Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2008 г. N 09АП-2815/2008, 09АП-15866/2008

г. Москва

Дело N А40-1365/08-118-6

"24" декабря 2008 г.

N 09АП-15866/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "18" декабря 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "24" декабря 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

Судей Е.А. Солоповой, Т.Т. Марковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколиной М.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2008г. по делу N А40-1365/08-118-6, принятое судьей Кондрашовой Е.В.

по заявлению Открытого акционерного общества "Русич Центр Банк" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве от 29.12.2007г. N 18218 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ОАО "Русич Центр Банк" в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в результате умышленного занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 40 процентов от суммы неуплаченных налогов в размере 60 508 493, 26 рублей, взыскания пени за несвоевременную уплату или неуплату налога на добавленную стоимость в размере 77 435 354, 66 рублей, взыскания недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 212 901 646, 83 рублей, необходимости внесения исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета по налогу на добавленную стоимость,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Валиуллина М.Р. по дов. N 240-1/12 от 08.12.2008 г., Зодьбинова Н.В. по дов. N 205/12 от 29.12.2007 г., Семыкина И.Ю. по дов. N 183/09 от 23.09.2008 г., Горюнова В.А. по дов. N 38-1/03 от 17.03.2008 г.

от заинтересованного лица - Мухачева А.В. по дов. N 05-12/8261 от 08.12.2008 г., Званкова В.В. по дов. N 05-12/8262 от 08.12.2008 г., Пашкова К.Ю. по дов. N 05-12/8254 от 27.11.2008 г.,

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Русич Центр Банк" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 50 по г. Москве от 29.12.2007 N 18218 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, взыскания пени за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 77 435 354 рубля, начисления налога на добавленную стоимость в сумме 21 291 164 рубля, а также необходимости внесения исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета в данной части.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2008, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2008 в удовлетворении заявленных требований ОАО "Русич Центр Банк" отказано. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23.07.2008 решение арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2008 и постановление Девятого арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2008 отменены, дело направленно на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. При новом рассмотрении решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.10.2008 требования Общества удовлетворены в полном объеме.

Межрайонная инспекция ФНС России N 50 по г. Москве не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ОАО "Русич Центр Банк" требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель заявителя полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое решение суда подлежит отмене, поскольку не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Дело рассматривается судом апелляционной инстанции с учетом указаний суда кассационной инстанции.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в частности указал, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2008 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2008 отменены по следующим основаниям: из судебных актов не усматривается, на основании каких доказательств суды пришли к выводу о том, что Банк может рассматриваться как собственник слитков; суды не установили, какие именно действия с учетом компетенции Банка при заключении сделок и проверки документов контрагентов, мог бы предпринять Банк в целях подтверждения правомочий руководителей организаций-комитентов; судами не была дана оценка тому обстоятельству, что опрос генерального директора ООО "Голди" Калининой А.В. не проводился, не дана оценка и тому, что паспортные данные руководителя ООО "Компоглав" Кутепова А.Ю. и Кутепова А.Ю., который опрашивался в порядке статьи 90 Кодекса различны, то есть не разрешен вопрос о допустимости протокола опроса данного лица в качестве доказательства по делу; суды, указывая на то, что комитентами представлялась "нулевая отчетность", не проверяли к какому налоговому периоду относится предоставление данной отчетности, как она соотносится с датами совершения сделок по драгоценным металлам, не проверяли необходимость их отражения в налоговом учете в том или ином периоде; судами не было установлено, что Банку было известно об обстоятельствах, ставящих под сомнение законность регистрации контрагентов, также не было установлено, что Банк участвует в деятельности упомянутых в решении Инспекции организаций либо знает о недобросовестности лиц действующих от имени комитентов; из судебных актов безусловно не усматривается, что судами устанавливался факт наличия в действиях налогоплательщика состава налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, также из оспариваемых судебных актов не представляется возможным установить, на основании чего судами сделан вывод о наличии у Банка умысла на совершение указанного правонарушения.

Относительно указания суда кассационной инстанции о том, что из судебных актов безусловно не усматривается что судами устанавливался факт наличия в действиях налогоплательщика состава налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, также из оспариваемых судебных актов не представляется возможным установить, на основании чего судами сделан вывод о наличии у Банка умысла на совершение указанного правонарушения, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Межрайонной инспекцией ФНС России N 50 по г. Москве на основании решения от 13.03.2006 N 96 с изменениями (дополнениями), внесенными решениями от 12.04.2006 N 190, от 25.04.2006 N 224, от 07.11.2006 N 6188, от 06.12.2006 N 6869, от 26.12.2006 N 7380 проведена выездная налоговая проверка Открытого акционерного общества "Русич Центр Банк" (ОАО "Русич Центр Банк"), ИНН 7744001835/КПП 775001001 по вопросам соблюдения налогового законодательства Российской Федерации за период с 1 января 2003 года по 31 декабря 2005 года, за исключением порядка исчисления и уплаты НДФЛ и ЕСН.

По результатам выездной налоговой проверки МИ ФНС России N 50 по г. Москве составлен Акт выездной налоговой проверки от 07.12.2007(т. 1 л.д. 84-112), на основании которого вынесено решение от 29.12.2007 N 18218 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 25-71).

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что ОАО "Русич Центр Банк" в 2004, 2005 годах осуществляло реализацию драгоценных металлов на территории Российской Федерации сторонним организациям на основании договоров купли - продажи с условием передачи слитков от продавца покупателю в сертифицированном хранилище продавца (т. 15 л.д. 1-77).

При этом ОАО "Русич Центр Банк" с суммы реализации драгоценных металлов не исчислял и не уплачивал налог на добавленную стоимость.

В ходе проверки ОАО "Русич Центр Банк" были представлены договоры комиссии с ООО "Окленд" договор комиссии от 07.07.04 N ДМ- К/16 (т. 10 л.д. 4-6),ООО "Даллас" договор комиссии от 17.03.04 N ДМ-К/14 (т. 10 л.д. 9-11), ООО "Компоглав" договор комиссии от 20.08.04 N ДМ-К/18 (т. 10 л.д.7-8), ООО "Голди" договор комиссии от 03.11.04 N ДМ-К/22 (т. 10 л.д. 1-3), ООО "Лейрон" договор комиссии от 11.01.05 N ДМ-К/25 (т. 10, л.д. 12-14), ООО "Фактория" договор комиссии от 06.09.05 N ДМ-К/29 (т. 10 л.д. 17-19).

В результате мероприятий налогового контроля было установлено следующее.

Как следует из Приложения N 1 к Акту выездной налоговой проверки от 07.12.2007 N18110 (Т. 1 л.д. 84-112) и выписки по счету бухгалтерского учета N 20302А98 (Т. 22 л.д. 67-94), сделки по реализации драгоценных металлов с участием в качестве "организации-комитента" ООО "Окленд" осуществлялись Банком в период октябрь-декабрь 2004 года.

При этом из налоговой отчетности по налогу на добавленную стоимость, представленной ООО "Окленд" в ИФНС России N 8 по г. Москве (приложение к Справке о проведенной встречной проверке от 25 декабря 2006 года N 23457 (т. 5 л.д. 93), следует, что за четвертый квартал 2004 года сумма налога к уплате составила 785 рублей (стоимость реализованных товаров -524 697 рублей).

Договор комиссии (т. 10 л.д. 4-6) от лица ООО "Окленд", заключенный в проверяемом периоде был подписан Гнатюк Ниной Ивановной. На должность генерального директора ООО "Окленд" Гнатюк Н.И. была назначена Решением собрания учредителей от 08.04.2004 N 2/04.

Сотрудниками Межрайонной инспекции ФНС России N 50 по г. Москве был составлен протокол допроса Гнатюк Нины Ивановны (т. 9 л.д. 8-12) согласно которому Гнатюк Н.И. о существовании ООО "Окленд" слышит впервые, никогда не являлась генеральным директором данной организации, подписи на документах (заявление на открытие счета, договор банковского счета в российских рублях юридического лица-резидента, договор комиссии, акты оказанных услуг, поручения, доверенности на осуществление юридических и фактических действий и т.д.) не принадлежат ей, никогда и нигде не открывала расчетных счетов и не распоряжалась денежными средствами, находящимися на них.

Как следует из Приложения N 1 к Акту выездной налоговой проверки от 07.12.2007 N18110 (Т. 1 л.д. 84-112) и выписки по счету бухгалтерского учета N 20302А98 (Т. 22 л.д. 67-94), сделки по реализации драгоценных металлов с участием в качестве "организации-комитента" ООО "Даллас" осуществлялись Банком в период июнь-сентябрь 2004 года, а также в ноябре 2004 года.

При этом из налоговой отчетности по налогу на добавленную стоимость, представленной ООО "Даллас" в ИФНС России N 8 по г. Москве (приложение к Справке о проведении встречной проверки 26 декабря 2006 года N 9284/08, т. 5, л.д. 8-93) следует, что:

- за первый квартал 2004 года сумма налога к уплате составила 352 рубля (стоимость реализованных товаров - 196 500 рублей);

- за второй квартал 2004 года сумма налога к уплате составила 512 рублей (стоимость реализованных товаров - 548 256 рублей);

- за третий квартал 2004 года сумма налога к уплате составила 288 рублей (стоимость реализованных товаров - 356 568 рублей);

- за четвертый квартал 2004 года сумма налога к уплате составила 610 рублей (стоимость реализованных товаров - 462 587 рублей).

Все финансово-хозяйственные документы от лица ООО "Даллас" подписаны Павловой Еленой Валентиновной (т. 10 л.д. 9-11, т. 10, т. 11).

Согласно Решению N 2 от 29.08.2003 "О назначении на должность генерального директора" и Приказу N 1 от 29.08.2003 генеральным директором ООО "Даллас" является Павлова Елена Валентиновна (т. 13 л.д. 45, 46).

Сотрудниками Межрайонной инспекции ФНС России N 50 по г. Москве составлен протокол допроса Павловой Елены Валентиновны (т. 9 л.д. 13-17) согласно которому Павловой Е.В. показала, что никакого отношения к данной организации не имеет и финансово-хозяйственной документации от лица данной организации не подписывала, организация ОАО "Русич Центр Банк не знакомо.

Как следует из Приложения N 1 к Акту выездной налоговой проверки от 07.12.2007 N18110 (Т. 1 л.д. 84-112) и выписки по счету бухгалтерского учета N 20302А98 (Т. 22 л.д. 67-94), сделки по реализации драгоценных металлов с участием в качестве "организации-комитента" ООО "Компоглав" осуществлялись Банком в период сентябрь-декабрь 2004 года, январь-февраль 2005 года.

При этом из Справки по результатам встречной налоговой проверки от 18 февраля 2007 года N 27224, (т. 3 л.д. 15), полученной в рамках мероприятий налогового контроля из ИФНС России N 10 по г. Москве, следует, что последняя налоговая декларация по НДС представлена ООО "Компоглав" за четвертый квартал 2004 года, указанная отчетность содержит сумму налога к уплате - 106 рублей.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ от 04.08.2008 N В574218/2008 учредителем и генеральным директором ООО "Компоглав" является Кутепов Алексей Юрьевич (т. 21 л.д. 60). Все финансово-хозяйственный документы (т. 9 л.д. 10 л.д. 20-21, т. 11) от лица ООО "Компоглав" подписаны Кутеповым Алексей Юрьевичем.

Сотрудниками Межрайонной инспекции ФНС России N 50 по г. Москве составлен протокол допроса от 09.05.2007 б/н Кутепова Алексея Юрьевича (т. 9 л.д. 29-34) согласно которому Кутепов А.Ю. заявил, что слышит об организации ООО "Компоглав" впервые, никогда не являлся генеральным директором данной организации, подписи на документах (заявление на открытие счета, договор банковского в российских рублях юридического лица-резидента, договор комиссии, акты оказанных услуг, поручения, доверенности на осуществление юридических и фактических действий и т.д.) не принадлежат ему, никогда и нигде не открывал расчетных счетов и не распоряжался денежными средствами, находящимися на них, паспорт с данными, указанными в решении ООО "Компоглав" был им утерян ранее, о чем сообщил в правоохранительные .органы, по аналогичным фактам неоднократно вызывался на опросы.

Как следует из Приложения N 1 к Акту выездной налоговой проверки от 07.12.2007 N18110 (Т. 1 л.д. 84-112) и выписки по счету бухгалтерского учета N 20302А98 (Т. 22 л.д. 67-94), сделки по реализации драгоценных металлов с участием в качестве "организации-комитента" ООО "Лейрон" осуществлялись Банком в период февраль-май 2005 года.

При этом из письма ИФНС России N 9 по г. Москве "О предоставлении информации" от 1 декабря 2006 года N 07-09/85367 (т. 5, л.д. 8-93), следует, что ООО "Лейрон" относится к категории налогоплательщиков, предоставляющих "нулевую" отчетность, соответственно, налог на добавленную стоимость указанной организацией со спорных операций уплачен не был.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 1 декабря 2006 года N В490440/2006 и Приказу N 1 от 08.10.2004 года "О назначении на должность генерального директора" генеральным директором ООО "Лейрон" являлся Майденов Николай Константинович (т. 21. л.д. 72, т. 13 л.д. 48). Все финансово-хозяйственные документы (т. 10 л.д. 12-14, т. 11) от лица ООО "Лейрон" подписаны Майденовым Николаем Константиновичем.

Сотрудниками Межрайонной инспекции ФНС России N 50 по г. Москве был составлен протокол допроса Майденова Николая Константиновича от 23.12.2006 б/н (т. 9 л.д. 24-28) в соответствии с которым Майденов Н.К. показал, что точно сказать не может его ли подпись стоит на документах (заявление на открытие счета, заявление на закрытие счета, договор банковского счета в российских рублях юридического лица-резидента, договор комиссии, акты оказанных услуг, поручения, доверенности на осуществление юридических и фактических действий и т.д.). Приблизительно два года назад (2004-2005гг.) по предложению знакомого подписал какие-то документы, которые со слов знакомого помогут некой фирме завести в г. Москву продукты питания, какие именно документы подписал - не помнит, так как находился в состоянии алкогольного опьянения, в их суть и содержание не вникал, документы подписал в один день, а именно 12.10.2004, недавно им давались показания оперуполномоченному 3 отдела ОРЧ КМ по линии БЭП N2 ГУВД Московской области старшему лейтенанту милиции Курилову Р.Е. по аналогичным вопросам, никогда и нигде не открывал расчетных счетов и не распоряжался денежными средствами, находящимися на них, никаких фактических действий, как генеральный директор ООО "Лейрон" не выполнял, так как не знал о существовании ООО "Лейрон" и ОАО "Русич Центр Банк", Калинина Алла Валентиновна ("генеральный директор" ООО "Голди"), является его супругой, но она не имеет отношения к каким либо хозяйствующим субъектам, никогда не являлась генеральным директором, учредителем или участником какой-либо фирмы, она также вызывалась в органы внутренних дел для дачи показаний по аналогичным вопросам.

Как следует из Приложения N 1 к Акту выездной налоговой проверки от 07.12.2007 N18110 (Т. 1 л.д. 84-112) и выписки по счету бухгалтерского учета N 20302А98 (Т. 22 л.д. 67-94), сделки по реализации драгоценных металлов с участием в качестве "организации-комитента" ООО "Голди" осуществлялись Банком в январе-феврале 2005 года.

При этом из налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, представленной ООО "Голди" в ИФНС России N 28 по г. Москве (приложение к Справке о проведении встречной проверки 12 января 2007 года N 12-10/579 (т. 3 л.д. 99), следует, что сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате, составляет 1678 рублей (стоимость реализованных товаров, работ и услуг составляет 9 322 рубля).

Согласно Решению N 1 от 22.09.2004 "О назначении на должность генерального директора" (т. 13 л.д. 49) генеральным директором ООО "Голди" являлась Калинина Алла Валентиновна. Все финансово-хозяйственные документы (т. 10 л.д. 1-3, т. 11) от лица ООО "Голди" в проверяемом периоде подписывались Калининой Аллой Валентиновной.

На заседании Арбитражного суда г. Москвы 29.09.2008 была опрошена в качестве свидетеля Калинина Алла Валентиновна. В соответствии с показаниями Калинина А.В. не имеет никакого отношения к ООО "Голди" и никаких финансово-хозяйственных документов она от имени ООО "Голди" не подписывала (Протокол судебного заседания от 29.09.2008 т. 20 л.д. 141-142).

Как следует из Приложения N 1 к Акту выездной налоговой проверки от 07.12.2007 N18110 (Т. 1 л.д. 84-112) и выписки по счету бухгалтерского учета N 20302А98 (Т. 22 л.д. 67-94), сделки по реализации драгоценных металлов с участием в качестве "организации-комитента" ООО "Фактория" осуществлялись Банком в период сентябрь - декабрь 2005 года.

При этом из налоговой отчетности по налогу на добавленную стоимость, представленной ООО "Фактория" в ИФНС России N 10 по г. Москве (приложение к Справке о проведении встречной проверки 16 марта 2007 года N 28349, (т. 3 л.д. 1), следует, что:

- за третий квартал 2004 года сумма налога к уплате составила 4 008 рублей;

- за четвертый квартал 2004 года сумма налога к уплате составила 2 092 рубля.

За 2005 год налоговая отчетность в Инспекцию ФНС России N 10 по г. Москве не представлялась.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ от 15.08.2005 N 108215/205 генеральным директором ООО "Фактория" является Удалов Владимир Владимирович. Все финансово-хозяйственные документы (т. 10 л.д. 17-19, т. 11) от лица ООО "Фактория" в проверяемом периоде подписаны Удаловым Владимиром Владимировичем.

Сотрудниками Межрайонной инспекции ФНС России N 50 по г. Москве был составлен протокол допроса от 08.12.2006 б/н (т. 9 л.д. 18-23) в соответствии с которым Удалов В.В. показал, что паспортные данные передал неустановленному лицу, предложившему ему стать начальником фирмы, к нотариусу для засвидетельствования подписи на карточке с образцами подписей и оттиска печати он не ездил, подписи на документах (заявление на открытие счета, заявление на закрытие счета, договор банковского в российских рублях юридического лица-резидента, договор комиссии, акты оказанных услуг, поручения, доверенности на осуществление юридических и фактических действий и т.д.) ему не принадлежат, за исключением подписи на заявление на закрытие счета, о существовании ООО "Фактория" узнал впервые, когда неустановленное лицо попросило его закрыть в ОАО "Русич Центр Банк" расчетный счет ООО "Фактория", никогда и нигде не открывал расчетных счетов и не распоряжался денежными средствами, находящимися на них.

Из вышеизложенного следует, что все генеральные директоры организаций комитентов отрицали причастность к их деятельности, факт подписания от имени данных организаций финансово-хозяйственных документов, в том числе спорных договоров комиссии, отрицали факт открытия расчетных счетов данных организаций и распоряжения денежными средствами, находящимися у них. Также расчетные счет ООО "Окленд", ООО "Даллас", ООО "Лейрон", ООО "Голди", ООО "Фактория", ООО "Компоглав" открыты в ОАО "Русич Центр Банк" (т. 12 л.д. 130-141).

Кроме того, материалами дела установлено, что все контрагенты Заявителя не исполняли обязанность по уплате налога на добавленную стоимость с сумм реализации драгоценных металлов. Несмотря на указанные обстоятельства Заявитель на протяжении более чем двух лет практически ежедневно подписывал двусторонние документы с указанными организациями, акцептовал поручения.

Выпиской по счету N 20302А98 (т. 22 л.д. 67), договорами купли-продажи драгоценных металлов с приложениями (т. 15 л.д. 1-77) подтверждается факт реализации ОАО "Русич Центр Банк" слитков драгоценных металлов с выбытием из сертифицированного хранилища.

При этом организации - кометенты приобретали драгоценный металл у иных кредитных учреждений (ЗАО "Центр Кредит", ОАО "НЗ Банк", ОАО "Морбанк" и иных организаций) без выбытия драгоценных металлов из сертифицированного хранилища на основании договоров займа или договоров купли-продажи (согласно разделу графы "назначения платежа" расчетных счетов N 40702), реализация комитентам (ООО "Окленд", ООО "Даллас", ООО "Лейрон", ООО "Голди", ООО "Фактория", ООО "Компоглав") драгоценных металлов от кредитных учреждений проходило без обложения НДС.

Реализация драгоценных металлов ОАО "Русич Центр Банк" проходило по 6 повторяющимся типам схем.

1. 29 июня 2004 года Налогоплательщиком на основании поручения ООО "Даллас" от 28 июня 2004 года N 7 были реализованы слитки золота NN КрБ 8904, ПГ 2408 общей массой химически чистого металла 22 908, 20 стоимостью 10 117 956, 33 рубля, в том числе НДС 1 543 417, 07 рублей.

Согласно выписке по счету N 203090988005011136 "Счета клиентов (кроме кредитных организаций) в драгоценных металлах", открытому ООО "Даллас" в Симоновском отделении АКБ "Национальный залоговый банк" (ОАО), данные слитки были выданы ООО "Даллас" 29 июня 2004 года на основании договора займа ООО "Даллас" от 29 июня 2004 года N 868, заключенного между АКБ "НЗ-Банк" и ООО "Даллас".

Указанный займ погашается ООО "Даллас" 30 июня 2004 года, причем погашается денежными средствами, о чем свидетельствует факт зачисления денежных средств в оплату драгоценного металла с расчетного счета организации на счет 47408810 "Расчеты по конверсионным операциям и срочным сделкам", при этом ключ счета "810", указывает на то, что валютой счета являются российские рубли. Операция по зачислению денежных средств была осуществлена. При этом сумма перечисляемых денежных средств 8 605 258, 92 рублей, соответствует стоимости слитков драгоценных металлов без учета налога на добавленную стоимость, но с учетом комиссионного вознаграждения, выплачиваемого ООО "Русич Центр Банка", а также налога на добавленную стоимость на сумму данного вознаграждения: 10 117 956,33 рублей - 1 543 417, 07 рублей - 26 306,69 рублей - 4 012, 88 рублей.

Денежные средства в виде неуплаченного НДС, перечисленные на расчетный счет ООО "Даллас" от ОАО "Русич Центр Банк" в дальнейшем были перечислены на расчетный счет ЗАО "Поликсгрупп", открытый в КБ "Инвестиционный Промэнергобанк".

Указанные слитки были реализованы ООО "Платэкс-М" на основании договора купли-продажи от 11 ноября 2003 года N ДМ 01-ПЛТ, заключенного между ОАО "Русич Центр Банк" и ООО "Платэкс-М" и переданы покупателю 29 июня 2004 года, что подтверждается Актом приема-передачи от указанной даты.

В соответствии с пунктом 1.2.1. договора купли-продажи от 11.11.2003 N ДМ-0ШЛТ между ООО "Платекс-М" (покупатель) и ОАО "Русич Центр Банк" (продавец) продавец направляет покупателю предложения на покупку драгоценных металлов в виде спецификаций, в которых содержаться все необходимые характеристики драгоценных металлов (далее по тексту-Спецификация), в том числе: вид, общая лигатурная масса и масса в химической чистоте (для золота), содержание металла в процентах, а также цена за один грамм металла и общая стоимость предлагаемых к продаже драгоценных металлов с учетом НДС.

Пунктом 1.2.2. данного договора установлено, что в случае заинтересованности в совершении соответствующей сделки покупатель немедленно подписывает спецификацию со своей стороны и передает продавцу.

При этом необходимо отметить, что спецификация к вышеуказанному договору составлена 28 июня 2004 года, то есть даже до заключения договора займа между ООО "Даллас" и АКБ "НЗ-Банк" (ОАО). 28 июня 2004 года слитки золота N N КрБ 8-904, ПГ 2408 еще находились в хранилище АКБ "НЗ-Банк", что исключает взаимодействие между сторонами как между участниками хозяйственного оборота.

Реализация АКБ "НЗ-Банк" (ОАО) слитков драгоценного металла без образования НДС к уплате - то есть путем выдачи ООО "Даллас" драгоценных металлов в физической форме и погашения займа денежными средствами, с учетом факта осведомленности всех участников сделки о массе и номерах слитков свидетельствует о согласованности действий контрагентов и направленности их действий на извлечение необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, при рассмотрении данной сделки Налоговый орган приходит к выводу, что Заявителю еще до заключения договора займа между ООО "Даллас" и АКБ "НЗ-Банк" (ОАО) было известно о том, какие именно слитки будут реализованы сторонней организации, что, по мнению Инспекции, подтверждает согласованность действий ОАО "Русич Центр Банк" со своими контрагентами, направленных на создание и осуществление схемы в целях уклонения от уплаты НДС в бюджет.

Также о согласованности действий ОАО "Русич Центр Банк" со своими контрагентами свидетельствует короткий промежуток времени в течение которого Налогоплательщиком совершались операции со значительными по стоимости финансовыми активами.

2. 03 сентября 2004 года налогоплательщиком на основании поручения ООО "Компоглав" от 2 сентября 2004 года N 3 были реализованы слитки золота NN ПГ 3175, ПГ 3177 , ПГ 2408 общей массой химически чистого металла 24 998, 80 рублей стоимостью 11 371 704,13 рубля, в том числе налог на добавленную стоимость 1 734 666, 73.

Согласно выписке по расчетному счету N 40702810400000874401, открытому ООО "Компоглав" в ЗАО "НомосБанк", денежные средства, полученные по договору комиссии от 20. 08. 2004 N ДМ-К/18 в сумме 11 793 635, 12 рублей, в числе которых, согласно выписке по расчетному счету N 4742281040 была перечислена оплата за вышеуказанные слитки перечислены на счета ООО "СтройАрсенал" и ООО "Метагран". Причем на расчетный счет ООО "Метагран" была перечислена сумма, равная 9 997 649, 93 рублей.

Как следует из выписки по счету учета драгоценных металлов клиентов N 203110981000011626 вышеуказанные слитки были предоставлены ООО "Метагран" 3 сентября 2004 года в виде займа по договору от 1 сентября 2004 года N 890.

Из выписки по расчетному счету N 40702810...626, открытому ООО "Метагран" в АКБ "НЗБанк" (ОАО) следует, что 3 сентября 2004 года ООО "Метагран" перечислило на счет 474088104 "Расчеты по конверсионным операциям и срочным сделкам" 9 601 863, 69 рублей с назначением платежа "Перевод средств на покупку драгметаллов". Указанная сумма соразмерна с суммой оплаты приобретенных слитков драгоценных металлов без суммы налога на добавленную стоимость (11 371 704, 13 - 1 734 666, 73 - 29 285, 44-4 467, 27), то есть ОАО "НЗ-Банк" реализует драгоценные металлы без обложения их налогом на добавленную стоимость.

Слитки были реализованы конечному приобретателю ЗАО "Алмазхолдинг" на основании договора купли-продажи от ДМ -01 АХ от 25 декабря 2003 года и переданы покупателю 3 сентября 2004 года, что подтверждается Актом приема-передачи от указанной даты.

3. 15 марта 2005 года налогоплательщиком на основании поручения ООО "Лейрон" от 4 марта 2005 года N 13 были реализованы слитки золота N N КБ 4119, КШ 0020 общей массой химически чистого металла 23 519, 00 грамм стоимостью 10 359 978, 39 рубля, в том числе НДС 1 580 335, 69 года.

Согласно выписке по расчетному счету N 4070281050000001099, открытому ООО "Лейрон" в ОАО "РусичЦентрБанк" следует, что 14 марта 2008 года за счет имеющегося положительного остатка, образовавшегося в результате не перечисления в бюджет сумм НДС с ранее произведенной реализации драгоценных металлов, а также в результате перечисления от третьих организаций, также не исполняющих налоговые обязательства было произведено перечисление на корреспондентской счет ЗАО АКБ "ЦентроКредит" N 301028109....954 денежных средств в сумме 9 286 124, 96 рублей (10 359 978, 39 рублей - 1 576 226, 81)с назначением платежа "Оплата за драгоценные металлы по Генеральному соглашению N ГС 054-ДМ/2005 от 17 января 2005 года. НДС не облагается".

При этом ООО "Русич Центр Банк" перечислил денежные средства в оплату слитков за вычетом комиссионного вознаграждения 15 марта 2005 года, при этом 15 марта 2005 года согласно Акта приема-передачи ценностей от 15 марта 2005 года N 405 и спецификации от 15 марта 2005 года N 405, а также выписки по счету 20309А980000000000063 вышеуказанные слитки были выданы из сертифицированного хранилища МКБ "Одинбанк" (ООО), представителям организации, осуществляющей доставку драгоценного металла на основании доверенности ООО "Лейрон".

Указанные слитки были реализованы ООО "Платекс-М" на основании договора купли-продажи от 11 ноября 2003 года N ДМ 01-ПЛТ, заключенного между ОАО "Русич Центр Банк" и ООО "Платэкс-М" и переданы покупателю 15 марта 2005 года, что подтверждается Актом приема-передачи от указанной даты.

Из вышеизложенного следует, что ЗАО АКБ "Центрокредит" также реализовывал драгоценные металлы комитенту без обложения их налогом на добавленную стоимость, что подтверждает правомерность вывода налогового органа о возникновении объекта налогообложения НДС у ОАО "Русич Центр Банк".

4. 8 октября 2004 года налогоплательщиком на основании поручения ООО "Окленд" от 6 октября 2004 года N 1 был реализован слиток золота N КБ 3178 общей массой химически чистого металла 11 554, стоимостью 5 059 609, 83 рубля, в том числе НДС 771 804, 89 рублей.

Согласно выписке по счету N 203110985000012029 "Счета клиентов (кроме кредитных организаций) в драгоценных металлах", открытому ООО "Окленд" в Симоновском отделении АКБ "Национальный залоговый банк" (ОАО), данные слитки были выданы ООО "Окленд" 8 октября 2004 года на основании договора займа от 7 октября 2004 года N 862, заключенного между АКБ "НЗ-Банк" и ООО "Окленд".

Указанный займ погашается ООО "Окленд" 11 октября 2004 года. При этом как следует из выписки по расчетному счету организации, открытому в АКБ "НЗ-Банк" (ОАО) денежные средства в оплату драгоценного металла с расчетного счета организации на счет 47408810 "Расчеты по конверсионным операциям и срочным сделкам", перечисляются 8 октября 2008 года, при этом ключ счета "810", свидетельствует о том, что валютой счета являются российские рубли.

Сумма перечисляемых денежных средств 4 552 793, 48 рублей, соразмерна стоимости слитков драгоценных металлов без учета налога на добавленную стоимость - 4 287 804, 11 рублей.

Указанные слитки были реализованы ООО "Платэкс-М" на основании договора купли-продажи от 11 ноября 2003 года N ДМ 01-ПЛТ, заключенного между ОАО "Русич Центр Банк" и ООО "Платэкс-М" и переданы покупателю 8 октября 2004 года, что подтверждается Актом приема-передачи от указанной даты.

Реализация АКБ "НЗ-Банк" (ОАО) слитков драгоценного металла без образования НДС к уплате - то есть путем выдачи ООО "Окленд" драгоценных металлов в физической форме и погашения займа денежными средствами, с учетом факта осведомленности всех участников сделки о массе и номерах слитков свидетельствует о согласованности действий контрагентов и направленности их действий на извлечение необоснованной налоговой выгоды.

5. 17 октября 2005 года налогоплательщиком на основании поручения ООО "Фактория" от 14 октября 2005 года N 18 были реализованы слитки золота N НК 5777, НК 5773, КрГ 9210 общей массой химически чистого металла 38 819, 90 грамм, стоимостью 20 008 708, 14 рублей, в том числе НДС 3 052 175, 82 рублей.

Согласно выписке по расчетному счету N 40702810.... 1269, открытому ООО "Фактория" в ОАО "Русич Центр Банк" денежные средства в оплату данного металла были перечислены комитенту 17 октября 2005 года, причем в тот же день данные денежные средства за вычетом налога на добавленную стоимость были перечислены комитентом на расчетный счет ООО "Каскад" N 40702810...5417, открытый в ЗАО АКБ "Центрокредит".

Как следует из выписки по вышеуказанному счету 17 октября 2005 года, данные денежные средства были перечислены на счет ЗАО АКБ "ЦентроКредит" на счет 47408810 "Расчеты по конверсионным операциям и срочным сделкам", с назначение платежа "Денежные средства за ДМ, Генеральное соглашение ГС 164-ДМ/2005 от 12 августа 2005 года, без НДС".

Указанные слитки были реализованы ЗАО "ТПК Алмазхолдинг" на основании договора купли-продажи от 27 мая 2005 года N ДМ 01-ТДК.

Из вышеизложенного следует, что ЗАО "АКБ Центрокредит" реализовывало слитки драгоценных металлов также без обложения их налогом на добавленную стоимость, что подтверждает вывод налогового органа о возникновении объекта обложения именно у ОАО "РусичЦентрБанк".

6. 19 января 2005 года налогоплательщиком на основании поручения ООО "Голди" от 18 января 2005 года N 1 был реализован слиток золота N УА 0408 массой химически чистого металла 11515 грамм, стоимостью 4 946 823, 98 рублей, в том числе НДС 754 600 рублей.

Согласно выписке по расчетному счету ООО "Голди", открытому в ОАО "Русич Центр Банк" денежные средства в оплату данного слитка были перечислены 17 января 2008 года. Согласно подтверждению сделки N 1516 от 17 января 2005 года вышеуказанный слиток драгоценного металла был передан ООО "Голди" на основании Генерального соглашения об общих условиях совершения сделок купли-продажи драгоценных металлов N ДМГ-01 от 1 декабря 2003 года.

17 января 2005 года с расчетного счета ООО "Голди" на расчетный счет ООО "ГолденСпринг" было произведено денежных средств в сумме 4 408 018, 56 рублей, что соответствует сумме, указанной в вышеупомянутом подтверждении с назначением платежа "Оплата по Генеральному соглашению N ДМГ 01 от 01.12.2003 НДС не облагается"

Указанные слитки были реализованы ООО "Платэкс-М" на основании договора купли-продажи от 11 ноября 2003 года N ДМ 01-ПЛТ, заключенного между ОАО "Русич Центр Банк" и ООО "Платэкс-М" и переданы покупателю 19 января 2005 года, что подтверждается Актом приема-передачи от указанной даты.

Из вышеизложенного следует, что ОАО "Инвестсбербанк" реализовывал слитки драгоценных металлов организации - комитенту ООО "Голди" без обложения налогом на добавленную стоимость, что подтверждает вывод налогового органа о возникновении объекта налогообложения у ОАО "РусичЦентрБанк" ввиду отсутствия комиссионных соглашений.

Данные выводы сделан на основании договоров комиссии, договоров купли-продажи драгоценных металлов, выписок по счетам N 20311, N 20302А98, N 47422, выписок по счету N 40702 организаций-комитентов, сторонних организаций, поручений на перевозку драгоценных металлов.

Таким образом, все изложенные обстоятельства, а именно: факт отказа генеральных директоров организаций- комитентов от причастности к их деятельности, не отражение в отчетности организаций - комитентов операций по реализации драгоценных металлов, неисчисление и неуплата данными организациями налога на добавленную стоимость с указанных операций, короткий промежуток времени совершения операций всеми контрагентами ОАО "Русич Центр Банк", осведомленность ОАО "Русич Центр Банк" о номерах и массе слитков, реализуемых конечным приобретателям до момента получения их комитентами по договору займа у ОАО "Национальный Залоговый Банк", факт открытия расчетных счетов организациями-комитентами в ОАО "Русич Центр Банке", свидетельствует о правомерности вменения Заявителю состава налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации ввиду осуществления налогоплательщиком и его контрагентами согласованных действий, направленных на уклонение от уплаты налога на добавленную стоимость.

В соответствии с абзацем 2 пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой (в том числе расходных операций), преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств.

При этом мероприятиями налогового контроля установлено, что в период 2003-2005 гг. ОАО "Русич Центр Банк" осуществлял "комиссионные операции" по реализации драгоценных металлов конечным покупателям с выбытием их из сертифицированного хранилища исключительно в интересах организаций, которые характеризуются совокупностью признаков, свидетельствующих об их привлечении в качестве контрагентов по сделке именно в целях извлечения необоснованной налоговой выгоды.

Данное обстоятельство исключает случайный характер привлечения данных контрагентов в качестве комитентов в результате добросовестного заблуждения Банка при условии проявления им надлежащей осмотрительности и осторожности. Кроме того, данное обстоятельство обусловливает правомерность выводов налогового органа о виновном характере совершенного правонарушения.

Согласно статье 106 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

Пунктом 2 статьи 110 Кодекса установлено, что налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Учитывая направленность действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды, Банк не мог не осознавать отсутствия легитимности документального подтверждения заключенных с ним комиссионных сделок, что исключает невиновный характер его совершения.

Относительно указания суда кассационной инстанции о том, что судами не была дана оценка тому обстоятельству, что опрос генерального директора ООО "Голди" Калининой А.В. не проводился, не дана оценка и тому, что паспортные данные руководителя ООО "Компоглав" Кутепова А.Ю. и Кутепова А.Ю., который опрашивался в порядке статьи 90 Кодекса различны, то есть не разрешен вопрос о допустимости протокола опроса данного лица в качестве доказательства по делу, суд апелляционной инстанции установил следующее.

На заседании Арбитражного суда г. Москвы 29.09.2008 была опрошена в качестве свидетеля Калинина Алла Валентиновна. В соответствии с показаниями Калинина А.В. не имеет никакого отношения к ООО "Голди" и никаких финансово-хозяйственных документов она от имени ООО "Голди" не подписывала (Протокол судебного заседания от 29.09.2008 т. 20 л.д. 141-142).

В соответствии со статьей 61 Арбитражного процессуально кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Протокол допроса Кутепова А.Ю. является допустимым доказательством по делу, поскольку свидетель в ответе на вопрос 7 протокола (т. 9 л.д. 34) указал, что паспорт гражданина РФ с данными: серия 4598 N 702817, выдан 14.05.99 ОВД "Солнцево", адрес регистрации: г. Москва, ул. Производственная, д. 1, корп. 2, кв. 50, указанными в Решении об учреждении ООО "Компоглав" от 21 декабря 2003 года (т. 13, л.д. 53) был им утерян в 2001 году, о чем он своевременно сообщил в органы внутренних дел.

Относительно указания суда кассационной инстанции о том, что суды, указывая на то, что комитентами представлялась "нулевая отчетность", не проверяли к какому налоговому периоду относится предоставление данной отчетности, как она соотносится с датами совершения сделок по драгоценным металлам, не проверяли необходимость их отражения в налоговом учете в том или ином периоде, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Слитки драгоценных металлов на основании спорных договоров комиссии реализовывались Банком в течение 2004-2005 годов. При этом из материалов дела (т. 1 л.д. 84-112, т. 22 л.д. 67-94) следует, что сделки по реализации драгоценных металлов с участием в качестве "организации-комитента" ООО "Даллас" осуществлялись Банком в период июнь-сентябрь 2004 года, а также в ноябре 2004 года.

Из налоговой отчетности по налогу на добавленную стоимость, представленной ООО "Даллас" в ИФНС России N 8 по г. Москве (приложение к Справке о проведении встречной проверки 26 декабря 2006 года N 9284/08, т. 5, л.д. 8-93) следует, что:

- за первый квартал 2004 года сумма налога к уплате составила 352 рубля (стоимость реализованных товаров - 196 500 рублей);

- за второй квартал 2004 года сумма налога к уплате составила 512 рублей (стоимость реализованных товаров - 548 256 рублей);

- за третий квартал 2004 года сумма налога к уплате составила 288 рублей (стоимость реализованных товаров - 356 568 рублей);

- за четвертый квартал 2004 года сумма налога к уплате составила 610 рублей (стоимость реализованных товаров -462 587 рублей).

За 2005 год налоговая отчетность в Инспекцию ФНС России N 8 по г. Москве не представлялась.

Из материалов дела следует (Т. 1 л.д. 84-112, Т. 22 л.д. 67-94) сделки по реализации драгоценных металлов с участием в качестве "организации-комитента" ООО "Компоглав" осуществлялись Банком в период сентябрь-декабрь 2004 года, январь - февраль 2005 года.

При этом из Справки по результатам встречной налоговой проверки от 18 февраля 2007 года N 27224 (т. 3, л.д. 15), полученной в рамках мероприятий налогового контроля из ИФНС России N 10 по г. Москве, следует, что последняя налоговая декларация представлена ООО "Компоглав" за четвертый квартал 2004 года, указанная отчетность содержит сумму налога к уплате - 106 рублей.

Из материалов (Т. 1 л.д. 84-112, Т. 22 л.д. 67-94) видно, что сделки по реализации драгоценных металлов с участием в качестве "организации-комитента" ООО "Окленд" осуществлялись Банком в период октябрь-декабрь 2004 года.

При этом из налоговой отчетности по налогу на добавленную стоимость, представленной ООО "Окленд" в ИФНС России N 8 по г. Москве (приложение к Справке о проведенной встречной проверке 25 декабря 2006 года N 23457, т. 5, л.д. 93), следует, что за четвертый квартал 2004 года сумма налога к уплате составила 785 рублей (стоимость реализованных товаров -524 697 рублей).

Из материалов (Т. 1 л.д. 84-112, Т. 22 л.д. 67-94) следует, что сделки по реализации драгоценных металлов с участием в качестве "организации-комитента" ООО "Лейрон" осуществлялись Банком в период февраль-май 2005 года. При этом из Письма ИФНС России N 9 по г. Москве "О предоставлении информации"от 1 декабря 2006 года N 07-09/85367 (т. 5 л.д. 8-93) следует, что ООО "Лейрон" относится к категории налогоплательщиков, предоставляющих"нулевую" отчетность, соответственно, налог на добавленную стоимость указанной организацией со спорных операций уплачен не был.

Из материалов (Т. 1 л.д. 84-112, Т. 22 л.д. 67-94) следует, что сделки по реализации драгоценных металлов с участием в качестве "организации-комитента" ООО "Голди" осуществлялись Банком в январе-феврале 2005 года.

При этом из налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, представленной ООО "Голди" в ИФНС России N 28 по г. Москве (приложение к Справке о проведении встречной проверки 12 января 2007 года N 12-10/579, т. 3, л.д. 99), следует, что сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате, составляет 1678 рублей (стоимость реализованных товаров, работ и услуг составляет 9 322 рубля).

Из материалов (Т. 1 л.д. 84-112, Т. 22 л.д. 67-94) следует, что сделки по реализации драгоценных металлов с участием в качестве "организации-комитента" ООО "Фактория" осуществлялись Банком в период сентябрь - декабрь 2005 года. При этом из налоговой отчетности по налогу на добавленную стоимость, представленной ООО "Фактория" в ИФНС России N 10 по г. Москве (приложение к Справке о проведении встречной проверки 16 марта 2007 года N 28349, т. 3, л.д.1), следует, что:

- за третий квартал 2004 года сумма налога к уплате составила 4008 рублей;

- за четвертый квартал 2004 года сумма налога к уплате составила 2092 рубля.

За 2005 год налоговая отчетность в Инспекцию ФНС России N 8 по г. Москве не представлялась.

Из вышеизложенного следует, что сумма стоимости реализованных драгоценных металлов не была отражена в налоговой отчетности "организаций-комитентов", относящихся к соответствующим периодам, и налог на добавленную стоимость с данных операций контрагентами налогоплательщика уплачен не был.

Относительно указания суда кассационной инстанции о том, что судами не было установлено, что Банку было известно об обстоятельствах, ставящих под сомнение законность регистрации контрагентов, также не было установлено, что Банк участвует в деятельности упомянутых в решении Инспекции организаций либо знает о недобросовестности лиц действующих от имени комитентов, а также о необходимости выяснения, какими именно нормативно-правовыми актами установлена обязанность Банка по установлению полномочности лиц, действующих от имени организаций-комитентов, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 7 августа 2002 года N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" к мерам, направленным на противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, относятся обязательные процедуры внутреннего контроля.

Согласно пункту 2 статьи 7 данного Закона организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, обязаны в целях предотвращения легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма разрабатывать правила внутреннего контроля и программы его осуществления, назначать специальных должностных лиц, ответственных за соблюдение указанных правил и реализацию указанных программ, а также предпринимать иные внутренние организационные меры в указанных целях.

Подпунктом 2 и 5 пункта 1 статьи 7 Закона в обязанность данных организаций вменяется также предпринимать обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры по установлению и идентификации клиентов и выгодоприобретателей, а также регулярно обновлять информацию о них.

В соответствии со статьей 5 указанного Федерального закона к организациям, осуществляющим операции с денежными средствами или иным имуществом, на которые распространяется действие данного закона, относятся, в том числе, кредитные организации.

Таким образом, ООО "Русич Центр Банк" в императивном порядке обязан был осуществлять данные процедуры.

При этом согласно пункту 2 статьи 7 Федерального закона от 7 августа 2002 года N 115-ФЗ выявлению и документальному фиксированию подлежат сделки, имеющие запутанный или необычный характер, сделки, не имеющие очевидного экономического смысла или очевидной законной цели, а также случаи выявления неоднократного совершения операций или сделок, характер которых дает основание полагать, что целью их осуществления является уклонение от процедур обязательного контроля, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 1.7. Приложения N 2 к Письму Банка России от 28 ноября 2001 г. N 137-Т "О рекомендациях по разработке кредитными организациями правил внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" критерием выявления необычной сделки является систематическая передача клиентом поручения об осуществлении операции через представителя (посредника), если представитель (посредник) выполняет поручение клиента без вступления в прямой (личный) контакт с Банком.

Данное положение воспроизведено в Письме Банка России от 13 июля 2005 г. N 99-Т "О методических рекомендациях по разработке кредитными организациями правил внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма".

При этом из Раздела 4 Программы выявления в деятельности клиентов операций, подлежащих обязательному контролю, и иных операций, связанных с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем и финансированием терроризма (Т.21, л.д. 50), следует, что Банк утвердил указанный критерий выявления сделок в качестве обязательного.

Из положений указанных нормативных актов во взаимосвязи с показаниями сотрудников Банка, ответственных за совершение операций с драгоценными металлами, следует, что практика взаимодействия с контрагентами налогоплательщика свидетельствовала о совершении ими необычных сделок, подпадающих под действие Федерального закона от 7 августа 2001 года N 115-ФЗ.

Заявитель, утверждая о проявлении им должной осмотрительности и внимательности, последовательно указывает на то, что им при заключении и исполнении спорных договоров комиссии, якобы, были истребованы у "организаций-комитентов", регистрационные документы, и в том числе выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, в которых в качестве генеральных директоров были указаны лица, опрошенные впоследствии налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки и опровергнувшие свою причастность к данным организациям.

Между тем, Банк при систематическом совершении его контрагентами операций в порядке, свидетельствующем о необычном характере заключаемых сделок, не предпринял мер по установлению личного контакта как с представителями "организаций-комитентов", так и с лицами, заявленными в качестве генеральных директоров данных организаций.

В ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией в соответствии с полномочиями, предоставленными статьей 31 Налогового кодекса Российской Федерации, при получении сведений об обстоятельствах, имеющих значение для осуществления налогового контроля, в рамках статьи 90 Кодекса установлена непричастность лиц, заявленных в качестве генеральных директоров организаций-контрагентов Банка, к деятельности данных организаций.

Причем данные сведения были получены Инспекцией путем установления прямого контакта с лицами, заявляемыми Банком в качестве генеральных директоров "организаций-комитентов" и документального фиксирования информации, полученной в рамках допроса (оформление протоколов допроса). Из указанного обстоятельств следует, что Банк не проводил возложенную на него обязательную идентификацию клиентов (установление контактов с представителями и руководителями организаций-контрагентов). В ходе данной идентификации Банк на основании действий, аналогичных по содержанию мероприятиям налогового контроля, осуществленным налоговым органом, мог установить непричастность генеральных директоров "организаций-комитентов" к их деятельности, что обусловливает несостоятельность довода налогоплательщика о проявлении им должной осмотрительности и осторожности.

В свою очередь, данное обстоятельство в совокупности с иными фактами, установленными обжалуемым Решением о привлечении к налоговой ответственности, подтверждает вывод налогового органа о формировании документального подтверждения реализации драгоценных металлов в рамках договора комиссии в одностороннем порядке с целью переноса обязанности по уплате налога на комитентов.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что размер уставного капитала обществ в период осуществления операций в рамках договоров комиссии соответствовал минимально допустимому размеру, определенному Федеральным законом от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

- Размер уставного капитала ООО "Лейрон" - 10 000,00 рублей (сформирован денежными средствами),

- размер уставного капитала ООО "Голди" - 10 000,00 рублей (сформирован денежными средствами),

- размер уставного капитала ООО "Фактория" - 10 000,00 рублей (сформирован посредством внесения имущественного вклада),

- размер уставного капитала ООО "Даллас" - 10 000,00 рублей (сформирован посредством внесения имущественного вклада - принтер Epson Stylos Color 1160),

- размер уставного капитала ООО "Окленд" - 10 000,00 рублей (сформирован посредством внесения имущественного вклада - принтер Epson Stylos Color 1160).

При открытии расчетных счетов организациями-комитентами представлялись учредительные документы, согласно которым оплата уставного капитала происходила в минимально допустимых размерах и производилась в том числе неликвидного имущества. Данный факт не опровергается Заявителем, и подтвержден в том числе представлением Банком в материала дела, копий уставов организаций комитентов (т. 16 л.д. 1-98).

Однако спустя непродолжительное время после открытия счетов ОАО "Русич Центр Банк" согласно договорам комиссии берет на себя обязательства по осуществлению за счет комитентов куплю-продажу драгметаллов и проводит сделки со значительными финансовыми активами: ООО "Даллас" - 767 729 038. 25 рублей, ООО "Компоглав" - 471 383 543, 43 рубля, ООО "Окленд" - 57 155 503 рубля, ООО "Голди" - 10 460 907рублей, ООО "Лейрон" - 11 312 137 рублей, ООО "Фактория" - 457 585 558 рублей.

В частности, Банк указывает на проявление им должной осмотрительности при заключении спорных договоров и обосновывает данное утверждение тем фактом, что Банком были предварительно запрошены, представлены проверяющим, а также в материалы судебного дела копии свидетельств о государственной регистрации, копии свидетельств о постановке комитентов на учет в налоговых органах, копии уставов комитентов, копии документов, подтверждающих полномочия должностных лиц комитентов действовать от имени комитентов, копии документов о присвоении ЕГРПО и постановке данных организаций на учет в органах пробирного контроля.

Анализ вышеперечисленных документов включает в себя, в том числе, проверку на соответствие действительности содержащихся в них сведений, и в частности, принятие указанными в них в качестве исполнительных органов прав и обязанностей.

При этом формальное соответствие указанного выше перечня документов требованиям гражданского законодательства и законодательства о лицензировании не свидетельствует о проявлении заявителем должной осмотрительности.

Таким образом, довод Банка о проявлении им должной осмотрительности необоснован, поскольку Заявителем не использованы все предоставленные законом права и возможности для предотвращения заключения договоров комиссии с организациями неисполняющими налоговых обязательств, должностные лица которых не были причастны к деятельности данных организаций.

Относительно указаний суда кассационной инстанции о том, что из судебных актов не усматривается, на основании каких доказательств суды пришли к выводу о том, что Банк может рассматриваться как собственник слитков суд апелляционной инстанции установил следующее.

Из фактических обстоятельств дела следует, что налогоплательщиком реализовывалась совокупность противоправных действий, направленных на перенос обязанности по уплате налога на добавленную стоимость с суммы реализации драгоценных металлов, на специально созданные организации, не исчислившие и не уплатившие налог на сумму реализованных драгоценных металлов.

Основанием для исключения Банком стоимости драгоценных металлов из налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, являлись именно представленные к выездной налоговой проверке договоры комиссии (т. 10 л.д. 1-19). Заключение данных договоров влекло перенос обязанности по уплате НДС с данных операций с Банка на специально созданные "организации-комитенты", которые указанную обязанность не исполняли, что документально подтверждено ответами, полученными из налоговых органов по месту их учета (т. 3 л.д. 1, т. 3 л.д. 99, т. 5, л.д. 8-93, т. 3 л.д. 15, т. 5, л.д. 93).

Указанные договоры комиссии и приложения к ним формируют документальное обеспечение, представленное Банком для создания видимости реализации слитков на основании договоров комиссии и освобождения его на этом основании от уплаты налога на добавленную стоимость со стоимости реализованных драгоценных металлов.

Соответственно, договоры, подтверждающие приобретение Банком права собственности на драгоценные металлы, не оформлялись и не могли оформляться, поскольку в противном случае Банк терял возможность представить в налоговый орган документы, подтверждающие его право на получение налоговой выгоды в виде обязанности по уплате НДС исключительно с сумм комиссионного вознаграждения.

Таким образом, ввиду того, что комиссионные соглашения не соответствовали требованиям законодательства, положения пункта 7 статьи 146, статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации, на основании которых выручка от реализации драгоценных металлов исключена из состава объектов налогообложения, применены Банком неправомерно.

Однако, в материалах дела имеется документальное подтверждение возникновения у налогоплательщика права собственности на слитки, и в частности, получение налогоплательщиком дохода (расхода) в виде курсовой разницы от переоценки драгоценного металла.

Данные обстоятельства подтверждаются, в частности, выписками по счетам бухгалтерского учета ОАО "Русич Центр Банк" N N 20302А98 (т.22 л.д. 67-94), 61308 (т. 22 л.д. 48-51, 56 -60), 61408 (т. 22 л.д. 61-64, 52-56) N 701, 702 (т. 22 л.д. 64-66).

Счета бухгалтерского учета N 20302, 20303 подлежали переоценке в связи с изменением учетных цен на аффинированные драгоценные металлы. Учет результатов переоценки заявитель отражал на балансовых счетах N 61308, 61408 "Переоценка драгоценных металлов" с отнесением остатков по данным счетам на соответствующие счета учета собственных доходов и расходов Банка (N 701, 702).

Из изложенного следует, что в бухгалтерском учете "Русич Центр Банк" учитывал драгоценный металл, поступающий от комитентов, как драгоценный металл, приобретаемый и в дальнейшем реализуемый самим Банком, а не в интересах третьих лиц.

При этом пунктом 1.6. части I Положения N 205-П Банка России (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) определено, что учет имущества других юридических лиц, находящегося у кредитной организации, осуществляется обособленно от материальных ценностей, принадлежащих ей на праве собственности. Драгоценные металлы переданные банку на основании договоров комиссии подлежат отражению на внебалансовых счетах NN 91204, 91205.

При этом Банк владел, пользовался и распоряжался слитками драгоценных металлов и получал непосредственно от осуществления вышеуказанных правомочий финансовый результат (доход либо расход) в виде разницы от переоценки.

Данное обстоятельство в совокупности с фактом последующего отчуждения слитков драгоценных металлов Банком от своего имени, а также с учетом фактического статуса "организаций-комитентов", как используемых в целях в извлечения необоснованной налоговой выгоды, опровергает довод налогоплательщика о том, что в отношении слитков драгоценных металлов Банком не осуществлялись действия, характерные для собственника.

Суд первой инстанции в обжалуемом решения опровергает данный вывод налогового органа, указывая на то, что показатели регистров бухгалтерского учета ни при каких обстоятельствах не могут опровергать достоверности первичных документов, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Однако, достоверность первичных документов, представленных Банком в рамках выездной налоговой проверки, опровергается показаниями лиц, заявленными в качестве генеральных директоров.

Также суд первой инстанции ссылается на то, что налоговым органом не приведены ссылки на первичные документы, на основании которых Банк учитывает слитки драгоценных металлов на счетах бухгалтерского учета N N 20302,20302 как свои собственные.

Между тем представление Банком упомянутых первичных документов повлекло бы возникновение у него обязанности по уплате налога, в то время как из фактических обстоятельств дела следует, что Заявителем преследовалась цель извлечения необоснованной налоговой выгоды путем переноса данной обязанности на неисполнившие ее организации, чьи генеральные директора отказались от причастности к их деятельности.

Также Арбитражного суда г. Москвы в качестве основания для признания недействительным Решения Инспекции указывается на факт открытия ООО "Компоглав" расчетного счета не в ОАО "Русич Центр Банк", а в ЗАО "НомосБанк" (в настоящее время ОАО "НомосБанк").

Однако, как следует из Решения налогового орган о привлечении ЗАО "НомосБанк" от 29 декабря 2007 года N 18215, указанной кредитной организации вменялось в качестве нарушения занижение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, заключающееся в предоставлении займа организациям в физической форме с выдачей из хранилища слитков драгоценных металлов, осуществлялся не передачей (возвратом) Банку таких же металлов в их физической форме, а перечислением денежных средств заемщиков с их расчетных счетов в счет погашения обязательств по займу.

ОАО "НомосБанк" согласился с Решением налогового органа, не обжаловало его как в вышестоящий налоговый орган, так и в суд, исполнив обязанность по уплате доначисленных на основании данного Решения налогов, пени и штрафов. Данное обстоятельство, а именно факт нарушения ОАО "Номос Банк" налогового законодательства с целью реализации слитков драгоценных металлов без уплаты налога на добавленную стоимость, с учетом согласованного характера действий контрагентов Заявителя (и в частности, совершения операций от имени ООО "Компоглав") подтверждает факт реализации Заявителем противоправной схемы, направленной на извлечение необоснованной налоговой выгоды.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает оспариваемое решение налогового органа соответствующим закону, а требования заявителя не подлежащими удовлетворению, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба Инспекции удовлетворению.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "13" октября 2008 года по делу N А40-1365/08-118-6 отменить.

Отказать ОАО "Русич Центр Банк" в удовлетворении требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве от 29.12.2007 г. N 18218 "О привлечении к ответственности за совершении налогового правонарушения", вынесенного в отношении ОАО "Русич Центр Банк" в части: привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в результате умышленного занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 40 процентов от суммы неуплаченных налогов в размере 60 508 493, 26 рублей; взыскания пени за несвоевременную уплату или неуплату (несвоевременное перечисление или неперечисление) налога на добавленную стоимость в размере 77 435 354, 66 рублей; взыскания недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 212 901 646, 83 рублей; необходимости внесения исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета по налогу на добавленную стоимость, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с ОАО "Русич Центр Банк" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи

Е.А. Солопова Т.Т. Маркова