Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2008 г. N 09АП-11834/2008

г. Москва

Дело N N А40-32947/08-111-74

01 октября 2008 г.

N 09АП-11834/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 октября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Л.Г. Яковлевой, М.С. Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания Соколиной М.В.

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС

России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 29.07.2008 г.

по делу N А40-32947/08-111-74, принятое судьей Огородниковым М.С.

по иску (заявлению) ОАО "Ростелеком"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

о признании незаконными бездействия и обязании возвратить сумму незаконно

взысканного НДС.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Митрукова И.А. по дов. N 12-67 от 28.02.2007 г.

от заинтересованного лица - Ибрагимова СБ. по дов. N 58-07/8403 от 06.05.2008 г.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Ростелеком" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - ответчик, налоговый орган, инспекция) о признании незаконным бездействия и обязании возвратить сумму незаконно взысканного налога на добавленную стоимость в сумме 349 072 рубля. Решением по делу суд первой инстанции решил: признать незаконным бездействие Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7, выразившееся в невозврате ОАО "Ростелеком" излишне взысканного налога на добавленную стоимость в размере 349 072 рубля.

Обязать Межрегиональную инспекцию ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 возвратить на расчетный счет ОАО "Ростелеком" излишне взысканный налога на добавленную стоимость в размере 349 072 рубля.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как видно из материалов дела, 21.02.2008 г. ОАО "Ростелеком" обратилось в Межрегиональную инспекцию ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 с письмом N_ 3/5961, в котором просило вернуть на расчетный счет сумму налога на добавленную стоимость, подлежащую возмещению по налоговой декларации за ноябрь 2005 г. по налоговой ставке 0 процентов, в размере 349 074 руб. (л.д. 16).

Данная сумма налога подлежала возмещению по решению налогового органа от 16.03.2006 г. N 16-02, принятому по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за ноябрь 2005 г., с учетом суммы налога за декабрь 2004 г., подлежащей уменьшению к возмещению из бюджета в размере 6 393 руб. по решению налогового органа от 30.01.2006 г. N 12-07 (л.д. 26-28, 30-32).

В ответ на письмо заявителя от 21.02.2008 г. налоговый орган сообщил, что по состоянию на 28.02.2008 г. по данным карточки состояния расчетов с бюджетом переплата по НДС отсутствует, а также о том, что им было направлено в адрес налогоплательщика письмо N 58-14-11/2451 от 20.03.2006 г. вместе с решением N 59 от 17.03.2006 г. о проведении зачета подлежащей возмещению суммы НДС в счет погашения пени по данному налогу в размере 349 072 руб. в соответствии со ст. ст. 78, 176 НК РФ (л.д. 18, 19, 34-35).

Бездействие налогового органа, выразившееся в отказе возвратить налогоплательщику подлежащей возмещению суммы НДС, суд первой инстанции правомерно признал незаконным по следующим основаниям.

В соответствии с п. 9 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" суммы налогов, сборов, пеней, штрафов, излишне уплаченные (взысканные) до 1 января 2007 года и подлежащие возврату в соответствии со ст. 78 и ст. 79 части первой НК РФ и ст. 333.40 части второй НК РФ, возвращаются налогоплательщику (налоговому агенту, плательщику сбора) в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона (т.е. до 01.01.2007 г.).

Согласно пункту 1 ст. 176 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2007 г.) в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 пункта 1 ст. 146 НК РФ, то полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику.

Возмещение производится не позднее трех месяцев, считая со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации, указанной в п. 6 ст.164 НК РФ, и документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ. В течение указанного срока налоговый орган производит проверку обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов и принимает решение о возмещении путем зачета или возврата соответствующих сумм либо об отказе (полностью или частично) в возмещении (п. 4 ст. 176 НК РФ).

Как уже указывалось, по результатам проверки обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов за ноябрь 2005 г. налоговый орган принял решение N 16-02 от 16.03.2006 г. о возмещении НДС в размере 355 466 руб. (л.д. 30-32).

21.02.2008 г. заявитель направил заявление N 3/5961 в налоговый орган с просьбой вернуть на расчетный счет сумму налога, подлежащую возмещению по ставке 0 процентов по НДС, в размере 349 074 руб.

Однако ответчик отказал обществу в ее возврате, указав в письме N 58-14-11/2451 от 20.03.2006 г. (л.д. 19), приложенном к его ответу от 28.02.2008 г. N58-14-11/4271 (л.д. 18), на то, что сумма налога была самостоятельно зачтена им согласно решению N 59 от 17.03.2006 г. в счет задолженности по пени по НДС.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного суда РФ, выраженной в постановлении Президиума от 24.10.2006 г. N 5274/06 самостоятельный зачет налоговым органом сумм переплаты в счет погашения недоимок представляет собой принудительное взыскание задолженности.

В силу п. 4 ст. 176 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2007 г.) в случае наличия у налогоплательщика недоимки и пени по налогу, недоимки и пени по иным налогам и сборам, а также задолженности по присужденным налоговым санкциям, подлежащим зачислению в тот же бюджет, из которого производится возврат, они подлежат зачету в первоочередном порядке по решению налогового органа.

При отсутствии у налогоплательщика недоимки и пени по налогу, недоимки и пени по иным налогам, а также задолженности по присужденным налоговым санкциям, подлежащим зачислению в тот же бюджет, из которого производится возврат, суммы, подлежащие возмещению, засчитываются в счет текущих платежей по налогу и (или) иным налогам и сборам, подлежащим уплате в тот же бюджет, а также по налогам, уплачиваемым в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации и в связи с реализацией работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией таких товаров, по согласованию с таможенными органами либо подлежат возврату налогоплательщику по его заявлению.

Следовательно, для того, чтобы налоговый орган был вправе произвести зачет самостоятельно в отношении суммы налога, подлежащей возмещению в соответствии со ст. 176 НК РФ, необходимо, чтобы у налогоплательщика имелась задолженность по налогам, пеням или присужденным налоговым санкциям, подлежащим зачислению в тот же бюджет, из которого производится возврат.

Как указал заявитель, у ОАО "Ростелеком" отсутствовала какая-либо задолженность перед бюджетом, на которую могла начисляться пеня, как на момент .окончания камеральной проверки налоговой декларации по НДС за ноябрь 2005 г. (февраль 2006 г.), так и на момент принятия решения о зачете переплаты N 59 от 17.03.2006 г., на которое ссылается налоговый орган как на довод, обосновывающий отказ налогоплательщику в возврате суммы налога. Кроме того, у заявителя имелась значительная переплата по обязательным платежам в бюджет.

Данное обстоятельство подтверждается решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2007 г. по делу N А40-11553/07-143-58, оставленным без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2007 г. и ФАС Московского округа от 24.10.2007 г., которое было принято по аналогичному спору, когда налоговый орган отказал заявителю в возврате переплаты за декабрь 2005 г. - май 2006 г. по НДС, по которым ранее принял решения о возмещении налога, и зачел ее в счет пени по указанному налогу (л.д. 37-45).

Отсутствие задолженности у заявителя перед бюджетом подтверждено также решениями самого налогового органа об отказе в привлечении к налоговой ответственности, вынесенным по результатам проверки уточненных налоговой декларации по НДС за январь, февраль, март, апрель, июнь 2006 г. (л.д. 46-79).

Согласно решению N 16-86 от 13.11.2006 г., принятому по результатам проверки уточненной налоговой декларации за январь 2006 г., у заявителя по состоянию на 20.02.2006 имелась переплата в сумме 35 940 547 руб., а по решению N 120/16-107 от 13.11.2007 г. (по другой уточненной налоговой декларации за тот же период с учетом внесенных налоговым органом изменений в лицевой счет налогоплательщика) - 66 644 820,59 руб.

По решению N 103/16-85 от 27.09.2007 г. (по уточненной налоговой декларации за февраль 2006 г.) размер переплаты по состоянию на 20.03.2006 г. составил 74 333 823, 59 руб., а по решению N4/16-13 от 18.01.2008 г. (по уточненной налоговой декларации за февраль 2006 г. корректировка N 3) -15 804 734,00 руб.

По решению N 113/16-97 от 26.10.2007 г. (по уточненной налоговой декларации за март 2006 г.) по состоянию на 20.04.2006 г. - 122 410 096,59 руб.

По решению N 16-68 от 05.10.2006 г. (по уточненной налоговой декларации за апрель 2006 г.) по состоянию на 22.05.2006 г. размер переплаты составил 56 847 703, 59 руб., а по решению N118/16-103 от 13.11.2007 (по уточненной налоговой декларации за апрель 2006 г. корректировка N 2) -125 328 606,59 руб.

По решению N 119/16-105 от 13.11.2007 г. по состоянию на 20.07.2006 г. -108 899 929,59 руб.

Кроме того, наличие переплаты по налогу на прибыль, также зачисляемому в федеральный бюджет, по состоянию на 25.09.2006 г. установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-34019/06-98-226 от 02.03.2007 г. (л.д. 80-90).

Следовательно, основания для начисления пени и суммы недоимки, на которые начислены пени, на момент проведения зачета отсутствовали. В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что проводить самостоятельный зачет существовавшей у общества переплаты по НДС налоговый орган не имел права.

Кроме того, суд первой инстанции при принятии решения правомерно исходил из следующих обстоятельств.

Решение налогового органа о зачете переплаты N 59 от 17.03.2006 г. в пункте 2 содержит наименование "показатели основного платежа" по Приложению N 2 к Приказу Минфина РФ N 106н от 24.11.2004 г. - "ЗД". Данная аббревиатура согласно п.5 Приложения N 2 к указанному Приказу Минфина РФ обозначает "добровольное погашение задолженности по истекшим налоговым периодам при отсутствии требования об уплате налогов (сборов) от налогового органа". Одновременно налоговый орган указывает на проведение им зачета "самостоятельно". Таким образом, не представляется возможным установить, на какое заявление указывает налоговый орган, поскольку непосредственно в решении о зачете не были указаны реквизиты этого заявления (нет ни даты, ни номера).

Как указал заявитель, никаких заявлений о зачете переплаты в счет погашения пеней не подавало, в связи с чем, произведенный налоговым органом зачет в счет погашения пени нельзя признать обоснованным.

Принимая решение о зачете пени в счет переплаты, налоговый орган фактически самостоятельно произвел удержание излишне уплаченного налога, т.е. сумма переплаты была налоговым органом уменьшена на сумму доначисленной пени. Согласно правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 24.10.2006 г. N 5274/06 по смыслу пунктов 3, 9 ст.46 НК РФ, зачет доначисленного налога в счет переплаты квалифицируется в качестве принудительного взыскания налоговым органом задолженности по налогу и, в случае пропуска налоговым органом срока вынесения решения о взыскании налога, пени, налоговый орган при отсутствии судебного решения о взыскании с налогоплательщика сумм налога, пени, не вправе принудительно взыскивать задолженность, в том числе путем удержания (зачета) с этой целью излишне уплаченного налога.

Таким образом, сумма НДС в размере 349 072 руб. была взыскана налоговым органом принудительно путем зачета по решению о зачете N 59 от 17.03.2006 г.

В соответствии с позицией ВАС РФ, зачет должен осуществляться в соответствии с правилами, установленными ст. 46 НК РФ, согласно которым решение о взыскании (зачете) должно быть принято налоговым органом только по истечения срока, установленного в требовании, но не позднее 60 дней после истечения этого срока.

В данном случае, решение о зачете в счет переплаты было вынесено в нарушение ст. 69, ст. 70 и п. 3 ст. 46 НК РФ без направления какого-либо требования об уплате пени в адрес заявителя.

Зачет переплаты по НДС, проведенный налоговый органом с нарушением ст.ст. 69, 70, п. 3 ст. 46, п.4 ст. 176 НК РФ, не препятствует возврату незаконно взысканной суммы налога. К аналогичному выводу пришел ФАС Московского округа в постановлении от 15.01.2008 г. N КА-А40/14263-07 по делу NА40-20205/07-139-117 (л.д. 93-95).

Согласно п. 3 ст. 79 НК РФ заявление о возврате суммы излишне взысканного налога может быть подано налогоплательщиком в налоговый орган в течение одного месяца со дня, когда налогоплательщику стало известно о факте излишнего взыскания с него налога, или со дня вступления в силу решения cyдa.

При этом исковое заявление в суд может быть подано в течение трех лет, считая со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о факте излишнего взыскания налога.

Таким образом, судом сделан правильный вывод о незаконности бездействия налогового органа и обоснованности исковых требований заявителя.

Доводы апелляционной жалобы налогового органа не могут быть приняты во внимание в силу следующих обстоятельств.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на то, что суд не учел при вынесении решения, что на момент поступления ОАО "Ростелеком" на учет в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (11.08.2005 г.) у налогоплательщика имелась недоимка по пеням по НДС, причиной образования которой являлись денежные средства, списанные с расчетного счета налогоплательщика, но не зачисленные на счета по учету доходов бюджета. Поскольку, как полагает Ответчик, по данным суммам до настоящего времени отсутствует решение об отражении (отказе в отражении) "зависших" платежей из Межрайонной инспекции ФНС РФ N 48 по г. Москве, им правомерно было произведено взыскание данных пеней путем зачета в счет НДС, подлежащего возмещению Заявителю из бюджета.

Вместе с тем, из материалов дела видно, что у Заявителя отсутствовала какая-либо задолженность перед бюджетом, на которую могла начисляться пеня, как на момент окончания камеральной проверки налоговой декларации по НДС за ноябрь 2005 г. (февраль 2006 г.), так и на момент принятия решения о зачете переплаты N 59 от 17.03.2006 г., на которое сослался налоговый орган в своем ответе на заявление Общества, а также в последующие налоговые периоды. Более того, у Общества, наоборот, имелась значительная переплата по обязательным платежам в бюджет.

Данное обстоятельство было установлено решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2007 г. по делу N А40-11553/07-143-58, оставленным без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2007 г. и ФАС Московского округа от 24.10.2007 г., которое было принято по аналогичному спору и между теми же лицами, когда налоговый орган отказал Заявителю в возврате переплаты за декабрь 2005 г. - май 2006 г. по НДС, по которым ранее принял решения о возмещении налога, и зачел ее в счет пени по указанному налогу, и в силу п. 2 ст. 69 АПК РФ имеет преюдициальное значение в отношении установления факта отсутствия недоимок и пеней для данного спора.

Следовательно, факт отсутствия задолженности Общества перед бюджетом по пеням, был установлен решением суда, вступившим в законную силу, и не требует дополнительного доказывания.

Отсутствие задолженности у Общества перед бюджетом подтверждено также решениями самого налогового органа об отказе в привлечении к налоговой ответственности, вынесенным по результатам проверки уточненных налоговой декларации по НДС за январь, февраль, март, апрель, июнь 2006 г.

Кроме того, наличие переплаты по налогу на прибыль, также зачисляемому в Федеральный бюджет, по состоянию на 11.08.2005 г., 06.02.3006 г., на 15.02.2006 г., на 25.09.2006 г. установлено вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-34019/06-98-226 от 02.03.2007 г.

Следовательно, основания для начисления пени и суммы недоимки, на которые начислены пени, на момент проведения зачета отсутствовали.

Кроме того, довод налогового органа о том, что по данным суммам до настоящего времени отсутствует решение об отражении (отказе в отражении) "зависших" платежей из Межрайонной инспекции ФНС РФ N 48 по г. Москве, не соответствует действительности.

Согласно акту сверки расчетов налогоплательщика по налогам, сборам и взносам N 1 по состоянию на 08.08.2005 г., подписанному между Межрайонной инспекции ФНС РФ N 48 по г. Москве и ОАО "Ростелеком", указанные "зависшие" платежи были отражены в отдельной графе как денежные средства, списанные с расчетных счетов налогоплательщика, но не зачисленные на счета по учету доходов бюджета.

Как было установлено решением Арбитражного суда от 02.03.2007 г. по делу N А40-34019/06-98-226, оставленным без изменения постановлением ФАС Московского округа от 01.08.2007 г., при рассмотрении аналогичного вопроса по налогу на прибыль, связанному с "зависшими" платежами, "Межрайонная инспекция ФНС РФ N 48 по г. Москве вышеуказанные суммы признала и отразила в акте сверки по отдельной графе, таким образом, подтвердив отсутствие у Общества недоимки по состоянию на 11.08.2005 г.".

Следовательно, данный довод Ответчика не обоснован и опровергается доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Кроме того, Ответчик полагает, что суд не учел, что в соответствии с п. 5 и п. 7 ст. 78 НК РФ налоговый орган вправе в случае наличия у налогоплательщика недоимки по уплате налогов и сборов или задолженности по пеням, начисленным тому же бюджету, произвести самостоятельно зачет указанной задолженности в счет суммы налога, подлежащей возврату налогоплательщику, а также то, что ОАО "Ростелеком" ранее обращалось по аналогичному спору в Арбитражный суд г. Москвы, который своим решением от 07.02.2005 г. отказал Обществу в иске о признании незаконным самостоятельного проведения налоговым органом зачета. При этом налоговый орган в обоснование своей позиции ссылается на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 08.02.2007 г. N 381-О-П.

Вместе с тем, налоговый орган не учитывает следующие обстоятельства.

В силу п. 4 ст. 176 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2007 г.), являющейся в данном случае специальной нормой применительно к ст. 78 НК РФ, в случае наличия у налогоплательщика недоимки и пени по налогу, недоимки и пени по иным налогам и сборам, а также задолженности по присужденным налоговым санкциям, подлежащим зачислению в тот же бюджет, из которого производится возврат, они подлежат зачету в первоочередном порядке по решению налогового органа.

При отсутствии у налогоплательщика недоимки и пени по налогу, недоимки и пени по иным налогам, а также задолженности по присужденным налоговым санкциям, подлежащим зачислению в тот же бюджет, из которого производится возврат, суммы, подлежащие возмещению, засчитываются в счет текущих платежей по налогу и (или) иным налогам и сборам, подлежащим уплате в тот же бюджет, а также по налогам, уплачиваемым в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации и в связи с реализацией работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией таких товаров, по согласованию с таможенными органами либо подлежат возврату налогоплательщику по его заявлению.

Следовательно, для того, чтобы налоговый орган был вправе произвести зачет самостоятельно в отношении суммы налога, подлежащей возмещению в соответствии со ст. 176 НК РФ, необходимо, чтобы у налогоплательщика имелась задолженность по налогам, пеням или присужденным налоговым санкциям, подлежащим зачислению в тот же бюджет, из которого производится возврат.

Заявитель пояснил суду апелляционной инстанции, что не оспаривает само по себе право налогового органа производить зачет в случае наличия недоимки, однако для реализации данного права необходимо, как уже отмечалось, чтобы у налогоплательщика имелась задолженность по налогам, пеням или присужденным налоговым санкциям, подлежащим зачислению в тот же бюджет, из которого производится возврат, а также, чтобы налоговым органом был соблюден установленный НК РФ порядок осуществления зачета.

Об этом говорит и Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 08.02.2007 г. N 381-О-П, на которое ссылается налоговый орган.

Согласно указанному Определению "часть 4 статьи 200 АПК РФ предполагает обязанность арбитражного суда выяснить, нарушает ли оспариваемый ненормативный акт права и законные интересы заявителя, что включает и проверку правильности расчета недоимки и пеней, в счет которых налоговым органом произведен зачет имеющейся переплаты, в случае, если налогоплательщик ссылается на это обстоятельство при обращении в суд или при рассмотрении дела в рамках арбитражного судопроизводства".

Следовательно, при рассмотрении дела налоговый орган должен был доказать не только наличие недоимки и пеней, начисленных на нее, но причины их возникновения, а также соблюдение сроков, установленных для их принудительного взыскания.

Налоговый орган не представил доказательств, подтверждающих наличие у Заявителя задолженности по пеням по НДС, основание их возникновения (т.е. на какую задолженность они были начислены), а также соблюдения им порядка принудительного взыскания и установленных для этого сроков.

Принимая решение о зачете пени в счет переплаты, налоговый орган фактически самостоятельно произвел удержание излишне уплаченного налога, т.е. сумма переплаты была налоговым органом уменьшена на сумму доначисленной пени.

Согласно правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 24.10.2006 г. N 5274/06 по смыслу пунктов 3, 9 ст.46 НК РФ, зачет доначисленного налога в счет переплаты квалифицируется в качестве принудительного взыскания налоговым органом задолженности по налогу и, в случае пропуска налоговым органом срока вынесения решения о взыскании налога, пени, налоговый орган при отсутствии судебного решения о взыскании с налогоплательщика сумм налога, пени, не вправе принудительно взыскивать задолженность, в том числе путем удержания (зачета) с этой целью излишне уплаченного налога.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что сумма НДС в размере 349 072 руб. была взыскана с налоговым органом принудительно путем зачета по решению о зачете N 59 от 17.03.2006 г.

В соответствии с позицией ВАС РФ, зачет должен осуществляться в соответствии с правилами, установленными ст. 46 НК РФ, согласно которым решение о взыскании (зачете) должно быть принято налоговым органом только по истечения срока, установленного в требовании, но не позднее 60 дней после истечения этого срока.

В данном случае, решение о зачете в счет переплаты было вынесено в нарушение ст. 69, ст. 70 и п.3 ст. 46 НК РФ без направления какого-либо требования об уплате пени в адрес Заявителя, и в отношении суммы "задолженности", доказательств возникновения и возможности взыскания которой налоговый орган не представил.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что сумма, которую Общество просило налоговый орган вернуть по заявлению от 21.02.2008 г. N 3/5961 была неправомерно удержана налоговым органом с нарушением требований НК РФ.

Кроме того, на момент проведения Ответчиком указанного зачета срок для принудительного взыскания пени уже истек (прошло более 7 лет).

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в своем Определении от 08.02.2007 г. N 381-О-П "установление временных пределов осуществления мер государственного принуждения, как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, направлено на защиту таких конституционных ценностей, как стабильность и определенность публичных правоотношений, обеспечение стабильности условий хозяйствования, поддержание баланса публичных интересов государства и частных интересов субъектов гражданско-правовых отношений (Постановления от 27 апреля 2001 года N 7-П, от 10 апреля 2003 года N 5-П, от 14 июля 2005 года N 9-П; Определение от 21 апреля 2005 года N191-0).

Таким образом, оспариваемые положения пунктов 5 и 7 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации, не предполагают, что налоговый орган вправе самостоятельно произвести зачет излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки и задолженности по пеням, возможность принудительного взыскания которых утрачена в силу истечения сроков, определяемых на основе общих принципов взыскания недоимки, установленных в иных положениях Налогового кодекса Российской Федерации". Судом апелляционной инстанции оценены все доводы апелляционной жалобы налогового органа, однако, оснований к отмене принятого по делу решения судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13 марта 2007 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе.

На основании статей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2008 г. по делу N А40-32947/08-111-74 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

В.Я. Голобородько

Судьи

М.С.Сафронова Л.Г.Яковлева