Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2009 г. N 09АП-4929/2009

г. Москва

20.04.2009 г.

N 09АП-4929/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 16.04.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.04.2009 г.

Дело N А40-72407/08-33-318

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей: Кольцовой Н.Н., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 37 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2009 г.

по делу N А40-72407/08-33-318, принятое судьей Черняевой О.Я.

по иску (заявлению) ООО "ТПК Инфо"

к ИФНС России N 37 по г.Москве

о признании недействительным решения, требований

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Черник И.Д. по доверенности от 13.10.2008 г.

от ответчика (заинтересованного лица): Гущина А.Ю. по доверенности от 17.02.2009 г. N 01/5275

УСТАНОВИЛ

ООО "ТПК Инфо" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 37 по г. Москве о признании недействительными решения от 11.09.2008 г. N 12-10/52293, требований об уплате налога, сбора, пени, штрафа NN 35413, 35414 по состоянию на 23.10.2008 г. в части доначисления налога на прибыль в сумме 936 207 руб., соответствующих пени, налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 14 757 руб., по п. 3 ст. 122 НК РФ в сумме 344 969 руб.; доначисления НДС в сумме 55 338 руб., соответствующих пени; доначисления ЕСН в размере 437 295 руб., пени в сумме 101 213 руб., налоговых санкций по п. 3 ст.122 НК РФ в сумме 174 918 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 09.02.2009 г. заявленные обществом требования удовлетворены частично:

признаны недействительными вынесенные ИФНС России N 37 по г. Москве решение от 11.09.2008 г. N 12-10/52293, требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа NN 35413, 35414 по состоянию на 23.10.2008 г. в части доначисления и предложение уплатить налог на прибыль в сумме 862 423 руб., соответствующих пени и налоговых санкций в сумме 344 969 руб.; доначисления ЕСН в сумме 437 295 руб., соответствующих пени и налоговых санкций в сумме 174 918 руб.;

в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

ИФНС России N 37 по г. Москве не согласилась с принятым решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить в части удовлетворения заявленных обществом требований, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. В обоснование доводов апелляционной жалобы Инспекция указывает на то, что оспариваемое по делу решение в части доначисления налога на прибыль, ЕСН, соответствующих пени и налоговых санкций по п. 3 ст. 122 НК РФ является законным. По мнению налогового органа, действия заявителя и комиссионера ООО "ТКФ АВТОСОЛО" направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

ООО "ТПК Инфо" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что заявитель надлежащим образом подтвердил правомерность своих требований, а решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возражений по принятому решению в части отказа в удовлетворении заявленных обществом требований сторонами заявлено не было, в связи с чем законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены апелляционным судом в обжалуемой части в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ИФНС России N 37 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО "ТПК Инфо" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, соблюдения валютного законодательства за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г., по результатам которой составлен акт от 30.06.08г. N08-030 и, с учетом рассмотрения возражений налогоплательщика на акт проверки, вынесено оспариваемое по делу решение от 11.09.2008 г. N 12-10/52293 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, п. 3 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль, НДС, ЕСН в виде штрафа в общем размере 573 865 руб.; обществу начислены пени по налогу на прибыль, НДС и ЕСН в общем размере 277 953 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС и ЕСН в общем размере 1 624 947 руб., соответствующие штрафы и пени, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, произвести перерасчет налоговой базы и суммы НДФЛ.

На основании оспариваемого по делу решения налогового органа в адрес заявителя выставлены требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа N N 35413, 35414 по состоянию на 23.10.2008 г.

В оспариваемом решении Инспекция указала на то, что в нарушение ст. 252 НК РФ общество необоснованно отнесло на затраты документально неподтвержденные и экономически необоснованные расходы по уплате сумм комиссионного вознаграждения ООО "ТКФ АВТОСОЛО" в общей сумме 3 593 432 руб., в том числе за 2005 год - 1 285 677 руб., за 2006 год - 1 254 628 руб.. за 2007 год - 1 053 127 руб. По мнению Инспекции, реализация запасных частей к грузовым автомобилям через комиссионера ООО "ТКФ АВТОСОЛО" (созданную для этих целей организацию, которая по своей сути являлась структурным подразделением - отделом ООО "ТПК Инфо") позволила обществу получить налоговую выгоду в виде уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль (включение в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, сумм комиссионного вознаграждения).

По указанному эпизоду неуплата налога на прибыль составила: за 2005 год - 308 562 руб., за 2006 год-301 111 руб., за 2007 год - 252 750 руб.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 28.12.2004 г. между заявителем ООО "ТКФ АВТОСОЛО" был заключен договор комиссии N 11 (т. 2 л.д. 12-15), по условиям которого последний, как комиссионер, обязан был за обусловленное в договоре вознаграждение по поручению общества и за его счет реализовывать запасные части к грузовым автомобилям, предоставленные обществом.

Комиссионер также осуществлял также доставку, хранение товара и его рекламу.

При этом комиссионер обязывался совершать сделки по реализации товаров на условиях, наиболее выгодных для Общества.

За оказанные услуги комиссионеру обществом выплачено вознаграждение, согласованное сторонами в дополнительном соглашении к договору комиссии: за 2005 год в сумме 1 285 677,08 руб., за 2006 год - 1 254 627, 61 руб. - за 2007 год - 1 053 127,19 руб.

В соответствии со ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п.п. 3 п. 1 ст. 264 НК РФ установлено, что расходы в виде сумм комиссионных сборов и иных подобных расходов за выполненные сторонними организациями работы (предоставленные услуги) подлежат включению в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией.

На основании указанных норм обществом в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, в 2005-2007 гг. включены суммы комиссионного вознаграждения, выплаченные им ООО "ТКФ АВТОСОЛО" по договору комиссии от 28.12.2004 г. N 11.

Факты исполнения ООО "ТКФ АВТОСОЛО" принятых по договору обязательств подтверждаются представленными в налоговый орган и материалы дела первичными документами: актами приема-передачи оказанных услуг (т. 2 л.д. 17-50), отчетами комиссионера (т. 3 л.д. 1-136), товарными накладными на передачу запчастей ООО "ТКФ АВТОСОЛО".

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Доказательств, свидетельствующих о неполноте, недостоверности или противоречивости данных, содержащихся в оформленных между обществом и комиссионером документах, как в решении налогового органа, так и в апелляционной жалобе не содержится.

При таких обстоятельствах, Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель в установленном ст. 252 НК РФ порядке документально подтвердил несении расходов по оплате комиссионного вознаграждения по договору, заключенному с ООО "ТКФ АВТОСОЛО".

Доводы налогового органа о нецелесообразности привлечения комиссионера на том основании, что деятельность по реализации запасных частей предусмотрена уставом общества, отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода подлежит признанию обоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Из материалов дела усматривается, что основным видом деятельности ООО "ТПК Инфо" с момента создания - декабря 2002 года - являлась реализация автомобилей.

Как пояснил представитель заявителя, работа общества и составление документооборота были организованы для ведения именно этого вида деятельности, имелся штат сотрудников, в должностные обязанности которых входила продажа дорогих коммерческих автомобилей.

В декабре 2004 года общество получило статус официального дилера автомобильного концерна Iveco, что предоставило заявителю право закупать не только автомобили производства данного концерна, но и запасные части к ним с установленной для дилеров скидкой (т. 1 л.д. 87).

Вместе с тем, введение нового направления деятельности по реализации запасных частей к автомобилям, которым общество до этого не занималось, требовало полной реорганизации структуры финансово-хозяйственной деятельности заявителя, увеличения документооборота.

При этом у организации отсутствовал опыт работы на рынке по реализации запасных частей к автомобилям, имелся небольшой штат, в котором не было соответствующих сотрудников, знакомых с осуществлением продаж огромной номенклатуры товаров (более 15 000 наименований) значительному числу мелких покупателей.

В этой связи, обществом был заключен договор комиссии с ООО "ТКФ АВТОСОЛО".

Таким образом, заключение договора комиссии на реализацию запасных частей к автомобилям было обусловлено наличием разумных экономических причин, связанных с осуществлением обществом деятельности, направленной на получение дохода, в связи с чем доводы налогового органа о нецелесообразности привлечения комиссионера не принимаются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Доводы налогового органа о том, что деятельность по реализации запчастей являлась для общества не новой только на основании того, что в Уставе заявителя в составе видов деятельности отражена мелкооптовая и розничная торговля, в т.ч. запасными частями к автомобилям, правомерно отклонены судом первой инстанции со ссылкой на ст. 49 ГК РФ, поскольку отражение таких видов деятельности в уставе еще не свидетельствует о том, что юридическое лицо будет осуществлять, и тем более осуществляло эти виды деятельности.

Доводы налогового органа о взаимозависимости заявителя и комиссионера, основанные на том, что и общество, и комиссионер учреждены одним лицом, имеют одинаковый адрес места нахождения и номер телефона, руководитель общества одновременно являлся главным бухгалтером ООО "ТКФ АВТОСОЛО", а руководитель комиссионера, в свою очередь, являлся главным бухгалтером Общества, не могут служить основанием для признания произведенных по договору комиссии расходов экономически необоснованными.

В пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, без установления совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, среди которых могут быть:

невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Обстоятельства, перечисленные в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53, налоговым органом не установлены.

Кроме того, участие в сделках лиц, признанных взаимозависимыми, не свидетельствует об экономической неоправданности расходов налогоплательщика и наличии у него необоснованной налоговой выгоды, поскольку каждый налогоплательщик осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск и вправе единолично оценивать ее эффективность и целесообразность, исходя из поставленных целей (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.02.2008 г. N 11542/07).

На основании ст. 40 НК РФ взаимозависимость участвующих в сделке лиц является основанием для контроля налоговым органом правильности применения цены заключенной между ними сделки.

При проведении выездной налоговой проверки общества нарушений в правильности применения цены услуг комиссионера при осуществлении им реализации товаров от имени и за счет Общества не установлено и в оспариваемом решении не отражено.

Таким образом, выводы налогового органа о необоснованности расходов общества ввиду взаимозависимости с ООО "ТКФ АВТОСОЛО" являются неправомерными.

Доводы налогового органа о том, что комиссионер не имел достаточных офисных и складских помещений под хранение запасных частей к автомобилям, переданных ему на реализацию, следовательно, ООО "ТКФ АВТОСОЛО" на момент заключения договора комиссии не имело устойчивых финансовых возможностей для выполнения условий данного договора, что указывает на фиктивность заключенной сделки, отсутствие реальных намерений на осуществление хозяйственных операций, и, соответственно, на получение необоснованной налоговой выгоды, отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с п. 4 ст. 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки налогоплательщика является правильность исчисления и своевременность уплаты им соответствующих налогов (сборов).

Вопрос об аренде площадей контрагентом проверяемой организации и об организации им работы не относится к предмету выездной налоговой проверки в соответствии с налоговым законодательством.

Таким образом, обоснованность и целесообразность заключения третьей организацией договора аренды для ведения своей деятельности не может влиять на факт правильности исчисления налогов заявителем.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, вопрос о правильности оформления документов между заявителем и комиссионером в оспариваемом решении налогового органа не ставится, объемы реализации, наименования реализуемых запчастей не оспариваются, напротив, делается вывод об увеличении объемов реализации.

Так, по данным налогового органа, приведенным в апелляционной жалобе, за второе полугодие 2005 года объем продаж комиссионера увеличился на треть, что говорит об успешном ведении им предпринимательской деятельности.

Кроме того, налоговый орган указал на то, что с увеличением объема продаж увеличивались размеры арендуемых комиссионером площадей.

Вывод о том, что помещение, используемое комиссионером, фактически перешло в аренду заявителю, не подтверждено данными БТИ.

Вопреки требованиям ст.ст. 65, 200 АПК РФ, налоговый орган не представил доказательств того, что помещения, арендуемые заявителем, и помещения, арендуемые комиссионером, являются одними и теми же, поскольку не представлены ни копии планов БТИ, ни поэтажная экспликация здания, находящегося по адресу: г. Москва, ул. Дорожная, дом 60, корпус 4, ни какие-либо иные документы, позволяющие сделать вывод о размере здания, количестве помещений в нем, а также о том, что согласно плану БТИ, заявитель и комиссионер фактически арендовали одно и то же помещение под склад.

Кроме того, в соответствии с договором комиссии (т. 2 л.д. 12 - 15), комиссионер был обязан реализовывать товар (т. 2, л.д. 12), а не хранить его.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией исследовались документы о реализации комиссионером запасных частей к автомобилям непосредственным покупателям с последующим перечислением выручки от такой реализации заявителю.

Претензий к порядку оформления таких документов, наличию в них какой-либо недостоверной информации налоговым органом не предъявлено, и в апелляционной жалобе такие претензии также отсутствуют.

Таким образом, вывод Инспекции о наличии у комиссионера в пользовании незначительных складских помещений не свидетельствует о том, что им не производилась реализация запасных частей.

Доводы налогового органа о том, что реализуемые комиссионером детали передавались ему в значительном количестве, в связи с чем в силу их значительных объемных характеристик не могли храниться на арендуемых ООО "ТКФ АВТОСОЛО" площадях, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Как видно из представленных в материалы дела отчетов комиссионера, практически все реализуемые ООО "ТКФ АВТОСОЛО" запчасти являлись небольшими и не объемными (т. 3 л.д. 1-136).

Так, например, по отчету от 23.01.2005 г. N ОР-00001 была осуществлена реализация таких небольших запчастей, как болты; вкладыши; гайки; подшипники; поршневые кольца; прокладки; пружины; ремкомплекты (комплекты прокладок) для тормозного регулятора, суппорта, цилиндра; ремни газораспределительного механизма; сальники, стекла дверей и фары; тормозные колодки; фильтры; шланги; шпильки и др. (т. 3 л.д.1-2)

Причем эти запчасти передавались комиссионеру и реализовывались им в штучном (незначительном) количестве.

Так, согласно отчету от 23.01.2005 г. N ОР-00001, количество реализации одного вида запчасти за период с 11.01.2005 г. по 23.01.2005 г. составляло от 1 штуки до 18 штук, причем в самом наибольшем количестве были реализованы болты (т. 3 л.д.1-2).

По отчету от 10.02.2005 г. N ОР-00005 в наибольшем количестве (50 штук) за период с 24.01.2005 г. по 10.02.2005 г. были реализованы заклепки. Реализация остальных запчастей составила от 1 штуки до 10 штук, когда в таком количестве были проданы гайки колеса и шпильки (т. 3 л.д. 3 - 5).

В аналогичном объеме (также поштучно) комиссионером производилась реализация запчастей и в других проверяемых периодах.

Доводы налогового органа о том, что детали хранились у заявителя и передавались в последствии комиссионеру с территории, в два раза больше той, которую использовало ООО "ТКФ АВТОСОЛО" (комиссионер) для хранения, реализации запасных частей, оформления документации и оборудования рабочих мест, необоснованны.

Как видно из материалов дела, никакие запчасти непосредственно у заявителя не хранились.

Подтверждением данного факта являются представленные самим налоговым органом протоколы опроса свидетелей, в частности, Тимохина А.В., являвшегося в проверяемом периоде курьером в ООО "ТКФ АВТОСОЛО".

В данных налоговому органу объяснениях Тимохин А.В. показал, что им осуществлялась доставка запчастей от поставщика (со склада) на склад ООО "ТКФ АВТОСОЛО" (т. 5 л.д. 79-83).

Соответственно, доставка запчастей от поставщиков производилась силами сотрудника комиссионера, без их получения и хранения заявителем.

При этом, значительные площади (сначала 52 кв.м., затем с 01.10.2005 - 82 кв.м, а с 1.10.2006 - 120 кв.м), на которые указывает Инспекция, использовались заявителем для осуществления основного вида деятельности - реализации дорогих коммерческих грузовых автомобилей производства концерна Iveco.

Доводы налогового органа о том, что из представленных заявителем документов не усматривается, какие именно услуги по доставке продукции осуществляло ООО "ТКФ АВТОСОЛО", не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Так, согласно показаниям Беловой A.M., в проверяемом периоде являвшейся главным бухгалтером ООО "ТКФ АВТОСОЛО", тот товар, который брался на комиссию у ООО "ТПК Инфо", доставлялся курьером, который курьер получал (либо иной представитель ООО "ТКФ АВТОСОЛО" по доверенности) его на складе ОАО "Совинтеравтосервис" (т. 5 л.д. 63-68).

Согласно показаниям Тимохина А.В., являвшегося в проверяемом периоде курьером в ООО "ТКФ АВТОСОЛО", он осуществлял доставку запчастей от поставщика (со склада) на склад ООО "ТКФ АВТОСОЛО" (т. 5 л.д. 79-83).

При этом выполнение комиссионером обязанности по доставке товаров от поставщиков соответствует условиям заключенного заявителем договора комиссии, согласно п. 1.4. которого расходы, связанные, в частности, с доставкой товара, производятся силами и за счет комиссионера - ООО "ТКФ АВТОСОЛО".

Доводы налогового органа о противоречивости показаний лиц, работавших в проверяемом периоде в ООО "ТКФ АВТОСОЛО", необоснованны.

В соответствии с обязанностями комиссионера согласно заключенному с ним договору ООО "ТКФ АВТОСОЛО" осуществляло, помимо реализации запчастей, также и их доставку.

Такую доставку осуществляли непосредственно сотрудники ООО "ТКФ АВТОСОЛО" со склада ООО "Совинтеравтосервис".

В этой связи, сотрудники ООО "ТКФ АВТОСОЛО", которые в силу своих должностных обязанностей не имели представления о фактических и юридических взаимоотношениях между ООО "ТПК Инфо", ООО "ТКФ АВТОСОЛО" и ООО "Совинтеравтосервис", дали показания о том, у кого ими непосредственно осуществлялось получение того товара, который передавался покупателям.

Тот факт, что согласно показаниям генерального директора и главного бухгалтера ООО "ТКФ АВТОСОЛО" основным поставщиком комиссионера являлось ООО "ТПК Инфо", а согласно показаниям начальника складской службы и курьера комиссионера - ООО "Совинтеравтосервис", не свидетельствуют о том, что заключение договора комиссии не имело разумной экономической причины.

При этом, нарушений в порядке отражения в налоговом учете операций по реализации товара по договору комиссии ни у заявителя, ни у ООО "ТКФ АВТОСОЛО" не выявлено.

Выручка от реализации запчастей в полном объеме отражена Обществом в налоговом учете и в отчетности, также как и выручка от реализации ООО "ТКФ АВТОСОЛО" услуг по договору комиссии, что налоговым органом не оспаривается.

Доводы налогового органа о том, что организация - комиссионер была создана лишь для исполнения договора комиссии в интересах заявителя, но не для осуществления действительной экономической деятельности с целью извлечения прибыли, отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, ООО "ТКФ АВТОСОЛО" помимо взаимоотношений с ООО "ТПК Инфо", имело отношения с другими поставщиками - ООО "ТПК Сервис", ООО "ЮНИС", ООО "МегаТранс", соответственно, осуществляло деятельность не только по договору комиссии.

При этом согласно показаниям гр. Беловой A.M. (т. 5, л.д. 63-68), являвшейся главным бухгалтером организации - комиссионера, помимо заявителя, ООО "ТКФ АВТОСОЛО" имело договорные отношения с мелкими поставщиками запчастей ООО "Еврозапчасть", ЗАО "АВТ Моторс", ООО "Фильтр АГ" и др.

Перечисление комиссионером денежных средств на счета заявителя по данным налогового органа составляло только 61 % от всех перечислений.

Соответственно, оставшиеся 39% приходятся на часть деятельности ООО "ТКФ АВТОСОЛО", выходившую за рамки взаимоотношений с заявителем, что свидетельствует о том, что данная организация не была создана только лишь исключительно в целях исполнения договора комиссии.

При этом, ведение какой-либо организацией исключительно посреднической деятельности не противоречит требованиям ни налогового, ни гражданского законодательства.

Соответственно, заключение налогоплательщиком договора с контрагентом, осуществляющим посредническую деятельность, не свидетельствует как о недобросовестности налогоплательщика, так и контрагента.

Содержащиеся в оспариваемом решении налогового органа и в апелляционной жалобе доводы Инспекции о том, что после прекращения хозяйственных взаимоотношений с ООО "ТКФ АВТОСОЛО" сотрудники этой организации в мае, июне 2007 года были приняты на работу в общество с появлением нового структурного подразделения, не могут свидетельствовать об отсутствии экономической обоснованности тех расходов, которые были произведены и учены в целях налогообложения прибыли ранее указанного времени - в 2005-2006 гг. и первой половине 2007 года.

Доводы налогового органа о заключении участником ООО "ТКФ АВТОСОЛО" сделки по реализации доли в уставном капитале этого общества, совершенной в августе 2007 года, не имеют правового значения, поскольку указанная сделка не связана с деятельностью Заявителя - ООО "ТПК Инфо", которая осуществлялась в период наличия хозяйственных отношений по договору комиссии: с 2005 года по 1 полугодие 2007 года.

Указанная сделка не свидетельствует о совершении каких-либо нарушений налоговой законодательства именно обществом и, более того, не может являться подтверждением необоснованности расходов по договору комиссии, понесенных ранее даты совершения сделки по реализации доли в уставном капитале комиссионера.

Доводы налогового органа о заключении заявителем договора с комиссии с организацией, не имевшей опыта по реализации товаров, необоснованны, как правильно установлено судом первой инстанции, у комиссионера имелся штат сотрудников, для которых ООО "ТКФ АВТОСОЛО" являлось для них не первым местом работы и которые при этом имели опыт работы по розничной и мелкооптовой реализации аналогичных товаров, что подтверждается представленными в материалы дела трудовыми книжками сотрудников.

Доводы налогового органа о том, что комиссионер являлся для заявителя "искусственным звеном", создающим видимость осуществления эффективной экономической деятельности, отклоняется судом как документально неподтвержденный.

Как указано Конституционным Судом Российской Федерации в Определениях от 04.06.2007 г. N 320-О-П и N 366-О-П, основным критерием признания затрат обоснованными или экономически оправданными является их связь с деятельностью организации по извлечению прибыли: расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для деятельности, направленной на получение дохода. Причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Согласно п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53, обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Затраты общества в виде расходов по договору комиссии произведены в целях осуществления деятельности, направленной на получение дохода, и более того с таким доходом напрямую связаны.

Налоговым органом не отрицается факт перечисления комиссионером на счета заявителя сумм, полученных им от реализации запчастей, и дальнейшее отражение обществом этих сумм в составе выручки для целей налогообложения.

Соответственно, заключение договора комиссии позволило увеличить объемы выручки от реализации товаров (работ, услуг), что, в конечном счете, привело к увеличению налоговых поступлений Общества в бюджеты различных уровней.

То есть несение расходов по оплате комиссионного вознаграждения ООО "ТКФ АВТОСОЛО" было напрямую связано с увеличением экономического эффекта от осуществления обществом предпринимательской деятельности в результате заключения договора комиссии.

Доказательств, свидетельствующих о согласованности действий заявителя и комиссионера, их направленности на получение необоснованной налоговой выгоды, налоговым органом не представлено.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно признал незаконным оспариваемое по делу решение налогового органа в части доначисления и предложения уплатить налог на прибыль в сумме 862 423 руб. и соответствующие пени.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество привлечено к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ с нарушением законодательства о налогах и сборах (ст.ст. 10, 101, 106, 108, 110 НК РФ), а именно6 в отсутствие доказательств вины организации в инкриминируемом налоговом правонарушении, поскольку умысел общества в совершении правонарушения - неуплаты налога на прибыль может быть установлен лишь в случае установления указанного умысла у его должностных лиц либо его представителей, доказательств чего Инспекцией в нарушение ст.ст. 65, 200 АПК РФ не представлено.

Таким образом, каких-либо доказательств, подлежащих оценке в соответствии со ст. 71 АПК РФ, в обоснование квалификации действий общества по п. 3 ст. 122 НК РФ, налоговый орган не представил.

В оспариваемом решении и апелляционной жалобе Инспекция указала на то, что обществом допущено нарушение ст.ст. 236, 237 НК РФ в виде занижения налоговой базы по ЕСН в размере 4 187 109,50 руб. в связи с неправомерным неисчислением налога с сумм заработной платы сотрудникам ООО "ТКФ АВТОСОЛО", применявшим упрощенную систему налогообложения, которое, как указано в решении, фактически являлось структурным подразделением общества.

Суд апелляционной инстанции считает приведенные налоговым органом доводы незаконными и необоснованными по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 235 НК РФ налогоплательщиками единого социального налога признаются организации, производящие выплаты физическим лицам.

В соответствии с п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Налоговая база налогоплательщиков, указанных в абз. 2 и 3 п.п. 1 п. 1 ст. 235 НК РФ, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных п. 1 ст. 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В апелляционной жалобе Инспекции указано, что в нарушение указанных норм Общество, как фактический работодатель по отношению к сотрудникам ООО "ТКФ АВТОСОЛО", являвшимся, по мнению налогового органа, по сути, структурным подразделением общества, не исчислило ЕСН с заработной платы указанных сотрудников.

Вместе с тем, в силу ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого в соответствии со ст.ст. 57-62 ТК РФ.

Согласно ст. 56 ТК РФ, под трудовым договором понимается соглашение между работником и предприятием, по которому работник обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а предприятие обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором, соглашением сторон.

Заявитель ни до проверяемого периода, ни в проверяемом периоде до мая, июня 2007 года не заключало с сотрудниками ООО "ТКФ АВТОСОЛО" трудовых договоров на выполнение какой-нибудь работы по какой-либо должности, предусмотренной штатным расписанием общества.

Какие-либо иные договоры с указанными физическими лицами обществом также не подписывались.

При этом расчеты с физическими лицами, не состоящими в трудовых отношениях с Обществом и являющимися работниками ООО "ТКФ АВТОСОЛО", заявитель не производил, суммы вознаграждений указанным лицам не выплачивал.

Фактическое начисление и выплата заработной платы работникам ООО "ТКФ АВТОСОЛО" в проверяемом периоде производило это общество, что в оспариваемом решении под сомнение не поставлено.

ООО "ТКФ АВТОСОЛО" являлось самостоятельным юридическим лицом, осуществляло собственную предпринимательскую деятельность не только по оказанию услуг на основании договора комиссии, но и по реализации запасных частей к автомобилям, а также по оказанию услуг по эвакуации автомобилей.

Факт того, что заявитель и ООО "ТКФ АВТОСОЛО" являлись взаимозависимыми компаниями, не свидетельствует о том, что обществом, как налогоплательщиком, получена какая-либо необоснованная налоговая выгода в части исчисления ЕСН.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 под налоговой выгодой для целей указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (пункт 4 Постановления).

Взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (пункт 5 Постановления).

Соответственно, изложенный налоговым органом вывод о необходимости исчисления Обществом ЕСН в отношении заработной платы сотрудников ООО "ТКФ АВТОСОЛО" ввиду наличия взаимозависимости с данной организацией является неправомерным.

ООО "ТКФ АВТОСОЛО" в спорный период являлось самостоятельным налогоплательщиком.

При этом, налоговым органом не оспорен факт того, что, как самостоятельный налогоплательщик, ООО "ТКФ АВТОСОЛО" в полном объеме произвело уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005-2007 гг.

То обстоятельство, что ООО "ТКФ АВТОСОЛО" применяло упрощенную систему налогообложения, не может возлагать на общество обязанность по уплате ЕСН за это юридическое лицо.

В соответствии с п. 2 ст. 346.11 НК РФ освобождение организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения, от обязанностей по уплате налога на прибыль организаций, НДС (за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации), налога на имущество организаций, а также ЕСН установлено законодателем, которым при этом не введено норм, определяющих, что бремя по уплате этих налогов должны нести какие-либо другие юридические лица в целях компенсации потерь соответствующих бюджетов.

На основании ст. 346.22 НК РФ суммы налога при применении УСН зачисляются на счета органов Федерального казначейства для их последующего распределения в бюджеты всех уровней и бюджеты государственных внебюджетных фондов в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации.

Следовательно, применение упрощенной системы налогообложения, также как и применение общего режима налогообложения, предусматривающего уплату ЕСН в соответствии с главой 24 НК РФ, обеспечивает поступление платежей в бюджеты различных уровней и бюджеты фондов социального и обязательного медицинского страхования.

Таким образом, ООО "ТКФ АВТОСОЛО", произведя уплату налога по упрощенной системы налогообложения, обеспечило поступление соответствующих платежей в федеральный бюджет и в бюджеты фондов социального и обязательного медицинского страхования.

Таким образом, оспариваемое по делу решение налогового органа в части доначисления ЕСН в сумме 437 295 руб., соответствующих пени и налоговых санкций в сумме 174 918 руб. является незаконным, не соответствующим НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2009г. по делу N А40-72407/08-33-318 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.Н. Кольцова М.С. Кораблева