, 23 руб. (Ивановская эск) + 41 124 637, 30 руб. (Костромская ск) + 21 289 312, 26 руб. (Курскэнергосбыт) + 40 039 187, 04 руб. (Липецкая эск) + 100 228 562, 25 руб. (Мосэнергосбыт) + 17 219 560, 46 руб. (Нижегородская ск) + 36 162 750, 96 руб. (Тверская эск) + 30 764 141, 01 руб. (Тульская ск) + 32 568 000 руб. (ООО "ЦФР") + 25 830 010, 15 руб. (Ярославская ск) = 497 922 304, 19 рублей.

Согласно счету-извещению ОАО "ОГК-3" выставило контрагентам счета-фактуры, данные в которых идентичны данным, указанным в счете-извещении по каждому контрагенту (счета-фактуры N Ки-04-0371 от 30.04.2006г., N Ки-04-0372 от 30.04.2006г., N Ки-04-0373 от 30.04.2006г., N Ки-04-0374 от 30.04.2006г., N Ки-04-0375 от 30.04.2006г., N Ки-04-0376 от 30.04.2006г., N Ки-04-0377 от 30.04.2006г., N Ки-04-0378 от 30.04.2006г., N Ки-04-0379 от 30.04.2006г., N Ки-04-0380 от 30.04.2006г., N Ки-04-0381 от 30.04.2006г., N Ки-04-0382 от 30.04.2006г., N Ки-04-0383 от 30.04.2006г. (т. 2 л.д. 51-63). Эти же данные отражены в качестве дебиторской задолженности, с которой начисляется НДС, налог по этим счетам-фактурам включен в расчет обязательств за апрель 2006 года.

Разница между обязательствами контрагентов и справочной величиной о максимально возможной выручки составила 14 087 808, 69 руб. и отражена в отдельной строке счета-извещения (т. 2 л.д. 50), в которой отсутствует указание на лицо, которое имеет обязательства перед налогоплательщиком в таком размере, т.е. нет обязательства по реализации, нет дебитора и не возможно выставить счет-фактуру, так как одним из обязательных реквизитов этого документа является наименование покупателя, которого в данном случае не имеется.

Следовательно, данный отрицательный стоимостный тарифный небаланс отражает сумму превышения стоимости отпущенной Заявителем на ФОРЭМ электроэнергии (мощности), рассчитанной по тарифам для Заявителя, над суммой ее оплаты покупателями, рассчитанной по тарифам для покупателей в соответствии с заключенными с ними договорами, сложившуюся за период апрель 2006 года.

Аналогичные обстоятельства следуют по счетам-извещениям, представленным в материалы дела третьим лицом ЗАО "ЦФР". Например, из счета-извещения за период с 01.04.2006 г. по 30.04.2006 г. (т. 3 л.д. 60-61) следует, что по ОАО "Челябэнергосбыт" тарифный небаланс составил сумму 22 983 608, 32 руб., в т.ч. НДС 3 505 974, 15 руб., который образовался следующим образом: в графе "Стоимость поставки с НДС (руб.)" составляет 269 643 496, 11 руб., минус 210 604 074, 61 руб., в т.ч. НДС 32 126 045, 28 руб. (непосредственно реализация в адрес ОАО "Челябэнергосбыт") минус 36 055 813.18 руб., в т.ч. НДС 5 500 039, 30 руб. (реализация третьим лицом ЗАО "ЦФР" по договору комиссии), что составляет 22 983 608, 32 рублей.

На основании указанного счета-извещения ЗАО "ЦФР" в адрес покупателя ОАО "Челябэнергосбыт" выставило счет-требование за отчетный период (т. 3 л.д. 62-63), в котором в графе "Базовый платеж" указано 210 604 074, 61 руб., в т.ч. НДС 32 126 045, 28 руб., составляющую сумму обязательств покупателя электроэнергии (мощности) перед заявителем.

На основании данных счета-извещения и счета-требования заявителем в адрес покупателя выставлен счет-фактура от 30.04.2006 г. N Юв-04-00686 (т. 2 л.д. 92) на сумму 210 604 074, 61 руб., в т.ч. НДС 32 126 045, 28 руб. (заявитель пояснил, что в счете-фактуре от 30.04.2006 г. NЮв-04-00686 ошибочно указан в качестве покупателя ЗАО "ЦФР", в то время как покупателем является ОАО "Челябэнергосбыт", что инспекцией не оспаривалось.

На сумму тарифного небаланса 22 983 608, 32 руб., в т.ч. НДС 3 505 974, 15 руб., заявителем оформлен счет-фактура N Юв-04-00679 от 30.04.2006 г. (т. 2 л.д. 30), который никому не выставлялся.

По другим счетам-извещениям и счетам-требованиям (т.3 л.д. 59-136) судом апелляционной инстанции установлены аналогичные обстоятельства.

Инспекция не имеет претензий к оформлению документов и не оспаривает расчеты, произведенные Обществом (уменьшение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость и соответственно суммы налога).

Согласно п. 1 ст. 153 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации товаров определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им товаров.

Пунктом 2 ст. 153 Кодекса предусмотрено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров.

В соответствии с п. 1 ст. 154 Кодекса налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров, если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса.

Стоимость электроэнергии по каждому из договоров указана в счетах-извещениях.

Учитывая положения ст. 39, п. 13 ст. 40, ст. 146, ст. 153, 154 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик обязан применить цены на реализуемый товар (используя правила и особенности регулирования оптового и розничного рынка электроэнергии), установленные для покупателей электроэнергии и рассчитать и определить исходя из этого налоговую базу по НДС, исчислить и уплатить налог.

Согласно правилам учетной политики "по отгрузке" налогоплательщик исчислял и отражал в налоговой декларации по НДС показатели в соответствии с принятой на предприятии учетной политикой.

В соответствии со ст. 53 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база представляет собой стоимостную, физическую или иную характеристики объекта налогообложения.

Налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определенных в соответствии со ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, в данном случае налоговая база по НДС для налогоплательщика формируется исходя из тех цен, по которым он в конечном итоге реализовал свой товар покупателю.

Однако, согласно позиции инспекции, Общество обязано исчислить и уплатить НДС исходя из налоговой базы, которая не образовалась, а сумму налога уплатить не из средств, полученных за реализованный товар (в т.ч. НДС), а из собственных средств.

ОАО "ОГК-3" ранее включало разницу между максимально возможной выручкой и фактической стоимостью реализации в налоговую базу и выставляло счета-фактуры. При этом, указанные счета-фактуры никогда не направлялись кому либо из контрагентов, поскольку покупатель в этих документах не отражался ввиду его отсутствия (счета-фактуры N Юв-04-00679 от 30.04.2006г., N Чв-04-0046 от30.04.2006г., N Пв-04-0085 от 30.04.2006г., N Ки-04-0384 от 30.04.2006г., N Гв-04-000001942 от 30.04.2006 г. (т.2л.д.30-34).

При таких обстоятельствах, отсутствуют основания для отказа Обществу в уменьшении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за апрель 2006 г. на сумму тарифного небаланса.

Кроме того, по данной категории споров с налоговыми органами уже сложилась единообразная судебно-арбитражная практика, которая исходит из того, что суммы дефицитного стоимостного небаланса ФОРЭМ не подлежат включению в состав выручки от реализации поставщиками электроэнергии на ФОРЭМ ни для целей обложения налогом на прибыль, ни для целей обложения НДС (постановление ФАС МО от 17.07.2008г. N КА-А40/6242-08).

Как правомерно указал суд первой инстанции, в данном случае определение налоговой базы НДС и налогообложение по НДС по отгрузке предполагает, что налогообложение будет осуществляться в отношении той выручки, которую налогоплательщик должен получить в будущем.

В соответствии с п.1 ст. 54 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Уточнение доходов (выручки) произведено заявителем в соответствии с правилами бухгалтерского учета и законодательством о налогах и сборах.

Согласно п. 12 Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99, утвержденного приказом Минфина России от 06.05.1999г. N 32н выручка признается в бухгалтерском учете при наличии следующих условий: а) организация имеет право на получение этой выручки, вытекающее из конкретного договора или подтвержденное иным соответствующим образом; б) сумма выручки может быть определена; в) имеется уверенность в том, что в результате конкретной операции произойдет увеличение экономических выгод организации. Уверенность в том, что в результате конкретной операции произойдет увеличение экономических выгод организации, имеется в случае, когда организация получила в оплату актив либо отсутствует неопределенность в отношении получения актива; г) право собственности (владения, пользования и распоряжения) на продукцию (товар) перешло от организации к покупателю и или работа принята заказчиком (услуга оказана); д) расходы, которые произведены или будут произведены в связи с этой операцией, могут быть определены.

Если в отношении денежных средств и иных активов, полученных организацией в оплату, не исполнено одно из указанных условий, то в бухгалтерском учете организации признается кредиторская задолженность, а не выручка.

Как объект бухгалтерского учета сумма отрицательного тарифного небаланса (сумма разницы между тарифами покупателей и тарифом поставщика) не соответствует критериям выручки (дохода), определенным в п. 12 ПБУ 9/99, поскольку данное требование к покупателям (право на получение оплаты данной части отпущенной в сети ЕЭС России электроэнергии) не основано на заключенных с ними договорах.

Согласно письму Министерства финансов Российской Федерации от 25.02.2003г. N 16-00-14/69, выручка от продажи электроэнергии организациями-поставщиками на ФОРЭМ должна признаваться в бухгалтерском учете в размере суммы, подлежащей оплате конкретным покупателем электроэнергии с ФОРЭМ и исчисленной в соответствии с условиями заключенных договоров на поставку электроэнергии, т.е. исходя из тарифов, установленных ФЭК для покупателей электроэнергии.

В целях налогообложения НДС в апреле 2006 г. заявитель в соответствии с п. 13 ст.40 Налогового кодекса Российской Федерации правомерно руководствовался регулируемой ценой (тарифом), по которой производится фактическая реализация электроэнергии конкретным потребителям, поскольку фактическая выручка поставщика определяется суммами, подлежащими оплате конкретными потребителями по конкретным заключенным договорам.

Налоговый орган указывает, что ФСТ РФ при формировании баланса ФОРЭМ и установлении тарифов на электроэнергию на ФОРЭМ возложена обязанность предусматривать полную компенсацию обоснованных (объективно необходимых) затрат производителей электрической энергии (мощности) и получение ими необходимой прибыли исходя из условий самофинансирования, а также обеспечить сбалансированность суммарной стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на ФОРЭМ и отпускаемой с него. В обоснование данного довода инспекция ссылается на то, что в спорном налоговом периоде Обществу выставлены счета-извещения, согласно которым предусматривалась компенсация стоимости тарифного небаланса, что исключает возможность уменьшения налоговой базы по НДС и соответственно суммы налога (счет-извещение от 16.05.2006 г., в котором указаны суммы компенсации стоимости небаланса (т. 4 л.дл. 77).

Однако, значения, которые указаны в счете-извещении от 16.05.2006 г. (т. 4 л.д. 77), не являются корректировкой возникшего в апреле 2006 года небаланса, а являются корректировкой стоимости электрической энергии, поставленной на рынок в прошлых налоговых периодах: с января по март 2006 г. В графе "регулируемый сектор и сектор отклонений" указано корректировка, указана сумма, а также период, за который производится корректировка (январь, февраль, март 2006 г.).

Данное обстоятельство подтверждается письменными пояснениями ЗАО "ЦФР" от 09.06.2008 г. исх. N 62-10523, которое выставило счет-извещение.

Других доказательств, свидетельствующих о том, что Обществу компенсирована сумма возникшего в апреле 2006 г. тарифного небаланса, налоговый орган не представил.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что из смысла положений статей 40, 53, 54, 146, 154 Налогового кодекса Российской Федерации, а также Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12.05.2005 г. N 167-О, вне зависимости от принятой налогоплательщиком учетной политики (по отгрузке или по оплате) непосредственно расчет налоговой базы по НДС остается неизменным: стоимость реализованных налогоплательщиком товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога, т.е налогообложению подлежит только реально полученная или подлежащая получению выручка при реализации. В данном случае налоговой базой для поставщика электроэнергии является регулируемая государством цена, по которой производится фактическая реализация электроэнергии конкретному потребителю, что предусмотрено п. 13 ст. 40, п. 2 ст. 153, ст. 154 Налогового кодекса Российской Федерации,

В случае, если налогоплательщик в своей учетной политике выбрал момент определения налоговой базы как день отгрузки, то он рассчитывает налоговую базу для НДС на указанный момент. Однако и в этом случае принцип расчета налоговой базы (стоимость реализованных товаров, работ, услуг) не изменяется. В случае, если налогоплательщиком отражены в декларации недостоверные сведения, а также ошибки, он вправе в порядке ст. 81 Налогового кодекса Российской Федерации подать в налоговый орган уточненную налоговую декларацию.

С учетом изложенного, Арбитражным судом города Москвы правомерно удовлетворено требование общества.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В суде апелляционной инстанции МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 представлено платежное поручение от 29.07.2008г. N380, которым подтверждается уплата госпошлины в размере 1 000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.06.2008 г. по делу N А40-66343/07-140-378 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.Н. Кольцова

Судьи

С.Н. Крекотнев П.А. Порывкин