Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2009 г. N 09АП-6242/2008

город Москва

Дело N А40-1205/08-51-16

26 января 2009 г.

N 09АП-12672/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Разумова И.В.,

судей Афанасьевой Т.К., Валиева В.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Авериной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Русский размер" (ОГРН 1057812725519) к обществу с ограниченной ответственностью "Розничные технологии" и обществу с ограниченной ответственностью "Компания КДК-Рекорд" (третьи лица - общество с ограниченной ответственностью "Русский размер" (ОГРН 1057811773205), Копотилов Дмитрий Николаевич и Бондарюк Виктор Владимирович) о защите исключительного права на товарный знак по делу N А40-1205/08-51-16 Арбитражного суда города Москвы,

при участии представителей:

истца - Родионова М.Ю. (по доверенности от 25.12.2007 без номера);

ответчиков:

ООО "Розничные технологии" - Вершинина А.И. (по доверенности от 05.12.2008 без номера), Полякова А.Б. (по доверенности от 02.04.2008 без номера);

ООО "Компания КДК-Рекорд" - Сумина О.А. (по доверенности от 22.12.2008 без номера);

третьих лиц:

ООО "Русский размер" (ОГРН 1057811773205) - извещено, представитель не явился;

Копотилова Д.Н. - Родионова М.Ю. (по доверенности от 23.12.2008 N 78 ВИ 454877);

Бондарюка В.В. - Сумина О.А. (по доверенности от 22.12.2008 без номера);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Розничные технологии" (ОГРН 1057812725519; далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществам с ограниченной ответственностью "Розничные технологии" (далее - ООО "Розничные технологии") и "Компания КДК-Рекорд" (далее - ООО "Компания КДК-Рекорд") о защите исключительного права истца на товарный знак "РУССКИЙ РАЗМЕР" (свидетельство от 09.06.2006 N 308462 с приоритетом от 01.07.2005), в котором просило суд запретить ответчикам использовать обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком истца, взыскать с ООО "Розничные технологии" 100 000 рублей компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак, с ООО "Компания КДК-Рекорд" - 1 500 000 рублей компенсации.

Решением суда от 07.04.2008 иск удовлетворен частично. Ответчикам предписано прекратить использовать обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком истца, с ООО "Розничные технологии" взыскано в пользу истца 100 000 рублей компенсации, с ООО "Компания КДК-Рекорд" - 500 000 рублей компенсации.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2008 решение Арбитражного суда города Москвы отменено, в удовлетворении иска отказано.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 16.09.2008 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда отменил, направив дело на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию.

При новом рассмотрении дела суд апелляционной инстанции постановлением от 22.10.2008 решение Арбитражного суда города Москвы от 07.04.2008 отменил по безусловным основаниям. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Русский размер" (ОГРН 1057811773205). Дело назначено к рассмотрению по правила судопроизводства в суде первой инстанции.

Определением от 27.11.2008 Девятый арбитражный апелляционный суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, Копотилова Дмитрия Николаевича и Бондарюка Виктора Владимировича.

Дело рассмотрено апелляционным судом в порядке части 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Обращаясь в суд с настоящим иском, истец ссылается на то, что является правообладателем словесного товарного знака "РУССКИЙ РАЗМЕР" (свидетельство от 09.06.2006 N 308462 с приоритетом от 01.07.2005), зарегистрированного в отношении товаров и услуг 09 класса Международной классификации товаров и услуг, однако в нарушение его исключительного права на указанный товарный знак, ответчики осуществляли реализацию CD-дисков c записью альбома "Серебро", на обложках которых, а также на самих носителях информации незаконно используется обозначение "РУССКИЙ РАЗМЕР", сходное до степени смешения с товарным знаком истца.

ООО "Компания КДК-Рекорд" и ООО "Розничные технологии", возражая по иску, указывают на то, что предприняли все необходимые и достаточные меры для выявления надлежащих правообладателей, их вина в совершении правонарушения отсутствует. Кроме того, они обращают внимание на то, что истец не записывает и не выпускает какие-либо музыкальные диски, а спорный альбом "РУССКИЙ РАЗМЕР и ДМИТРИЙ НАГИЕВ. СЕРЕБО" является результатом творческой деятельности, создавших и записавшие его лиц, которым и принадлежат исключительные авторские и смежные права.

Представитель Копотилова Д.Н. считал исковые требования обоснованными, пояснив, что Копотилов Д.Н. являлся руководителем творческого музыкального коллектива "Русский размер", который после ухода из него Бондарюка В.В. продолжает осуществлять концертную деятельность под этим названием.

Представитель Бондарюка В.В. просил в иске отказать, пояснив, что название "Русский размер" явилось результатом творческой деятельности именно Бондарюка В.В., участвовавшего в записи альбома "Серебро".

ООО "Русский размер" (ОГРН 1057811773205) о месте и времени рассмотрения дела извещено, явку представителя не обеспечило, какой-либо позиции по спору не заявило.

Дело рассмотрено судом в отсутствие представителя ООО "Русский размер" (ОГРН 1057811773205) в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев дело по правилам части 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы иска, возражения ответчиков и пояснения явившихся представителей третьих лиц, исследовав и оценив представленные участниками процесса доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения исковых требований ввиду следующего.

Как установлено апелляционным судом, музыкальный коллектив исполнителей "Русский размер" образован в 1992 - 1993 годах Копотиловым Д.Н. и Бондарюком В.В., что подтверждено пояснениями указанных лиц, приобщенными к материалам дела, а также публикациями в газетах "Подмосковные известия" от 24.02.1994, "Пять углов" от 12.05.1994, изданиях "Джокер" за февраль 1994 года и "Смена" от 03.06.1994.

Из записи (49 - 52 минуты) интервью участников музыкальной группы "Русский размер" Копотилова Д.Н. и Бондарюка В.В., данного ими Кустанайской телерадиокомпании (канал ОТРК) и вышедшего в эфир 17.06.2001, следует, что имя коллектива ("Русский размер") возникло в результате интеллектуальной деятельности Бондарюка В.В., который придумал это название и сообщил о нем Копитилову Д.Н., поддержавшему идею о таком наименовании.

Под этим названием музыкальный коллектив осуществлял активную творческую деятельность и получил широкую известность среди слушателей и коллег, о чем свидетельствуют упомянутые публикации, статьи в газетах "Пять улов" от 28.09.1995, "Красное и белое" за ноябрь 1998 года, благодарственное письмо губернатора Санкт-Петербурга от 06.08.1999, названная запись телепрограммы, представленные в дело афиши и музыкальные альбомы "Русский размер. Восходящие потоки" (2003 год), "Русский размер. ЦYZAMEH" (2004 год).

В соответствии с Конституцией Российской Федерации (статья 30, часть 1) каждый имеет право на объединение. Из смысла и содержания части 2 статьи 30 Конституции Российской Федерации вытекает принцип свободы объединения граждан.

Апелляционная инстанция считает, что проявлением такой свободы является, в частности, возможность творческих лиц определиться в вопросе, зарегистрироваться коллективу исполнителей в государственных органах и приобрести права юридического лица либо функционировать без государственной регистрации и приобретения указанных прав.

Исходя из приведенных конституционных норм любое объединение, в том числе юридическое лицо, должно быть основано на личной инициативе, добровольном волеизъявлении и, следовательно, на добровольном членстве в таком объединении.

Участники и организаторы музыкального коллектива "Русский размер" Копотилов Д.Н. и Бондарюк В.В. для участия в гражданском обороте, концертной деятельности, записи музыкальных произведений не создавали какой-либо специальной организации в виде юридического лица.

Вместо этого ими было заключено соглашение от 19.08.2003 N 1, в котором они констатировали, что под "Русским размером" понимается объединение только двух граждан Российской Федерации Копотилова Д.Н. и Бондарюка В.В., выступающих в качестве авторов, исполнителей, производителей фонограмм, участников группы "Русский размер", которым совместно принадлежат исключительные авторские и смежные права на музыкальные произведения и фонограммы. Данным соглашением они определили, что руководителем незарегистрированного объединения, состоящего из двух человек, - коллектива "Русский размер" - является Копотилов Д.Н., он представляет интересы данного объединения в отношениях с третьими лицами, а порядок распределения получаемых коллективом вознаграждений решается на собрании Копотиловым Д.Н. и Бондарюком В.В. совместно.

В период совместной творческой деятельности Копотилов Д.Н. и Бондарюк В.В. привлекали для записи музыкальных произведений и концертной деятельности иных исполнителей, что подтверждено пояснениями третьих лиц.

Однако привлеченные солисты не стали участниками соглашения от 19.08.2003 N 1. На обложках альбомов "Русский размер. Восходящие потоки" (2003 год), "Русский размер. ЦYZAMEH" (2004 год) в качестве участников группы указывались исключительно Копотилов Д.Н. и Бондарюк В.В. В интервью и газетных публикациях также, в основном, упоминались в качестве участников группы Дмитрий (Копотилов Д.Н.) и Виктор (Бондарюк В.В.)

31.12.2004 объединение Копотилова Д.Н. и Бондарюка В.В распалось в связи с возникшими между ними разногласиями.

После этого в городе Санкт - Петербурге были зарегистрированы два общества с ограниченной ответственностью, имеющих одно и то же фирменное наименование - "Русский размер".

Одно с основным государственным регистрационным номером 1057811773205 (третье лицо) зарегистрировано 27.07.2005, другое (истец) с ОГРН 1057812725519 регистрируется спустя непродолжительное время - 31.10.2005.

При этом каждое из названных хозяйственных обществ являлось правообладателем тождественных товарных знаков "РУССКИЙ РАЗМЕР":

- истец - товарного знака с приоритетом от 01.07.2005 (свидетельство от 09.06.2006 N 308462), зарегистрированного в отношении товаров и услуг 09 класса Международной классификации товаров и услуг, в том числе, в отношении дисков звукозаписи, в том числе с записью; компакт-дисков (аудио), в том числе с записью; носителей звукозаписи, в том числе с записью;

- ООО "Русский размер" (ОГРН 1057811773205) - товарного знака с приоритетом от 20.09.2005 (свидетельство от 19.10.2006 N 315259), зарегистрированного также в отношении товаров и услуг 09 класса Международной классификации товаров и услуг, в том числе, в отношении дисков звукозаписи; носителей звукозаписи.

Обращаясь в суд с настоящим иском, истец ссылается на то, что в нарушение его исключительного права на товарный знак по свидетельству от 09.06.2006 N 308462, ответчики осуществляли реализацию CD-дисков c записью альбома "Серебро", на обложках которых, а также на самих носителях информации незаконно используется обозначение "РУССКИЙ РАЗМЕР", сходное до степени смешения с товарным знаком истца.

Апелляционная инстанция не может признать исковые требования, обращенные к ООО "Розничные технологии" и ООО "Компания КДК-Рекорд", подлежащими удовлетворению.

В соответствии со статьей 4 действовавшего в спорный период Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя. Нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения на товарах, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Материалами дела (товарным чеком от 02.10.2007 без номера, кассовым чеком от той же даты на 120 рублей с указанием наименования ООО "Розничные технологии" и названия диска, а также самим CD-диском) подтверждено и не оспаривается участвующими в деле лицами то обстоятельство, что ООО "Розничные технологии", действительно, 02.10.2007 распространило путем заключения договора розничной купли-продажи (статья 493 Гражданского кодекса Российской Федерации) CD-диск c записью альбома "Серебро".

Диск выпущен в 2006 году.

На тыльной стороне обложки диска помещены сведения о том, что лицом, осуществлявшим оптовую продажу дисков с записью альбома "Серебро", являлось ООО "Компания КДК-Рекорд".

Давая объяснения в апелляционном суде, представитель ООО "Компания КДК-Рекорд" подтвердил, что данная информация соответствует действительности.

В силу пункта 4 статьи 46 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" правообладатель вправе требовать по своему выбору вместо возмещения убытков выплаты компенсации.

Согласно пункту 2 статьи 1064 ГК РФ лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда.

Действовавший в спорный период времени Закон Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" не содержал положений, согласно которым компенсация подлежала бы взысканию и при отсутствии вины.

В пункте 6 информационного письма от 13.12.2007 N 122 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" применительно к сходным правоотношениям по поводу взыскания компенсации за нарушение исключительных прав на произведения разъяснено, что компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право на использование произведения, если оно не докажет отсутствие своей вины в этом нарушении.

Апелляционная инстанция считает, что ответчики отсутствие вины в своих действиях доказали.

Статьей 4 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", действовавшего в спорный период, было установлено, что к числу исполнителей относятся актеры, певцы, музыканты и иные лица, которое исполняют какое-нибудь произведение литературы или искусства либо исполняет цирковой, эстрадный номер.

Исполнителю в отношении его исполнения принадлежит исключительное неимущественное право на имя (статья 37 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах").

Право на имя - это право на указание имени или псевдонима исполнителя, в том числе, на экземплярах фонограммы и в иных случаях использования исполнения. При совместном исполнении право на имя реализуется путем указания наименования коллектива исполнителей.

Таким образом, законодательство об авторском праве исходит из того, что при воспроизведении или распространении записи исполнения имя исполнителя (его псевдоним, название коллектива исполнителей) должно быть указано.

В данном случае на альбоме "Серебро" и его обложке указаны имена исполнителей музыкальных произведений - коллектив "Русский размер" и Дмитрий Нагиев.

О том, что выражение "Русский размер" проставлено в качестве имени исполнителя (наименования коллектива исполнителей) свидетельствует использование союза "и", употребляющего только для связи однородных объектов и соединяющего в рассматриваемом случае имя физического лица (Дмитрия Нагиева) с выражением "Русский размер".

Данное обстоятельство подтверждено и исковым заявлением самого истца о пресечении действий, нарушающих право, от 13.12.2006 без номера, направленным им в Калининский районный суд города Санкт-Петербурга, в котором истец прямо указывает на то, что на обложке альбома "Серебро" в качестве исполнителей указаны Дмитрий Нагиев и группа "Русский размер".

При этом слово "Серебро" на обложке альбома, будучи его названием, выполнено в оригинальной, отличной от остального текста по цвету и написанию манере.

Фактически между Копотиловым Д.Н. и Бондарюком В.В. возник конфликт по поводу наличия у того или иного коллектива исполнителей исключительного неимущественного права на наименование "Русский размер" (статья 37 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"), что подтверждено не только данным спором, но и спором, рассматриваемым судом общей юрисдикции.

ООО "Компания КДК-Рекорд", ранее распространявшее альбомы группы "Русский размер" (данное хозяйственное общество упомянуто на обложках альбомов "Русский размер. Восходящие потоки" (2003 год), "Русский размер. ЦYZAMEH" (2004 год)), располагало соответствующими действительности сведениями о том, что Бондарюк В.В. являлся одним из создателей музыкального коллектива "Русский размер".

Зная о том, что на момент выпуска альбома "Серебро" объединение граждан Копотилова Д.Н. и Бондарюка В.В. распалось, ООО "Компания КДК-Рекорд" приняло все должные меры к недопущению нарушения прав возможных правообладателей.

Так, данным обществом были истребованы договоры о передаче Бондарюку В.В. исключительных авторских и смежных прав в отношении музыкальных произведений, вошедших в альбом.

Кроме того, предполагая, что в соответствии со сложившейся в музыкальном сообществе практикой не исключена возможность защиты прав на наименование музыкального коллектива "Русский размер" путем включения этого наименования в товарные знаки, ООО "Компания КДК-Рекорд" получило от третьего лица (ООО "Русский размер" (ОГРН 1057811773205)), являвшегося в тот период времени правообладателем товарного знака "РУССКИЙ РАЗЕР" по свидетельству от 19.10.2006 N 315259, зарегистрированного в отношении товаров и услуг 09 класса МКТУ (в том числе, в отношении дисков звукозаписи; носителей звукозаписи), разрешение на использование выражения "РУССКИЙ РАЗМЕР" на музыкальном диске и его обложке, и подтверждающие права третьего лица документы - свидетельство о регистрации товарного знака, выписку из государственного реестра.

Гарантийным письмом от 30.10.2006 без номера ООО "Русский размер" (ОГРН 1057811773205) разрешило ООО "Компания КДК-Рекорд" использовать товарный знак "РУССКИЙ РАЗМЕР" с приоритетом от 20.09.2005 (свидетельство от 19.10.2006 N 315259).

ООО "Компания КДК-Рекорд" не могло предполагать, что Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам неправомерно произвела регистрацию двух тождественных словесных товарных знаков "РУССКИЙ РАЗМЕР". Каких-либо оснований ставить под сомнение и перепроверять действия государственных органов по регистрации товарного знака третьего лица у ответчика не имелось.

На момент записи альбома "Серебро" и начала его распространения (ноябрь 2006 года) регистрация товарного знака с приоритетом от 20.09.2005 по свидетельству от 19.10.2006 N 315259 не была оспорена кем-либо из заинтересованных лиц.

Само по себе то обстоятельство, что впоследствии (21.06.2007) спустя полгода после начала распространения альбома "Серебро" решением Палаты по патентным спорам правовая охрана товарного знака "РУССКИЙ РАЗЕР" по свидетельству от 19.10.2006 N 315259 признана недействительной, не может свидетельствовать о наличии вины в действиях ответчиков.

Обращаясь с возражениями в Палату по патентным спорам, истец не поставил в известность ответчиков о наличии такого рода возражений, равно как и не уведомил их о результатах рассмотрения этих возражений.

Ответчики (один непосредственно, а второй опосредованно через продавцов) располагали всем необходимыми подтверждениями правомерно введения в гражданский оборот диска с записью альбома "Серебро" и не имели представления о происходящих спорах правообладателей.

Негативные последствия спора, вызванного столкновением двух зарегистрированных тождественных словесных товарных знаков "РУССКИЙ РАЗМЕР", зарегистрированных в отношении товаров и услуг 09 класса МКТУ, и спора по поводу действительного обладателя неимущественных прав на наименование творческого коллектива "Русский размер" не могут быть переложены на ответчиков, с учетом того, что разрешение на использование одного товарного знака ООО "Компания КДК-Рекорд" получило непосредственно у его правообладателя, а потому в силу пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации оснований для взыскания с них компенсации апелляционная инстанция не находит.

При этом часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающая иные правила привлечения к ответственности, в спорный период не была введена в действие.

Не находит суд и оснований для удовлетворения второго требования истца о запрещении ответчикам использовать обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком истца.

Истцом не представлено доказательств того, что на момент разрешения спора судом на складах ответчиков имелось какое-то количество дисков "Серебро", выпущенных еще в конце 2006 года, равно как и того, что ответчики продолжают использовать обозначение "РУССКИЙ РАЗМЕР" при введении в гражданский оборот каких-либо товаров, работ или услуг.

Статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено установлено, что лица участвующие в деле несут риск несовершения процессуальных действий, в том числе непредставления доказательств, обосновывающих исковые требования.

Кроме того, статьей 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Принятие решения об удовлетворении иска в данной части, по мнению суда апелляционной инстанции, не будет соответствовать приведенному принципу исполнимости судебных актов.

Судебный акт об обязании прекратить возможно имеющееся (а возможно и нет) использование товарного знака не может быть исполнен.

На основании изложенного, руководствуясь частью 5 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Русский размер" (ОГРН 1057812725519) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Розничные технологии" 1 000 рублей в возмещение расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Разумов

Судьи

Т.К. Афанасьева В.Р. Валиев