Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2009 г. N 09АП-4509/2008

г. Москва

06.05.2009 г.

N 09АП-6136/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 29.04.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.05.2009 г.

Дело N А40-67967/07-4-379

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Яремчук Л.А.

судей: Катунова В.И., Птанской Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергинной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СБМ+"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2009 г.

по делу N А40-67967/07-4-379, принятое судьей Назарцом С.И.

по иску (заявлению) ООО "СБМ+"

к ИФНС России N 26 по г.Москве

о признании частично незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Козлов О.А. по доверенности от 27.04.2009 г., Панков А.В. по доверенности от 27.04.2009 г., Жуков А.А. по доверенности от 27.04.2009 г., Дорогавцева Ю.В. по доверенности от 27.04.2009 г.

от ответчика (заинтересованного лица): Свершков А.П. по доверенности от 30.03.2009 г. N 02-14/14433

УСТАНОВИЛ

ООО "СБМ+" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 26 по г. Москве о признании частично незаконным решения от 22.10.2007 г. N 04-15/59697 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", вынесенного в отношении заявителя по результатам выездной налоговой проверки (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суд г. Москвы от 15.03.2008 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2008 г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.03.2008 г. по делу N А40-67967/07-4-379 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 31.07.2008 г. N КА-А40/6991-08 решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.03.2008 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2008 г. по делу N А40-67967/07-4-379 отменены и дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Направляя дело на новое рассмотрение, суда кассационной инстанции указал на необходимость истребовать у налогового органа материалы встречных проверок поставщиков ООО "Аникор", ООО "Интервино", ООО "ЭЛИН трейдинг", включая справки о расчетах с бюджетом, налоговые декларации, выписки банка, а также установить реальность осуществления операций по приобретению товаров, допросить в качестве свидетелей учредителей и генеральных директоров перечисленных организаций, при необходимости назначить экспертизу подписей (в том числе в банковских карточках), установить иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2008 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

При этом суд исходил из того, что оспариваемое по делу решение налогового органа является законным, соответствует действующему законодательству о налогах и сборах; в нарушение требований ст.ст. 172 и 252 НК РФ общество неправомерно отнесло на затраты, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, и применило налоговые вычеты по НДС по эпизодам, связанным с финансово-хозяйственными взаимоотношениями со следующими контрагентами - ООО "Аникор", ООО "Интервино", ООО "ЭЛИН трейдинг".

Не согласившись с принятым решением, ООО "СБМ+" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные обществом требования в полном объеме, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что показания учредителей и генеральных директоров контрагентов заявителя ООО "Аникор", ООО "Интервино", ООО "ЭЛИН трейдинг", которые в них отрицают свою причастность к учреждению данных организаций и подписания от их имени каких-либо документов, противоречивы и не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу и быть положены в основу судебного акта по делу. По мнению общества, представленные в налоговый орган и материалы дела документы (договора, счета-фактуры, платежные поручения) оформлены в соответствии с действующим законодательством о налогах и сборах и подтверждают право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по НДС и отнесение на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затрат в связи с осуществлением хозяйственных операций с перечисленными поставщиками. Ссылается, что налоговым органом не установлено неисполнения названными контрагентами заявителя своих договорных обязательств, представленные в материалы дела доказательства подтверждают факт реальности совершенных хозяйственных операций. В материалах дела отсутствуют и налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о аффилированности или взаимозависимости заявителя и его контрагентов, направленности их действий на получение необоснованной налоговой выгоды.

ИФНС России N 26 по г. Москве представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что общество неправомерно применило налоговые вычеты и отнесло на затраты документально неподтвержденные расходы, понесенные в связи с исполнением ООО "Аникор", ООО "Интервино", ООО "ЭЛИН трейдинг". В рамках мероприятий налогового контроля установлено, что указанные организации реальную хозяйственную деятельность не ведут; по адресам указанным в регистрационных документах не располагаются; не представляют или представляют "нулевую" налоговую отчетность, в которой в полном объеме не отражена реализация товаров (работ, услуг), не исчислен налог на прибыль и НДС к уплате в бюджет; опрошенные в ходе выездной налоговой проверки и в суде первой инстанции учредители и генеральные директора перечисленных организаций отрицают факт причастности к их учреждению и подписанию от их имени каких-либо первичных документов. По мнению Инспекции, действия заявителя и его контрагентов носят согласованный характер и направлены на получение необоснованной налоговой выгоды. В связи с чем, налоговый орган просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заявителя, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заинтересованного лица, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как видно из материалов дела, ИФНС России N 26 по г. Москве в период с 14.05.2007 г. по 13.07.2007 г. была проведена выездная налоговая проверка ООО "СБМ+" по вопросам соблюдения налогового законодательства в части правильности исчисления и своевременности уплаты: НДС, налога на прибыль, налога на имущество, транспортного налога, земельного налога, НДФЛ, ЕСН, акцизов за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г.; налога на рекламу - за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 13.09.2007 г. N 04-13/53, представленные заявителем возражения на него, ИФНС России N 26 по г. Москве вынесла оспариваемое по делу решение от 22.10.2007 г. N 04-15/59697, в соответствии с которым налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ: за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы - в виде взыскания штрафа в размере 1 661 039,35 руб.; за неполную уплату НДС в результате неправомерных действий - в виде взыскания штрафа в размере 584 735,96 руб.; обществу предложено уплатить вышеуказанные налоговые санкции, а также не полностью уплаченные следующие налоги: налог на прибыль за 2004-2005г.г. в сумме 8 305 196,77 руб. и пени по нему 2 237 834,74 руб.; НДС за 2004-2005г.г. в сумме 4 874 936,54 руб. и пени по нему 1 850 793,91 руб.; пени по НДФЛ в сумме 94,75 руб.; уменьшен на исчисленный в завышенном размере НДС, подлежащий возмещению из бюджета, на 1 353 961 руб., предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Заявитель обжалует решение налогового органа в полном объеме, за исключением части начисления пени по НДФЛ в сумме 94, 75 руб.

Указанное выше решение налогового органа в обжалуемой по настоящему делу части мотивировано тем, что документы, представленные заявителем в обоснование произведенных расходов и правомерности заявленных налоговых вычетов по операциям с ООО "Аникор", ООО "Интервино", ООО "ЭЛИН трейдинг" содержат недостоверные сведения (подписаны неустановленными лицами) и составлены с нарушением установленного порядка, следовательно, в соответствии с п. 1 ст. 252, ст. 169 НК РФ, ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ такие документы не могут приниматься в качестве подтверждающих расходы заявителя в целях налогообложения прибыли и обосновывающих налоговые вычеты. Кроме того, по мнению налогового органа, в действиях заявителя имеются признаки получения необоснованной налоговой выгоды, так как организации-контрагенты заявителя не являются реальными участниками предпринимательских отношений и их создание и деятельность не направлены на добросовестное участие в предпринимательской деятельности.

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции с учетом положений ст.ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ, Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" считает, что заявителем неправомерно включены затраты по хозяйственным операциям с ООО "Аникор", ООО "Интервино", ООО "ЭЛИН трейдинг" в состав расходов по налогу на прибыль, а НДС в состав налоговых вычетов, поскольку документы, подтверждающие данные хозяйственные операции подписаны от имени указанных организаций не установленными лицами.

Как видно из материалов дела, заявителем в спорный период были заключены следующие договоры на поставку алкогольной продукции: N 10 от 31.01.2005 г. с ООО "Аникор", б/н от 21.07.2004г. с ООО "Интерфино", N 30 от 10.10.2002г. с ООО "ЭЛИН трейдинг".

Налогоплательщиком в целях подтверждения обоснованности понесенных по названным договорам расходов и подтверждения права на применение налоговых вычетов по НДС в налоговый орган и материалы дела представлены следующие документы: копии договоров поставки, счета-фактуры, товарные накладные, платежные поручения и др. (т. 2 л.д. 58-141, т. 3 л.д. 1-74).

Заявитель считает, что им выполнены все условия, предусмотренные ст.ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ, для принятия к вычету НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "Аникор", ООО "Интервино", ООО "ЭЛИН трейдинг", а также включения затрат по хозяйственным операциям с указанными организациям в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с приведенными заявителем доводами по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 1 ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Пунктом 2 данной статьи предусмотрено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование и дата составления документа, наименование организации составившей документ, содержание хозяйственной операции, ее измерители в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц ответственных за совершение этой операции и их личные подписи.

Соответственно, документальным подтверждением расходов, понесенных налогоплательщиком учитывая положение ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" являются первичные учетные документы подтверждающие совершение хозяйственной операции, в результате которой организацией понесены затраты, составленные по формам содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации (соответствующие Постановления Госкомстата России) и содержащие подписи уполномоченных лиц.

В соответствии со ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ, счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по НДС, без которого налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком.

При этом, согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура, составленная с нарушениями требований п. 5, 6 ст. 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не может служить основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005г. N 93-О указано, что налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, счета-фактуры, подписанные неуполномоченным лицом, не могут являться основанием для предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению, независимо от установления факта реальной поставки товарно-материальных ценностей.

Статьей 53 ГК РФ, статьей 40 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусмотрено, что только руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договоры, акты приемки-передачи услуг, счета-фактуры, он также может выдавать любому лицу доверенность (издать приказ) на право подписи документов.

Согласно данным ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО "Аникор" числится Захарюженков Кирилл Александрович (т. 3 л.д. 120-129; т. 5 л.д. 81-82; т. 6 л.д. 28-29; т. 7 л.д. 61-62; т. 9 л.д. 97-98).

В ходе проведения мероприятий налогового контроля Захарюженков К.А. был допрошен инспекцией в качестве свидетеля и показал, что учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "Аникор" никогда не являлся, от имени данной организации никаких документов (договоров, счетов-фактур, накладных, платежных документов) не подписывал, расчетные счета в банках не открывал, доверенностей не выдавал. Название организации ООО "СБМ+" и фамилии руководителей нему незнакомы. Каким образом ООО "Аникор" было зарегистрировано на его имя, а также когда и каким образом он был назначен генеральным директором в данной организации пояснить не смог. Пояснил, что по поводу регистрации на его имя различных фирм он неоднократно вызывался в правоохранительные и налоговые органы (т. 4 л.д. 130-131).

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции судом первой инстанции в качестве свидетеля был допрошен Захарюженков Кирилл Александрович, предупрежденный об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний.

Захарюженков К.А. подтвердил показания данные им в ходе выездной налоговой проверки, показал, что он не являлся учредителем и руководителем ООО "Аникор", каких-либо документов, в том числе договоров, счетов-фактур, других первичных документов, от имении данной организации он не подписывал, доверенностей не выдавал.

Пояснил, что представленные ему на обозрение договор поставки N 10 от 31.01.2005 г., заключенный между ООО СБМ+" и ООО "Аникор", счета-фактуры, товарные накладные, выставленные от имени продавца ООО "Аникор" (т. 2 л.д. 57-141; т. 3 л.д. 1-74), он не подписывал, исполненные в них от его имени подписи ему не принадлежат.

Также Захарюженков К.А. показал, что он налоговую отчетность от имени ООО "Аникор" и других организаций он никогда не составлял и в налоговые органы не представлял. Имеющиеся в налоговых декларациях, сопроводительном письме от 20.01.2006 г., договоре банковского счета от 16.08.2004 г. между ООО "Аникор" и АКБ "АВАНГАРД" (ОАО), соглашении об осуществлении РКО по системе "клиент-банк", анкете клиента, заявлении на открытие и закрытие счета (т. 9 л.д. 44-53, 56) подписи ему не принадлежат.

Пояснил, что с 2002 г. по 2004 г. он работал курьером в юридической фирме "Юрмастер" без оформления трудового или гражданско-правового договора. При устройстве на работу от него потребовали копию паспорта. Однако о том, что на его имя и по его паспорту могут быть зарегистрированы какие-то организации, свидетеля никто не предупреждал.

Налоговым органом в материалы дела представлена расширенная выписка движения денежных средств по расчётному счету N 407028100400000004225 за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2005 г., согласно которой ООО "Аникор" вело деятельность по торговле алкогольной продукцией, в том числе, получало денежные средства в оплату товара от ООО "СБМ+".

По данным выписки из лицевого счета кредитовый и дебетовый обороты ООО "Аникор" по указанному расчетному счету за периоде 01.01.2005г. по 31.12.2005г. составили 118 281 977,15 млн. руб. и 118 242 720,22 руб.

Согласно данным налоговых деклараций по НДС реализация товаров (работ, услуг) ООО "Аникор" за 1 квартал 2005 г. составила 252 542 руб., сумма НДС 45 458 руб.; за 2 квартал 2005 г. - 0 руб., сумма НДС 0 руб.; за 3 квартал 2005 г. - 252 542 руб., сумма НДС 45 458 руб.; за 4 квартал 2005 г. - 0 руб., сумма НДС 0 руб.; за 9 месяцев 2005 г. - 504 542 руб.

По данным бухгалтерского учета ООО "СБМ+" за 1 квартал 2005 г. перечислило в адрес ООО "Аникор" 3 637 899,75 руб., в том числе НДС 554 933,86 руб.; за 2 квартал 2005 г. - 5 519 015,56 руб. в том числе НДС 841 883,73 руб.; за 3 квартал 2005 г. - 7 147 288,45 руб. в том числе НДС 1 090 264,34 руб.; за 4 квартал 2005 г. - 8 500 664,34 руб. в том числе НДС 1 296 711,51 руб.; за 9 месяцев 2005 г. - за 9 месяцев - 15 726 285,16 руб.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что выручка от реализации товаров, полученная от ООО "СБМ+", в налоговой отчетности ООО "Аникор" не отражена (т. 7 л.д. 138-139).

Согласно данным ЕГРЮЛ руководителем ООО "Интервино" числится Меркулов Сергей Игоревич (т. 3 л.д. 103-115, т. 4 л.д. 77-78, 80-97; т. 5 л.д. 83-86; т. 6 л.д. 24-27; т. 7 л.д. 63-66; т. 9 л.д. 99-101).

В ходе проведения мероприятий налогового контроля Меркулов С.И. был допрошен инспекцией в качестве свидетеля и показал, что от имени ООО "Интервино" никаких документов (договоров, счетов-фактур, накладных, платёжных документов) никогда не подписывал и к финансово-хозяйственной деятельности данной организации не никакого отношения. Об организации ООО "СБМ+" никогда не слышал, с должностными лицами данной организации не знаком. Пояснил, что работал курьером в юридической фирме, которая занималась регистрацией и ликвидацией юридических лиц. Свидетелю было предложено зарегистрировать ООО "Интервино" на его паспортные данные после чего сменить руководителя организации на другое лицо. Впоследствии его неоднократно вызывали в налоговые и правоохранительные органы, где он узнал, что до сих пор числится генеральным директором ООО "Интервино" (т. 3 л.д. 116-117).

Согласно данным ЕГРЮЛ Меркулов С.И. является учредителем, руководителем, главным бухгалтером в 31 организации.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции судом первой инстанции в качестве свидетеля был допрошен Меркулов Сергей Игоревич, предупрежденный об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний.

Меркулов С.И. подтвердил показания данные им в ходе выездной налоговой проверки, показал, что он не являлся учредителем и руководителем ООО "Интервино", каких-либо документов, в том числе договоров, счетов-фактур, других первичных документов, от имении данной организации он не подписывал, доверенностей не выдавал.

Пояснил, что представленные ему на обозрение договор поставки б/н от 21.07.2004 г. между ООО "Интервино" и ООО "СБМ+", счета-фактуры, товарные накладные (т. 2 л.д. 34-52), платежные поручения (т. 2 л.д. 53-56), он не подписывал, исполненные в них от его имени подписи ему не принадлежат.

При предъявлении свидетелю приобщенной к делу копии банковской карточки он пояснил, что рукописные записи в банковской карточке, заверенной нотариусом 10.06.2004 г. и образец подписи принадлежат ему.

Также Меркулов С.И. показал, что в 2003-2004 гг. он около одного месяца работал курьером в юридической фирме, которая занималась регистрацией и ликвидацией предприятий, названия фирмы не помнит. В его функции входила подача документов в налоговые органы, удостоверение подписей на банковских карточках у нотариусов. Фирмы на его имя регистрировались с тем условием, что после регистрации фирмы его должны были исключать из учредителей и руководителей. Подобным образом на его имя было зарегистрировано около 10 фирм, среди которых возможно была ООО "Интервино". За каждую регистрацию фирмы он получал вознаграждение от 500 руб. до 1 500 руб. в зависимости от объема выполненной регистрации работы с его участием. После увольнения из указанной фирмы ему начали приходить письма из налоговых органов по вопросам деятельности этих организаций.

После вызова для дачи показаний в рамках уголовного дела в Лефортовский суд он подал заявление в налоговую службу о том, что не является руководителем ООО "Интервино".

Налоговой инспекцией в материалы дела представлена справка ЕК "Агентство по страхованию вкладов", согласно которой 22.03.2006 г. у КБ "ПАНЭМСТРОЙБАНК" (ООО), где у ООО "Интервино" был открыт счет, отозвана лицензия на осуществление банковских операций, впоследствии указанный банк ликвидирован (т. 6 л.д. 34).

В судебном заседании суда первой инстанции была допрошена гражданка Украины Краевская М.С., работавшая в ООО "Интервино".

Краевская М.С. показала, что она с начала до середины 2004 г. работала в данной организации в должности операциониста. Фирма занималась торговлей алкогольной продукцией, ее генеральным директором являлся Меркулов, имени и отчества которого она не помнит и лично не знакома. Ее обязанности заключались в обработке документов по приходу и расходу товара. Рабочее место находилось на складе расположенном на севере г. Москвы (ул. Красной Сосны). На складе она не была, т.к. ее рабочее место было в офисе. При поступлении на работу ей была оформлена доверенность на право подписи документов, каких конкретно - она не помнит, но подписывала приходные и расходные накладные, справки, счета-фактуры, которые автоматически формировались программой в базе данных после введения сведений в товарную накладную. Название фирмы ООО "СБМ+" точно вспомнить не может, возможно, она и проходила в качестве покупателя или продавца.

В отношении предъявленных ей договора поставки между ООО "СБМ+" и ООО "Интервино", товарных накладных и счетов-фактур, пояснила, не может утверждать с принадлежности подписи на договоре Меркулову. Счета-фактуры и товарные накладные оформлялись операционистами. Всем операционистам было дано указание подписывать счета-фактуры и товарные накладные, где стояла фамилия Меркулов буквой "С", свою личную подпись в этих документах она не ставила.

Производилась ли фактическая отгрузка товара со склада, она не знает. Документы на склад отправлялись, по данным учета в компьютере остаток товара уменьшался. По данным учета товар уходил к покупателям и приходил от поставщиков.

Согласно данным налоговых деклараций по НДС реализация товаров (работ, услуг) ООО "Интервино" за 2 квартал 2005 г. составила 1 177 052,0 руб., сумма НДС к возмещению из бюджета составила 331 085 руб.; за июль 2004 г. реализация поставщика составила 1 959 476 руб., сумма НДС к возмещению из бюджета составила 3 234 руб.; за август 2004 г. реализация поставщика составила 3 222 313 руб., сумма НДС к возмещению из бюджета - 42 719 руб.; за сентябрь 2004 г. реализация составила 1 690 руб., сумма НДС к уплате - 9 616 руб.; за октябрь 2004 г. реализация поставщика составила 1 389 830 руб., сумма НДС к уплате 241 017 руб.; за ноябрь 2004 г. реализация составила 0 руб., сумма НДС к уплате - 0 руб.

По данным бухгалтерского учета ООО "СБМ+" за 1 квартал 2005 г. перечислило в адрес ООО "Интервино" за 2 квартал 2004 г. 12 249 591,95 руб., НДС 2 449 918,38 руб.; за июль июль 2004 г. 396 000 руб., в том числе НДС 66 000 руб., отгрузка составила 3 929 288,53 руб.; за август 2004 г. 858 000 руб., в том числе НДС 143 000 руб., отгрузка составила 857 366,66 руб.; за сентябрь 2004 г. 3 691 146,72 5., в том числе НДС 615 191,12 руб., отгрузки не было; за октябрь 2004 г. отгрузка в адрес ООО "Интервино" составила 307 419,91 руб.; за ноябрь 2004 г. 307 419,91 руб.

По данным налоговых деклараций по налогу на прибыль ООО "Интревино" за 2004 г. доход от реализации составил 12 578 764,0 руб. По данным бухгалтерского учета ООО "СБМ+" в 2004 году поставка алкогольной продукции от ООО "Интервино" в адрес ООО "СБМ+" составила 16 626 730,80 руб., НДС - 3 325 346,16 руб.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что, по данным налоговой и бухгалтерской отчетности ООО "ИНТЕРВИНО" (Форма N 2 "Отчет о прибылях и убытках", налоговая декларация по налогу на прибыль организаций, налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость) выручка от реализации товаров, полученная от ООО "СБМ+", в налоговой отчетности отражена не в полном объеме (т. 6 л.д. 35-148; т. 7 л.д. 139-140).

Согласно данным ЕГРЮЛ учредителем ООО "ЭЛИН трейдинг" числится Моторина Юлия Сергеевна, которая в проверяемом периоде являлась также руководителем предприятия. Должность генерального директора ООО "ЭЛИН трейдинг" в указанный период в течение некоторого времени занимал Косоуров Роман Александрович (т. 4 л.д. 3-14, 77, 98-113; т. 5 л.д. 87-89; т. 6 л.д. 21-23; т. 7 л.д. 67-69; т. 9 л.д. 102-103).

В ходе проведения мероприятий налогового контроля Моторина Ю.С. была допрошена инспекцией в качестве свидетеля и показала, что от имени ООО "ЭЛИН трейдинг" никаких документов, (договоров, счетов-фактур, накладных, платёжных документов), в том числе договор купли-продажи N 30 от 10.10.2002г., никогда не подписывала и к финансово-хозяйственной деятельности данной организации никогда никакого отношения не имела; доверенностей на подписание документов от имени ООО "ЭЛИН трейдинг" никому не выдавала; об организации ООО "СБМ+" никогда не слышала, ни с кем из должностных лиц данной организации не знакома. Пояснила, что в 2002 году работала в качестве курьера в юридической фирме (название не помнит), которая занималась регистрацией, ликвидацией фирм. По организации ООО "ЭЛЛИН трейдинг" сотрудниками юридической фирмы ей было сделано предложение зарегистрировать данную фирму на свои паспортные данные. После регистрации ей пообещали, что будут произведены действия, направленные на смену руководителя и учредителя организации на другое лицо. Однако впоследствии ее неоднократно вызывали в налоговые и правоохранительные органы для дачи объяснений по деятельности ООО "ЭЛИН трейдинг", где она числилась директором и на финансово-хозяйственных документах стоит якобы ее подпись, что не соответствует действительности (т. 4 л.д. 17-18).

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции судом первой инстанции в качестве свидетеля был допрошена Моторина Юлия Сергеевна, предупрежденная об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний.

Моторина Ю.С.подтвердила показания данные ей в ходе выездной налоговой проверки, показала, что она не являлась учредителем и руководителем ООО "ЭЛЛИН трейдинг", каких-либо документов, в том числе договоров, счетов-фактур, других первичных документов, от имении данной организации она не подписывала, доверенностей не выдавала.

Пояснила, что представленные ей на обозрение договор купли-продажи N 30 от 10.10.2002 г. между ООО "ЭЛИН трейдинг" и ООО "СБМ+" с дополнительным соглашением, счета-фактуры, товарные накладные, платежные поручения (т. 1 л.д. 121-137; т. 4 л.д. 3-14), она не подписывала, исполненные в них от ее имени подписи ей не принадлежат.

Предприятие ОАО "Московский винно-коньячный завод "КиН" ей неизвестно. Людей по фамилиям Тощев С.А., Ошкина О.И., Косоуров Р.А., Жукова Т.Э., Баландин Д.А., Рассказов А.В., Гусев А.Ф., Правдина Н.С., упомянутых в документах, она не знает.

В отношении принадлежности ей подписей в решении N 1 от 21.01.2002 г. о создании ООО "ЭЛИН трейдинг"; приказе N 3 от 01.08.2002 г. о возложении на нее обязанностей главного бухгалтера свидетель пояснить затруднилась (т. 4 л.д. 98-99).

В материалах дела имеется нотариально удостоверенное заявление Тощева С.А. от 24.04.2008 г. и показания Тощева С.А., которые он дал в судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда 13.05.2008 г., согласно которым Тощев С.А., бывший заведующий складом ООО "СБМ+", показал, что примерно в октябре 2002 г., в офисе ООО "ЭЛИН трейдинг" по адресу: г. Москва, Ленинградское шоссе, д. 67, он подписал по доверенности договор купли-продажи N 30 от 10.10.2002 г. от имени ООО "СБМ+". Со стороны ООО "ЭЛИН трейдинг" договор подписала Моторина Ю.С., которая предъявила ему свой паспорт (т. 5 л.д. 2, 18).

Свидетель Моторина Ю.С. пояснила, что Тощева Сергея Александровича она не знает, никогда с ним не встречалась. Никакого офиса по адресу: г. Москва, Ленинградское шоссе, д. 67 у нее не было, на склад ООО "СБМ+" она никогда не приезжала, где он находится не знает. Свой паспорт Тощеву С.А. никогда не предъявляла.

В отношении предъявленных документов арбитражных дел, рассмотренных Арбитражным судом г. Москвы, стороной в которых являлось ООО "ЭЛИН трейдинг", а также документов, полученные по определению суда из ГСУ при ГУВД по г. Москве (т. 5 л.д. 116-150; т. 6 л.д. 1-18), Моторина Ю.С. пояснила, что Султанова А.И., Ободовскую Н.Г., Витманас И.В., Арсеньеву С.А., на которых оформлены доверенности от имени ООО "ЭЛИН трейдинг", она не знает.

Решения N 4 от 31.03.2004 г. о назначении генеральным директором ООО "ЭЛИН трейдинг" Косоурова С.А. и N 5 от 12.08.2005 г. о назначении генеральным директором ООО "ЭЛИН трейдинг" Баландина Д.А. она не подписывала. Свидетель обратила внимание, что в решении N 4 от 31.03.2004 г. указаны реквизиты ее старого паспорта, хотя новый паспорт, который у неё имеется в настоящее время, она получила 08.01.2004 г. Доверенность на имя Ошкиной О.И. от 13.01.2004 г. она не составляла и не подписывала.

В отношении предъявленных свидетелю документов, полученные налоговым органом в рамках встречных проверок: налоговую отчетность, банковскую карточку, приказы по предприятию об учетной политике (т. 7 л.д. 124, 131-132, 141-150; т. 8 л.д. 1-7), а также копии счетов-фактур и доверенностей (т. 9 л.д. 116-120) пояснила, что на банковской карточке с образцами подписей подпись от ее имени ей не принадлежит. Каракозова А.Н., подпись которого также имеется в банковской карточке, она не знает, как и нотариуса Сидорова К.Е., удостоверившего подписи. Приказ N 12 от 30.12.2003 г. и адресованное в ИМНС России N 41 по г. Москве письмо об учетной политике ООО "ЭЛИН трейдинг" ей не знакомы, никогда их не издавала и не подписывала. Налоговую отчетность ООО "ЭЛИН трейдинг" не подписывала и не сдавала. Доверенности от 02.02.2004 г. на Жукову Т.Э. и от 10.10.2003 г. на Правдину Н.С. она никогда не выдавала, подпись от ее имени на доверенностях ей не принадлежит.

Наличие в сведениях из ЕГРЮЛ реквизитов ее паспорта свидетель объяснила тем обстоятельством, что у нее всегда при устройстве на работу, в том числе и при собеседованиях, требуют представить копию паспорта.

Также Моторина Ю.С. показала, что она с 1999 г. примерно 2-3 года работала курьером в разных юридических фирмах и в основном занималась доставкой папок с документами в налоговую инспекцию, в фонды и другие организации. В период работы курьером в юридических фирмах она подписывала документы, связанные с внесением изменений, регистрацией фирм: заявления, учредительные документы и иные необходимые для регистрации, которые были в сформированных папках. Подписание таких документов являлось условием работы в юридической фирме. Название юридической фирмы, где она работала в 2002 г., не помнит.

Свидетель не исключила, что могла подписать документы на регистрацию ООО "ЭЛИН трейдинг". Вместе с тем, счета-фактуры и товарные накладные она никогда не подписывала.

Моторина Ю.С. также показала, что никаких компьютеров в уставный капитал, указанных в решении N 1 от 21.01.2002 г. о регистрации ООО "ЭЛИН трейдинг", она никому не передавала, т.к. компьютеров у нее не было; счет в банке ООО "ЭЛИН трейдинг" она не открывала, акцизный склад указанной фирмы не учреждала, лицензию на право торговли алкогольной продукцией не получала; заявления в налоговую инспекцию и в правоохранительные органы о том, что она не имеет отношения к регистрации и деятельности фирм, свидетель не подавала.

В судебном заседании суда первой инстанции в качестве свидетеля также был допрошен Косоуров Р.А., подписи которого в качестве руководителя и главного бухгалтера имеются в счетах-фактурах, выставленных заявителю от имени ООО "ЭЛИН трейдинг".

Косоуров Р.А. подтвердил показания данные им в ходе выездной налоговой проверки, показал, что он не являлся учредителем и руководителем ООО "ЭЛЛИН трейдинг", каких-либо документов, в том числе договоров, счетов-фактур, других первичных документов, от имен данной организации он не подписывал, доверенностей не выдавал.

Пояснил, что в 2004 г. он за денежное вознаграждение представил свои паспортные данные и паспорт для регистрации юридических лиц (около 30 шт.), было ли в их числе ООО "ЭЛИН трейдинг" не помнит. Вместе с тем, никаких договоров, счетов-фактур, накладных и других документов, платёжных поручений на перечисление денег он от имени этих фирм, в том числе и от ООО "ЭЛИН трейдинг", не подписывал. При регистрации фирм ему сообщили, что организации регистрируются для последующей продажи и после продажи он будет выведен из их состава, как учредитель и руководитель.

Пояснил, что представленные ему на обозрение договор купли-продажи от 10.10.2002 г. N 20 между ООО "СБМ+" и ООО "ЭЛИН трейдинг", товарные накладные, счета-фактуры, разрешение на учреждение акцизного склада, лицензию (т. 1 л.д. 119-137), он не подписывал, подпись на них от его имени ему не принадлежит, фамилии Ошкина, Якубова, Жукова ему не знакомы.

В отношении предъявленных свидетелю документов, полученных налоговым органом в рамках встречных проверок: налоговую отчетность, банковскую карточку, приказы по предприятию об учетной политике (т. 7 л.д. 124, 131-132, 141-150; т. 8 л.д. 1-7), а также копии счетов-фактур и доверенностей (т. 9 л.д. 116-120) пояснил, что подпись в доверенности N 479 от 07.12.2004 г. похожа на его. В исковом заявлении и остальных доверенностях подпись однозначно не его. Фамилии Витманас, Арсеньева, Султанов, а также Моторина и Баландин ему не знакомы.

Показал, что неоднократно допрашивался в налоговых органах и правоохранительных органах по обстоятельствам деятельности зарегистрированных с его участием фирм после чего он обратился с письменным заявлением в МИ ФНС России N 46 по г. Москве, где сообщил, что фактически не является учредителем и руководителем этих фирм.

Свидетелю поступил ответ из МИ ФНС России N 46 по г. Москве, которым было предложено: написать в отношении всех фирм заявления в налоговые инспекции по месту их учёта о блокировке счетов; подать в установленном законом порядке заявления о ликвидации фирм и иные предложения. Указанные предложения свидетелем не исполнены, т.к. у него нет средств на оплату государственной пошлины.

Пояснил, что фирма ООО "СБМ+" ему не знакома, о ее существовании он узнал от представителей налоговой инспекции в связи с вызовом в суд.

По ходатайству заявителя при новом рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы было вынесено определение об истребовании доказательств из СЧ ГСУ при ГУВД г. Москвы: информацию о полных фамилиях, именах, отчествах местах жительства граждан: Сикачева О.М., Данишиной Д., Яшиной Ю., Краевской М.С., Ошкиной О.И., которые являлись работниками ООО "Аникор", ООО "Интервино", ООО "ЭЛИН трейдинг". Также были истребованы заверенные копии доверенностей, выданных указанным гражданам для представления интересов указанных предприятий перед ООО "СБМ+", иными юридическими и физическими лицами, в том числе доверенностей (приказов) на подписание от имени этих предприятий различных хозяйственных документов (договоров, счетов-фактур, счетов, актов и т.п.), а также копии протоколов допросов указанных лиц в качестве свидетелей по уголовному делу N 212755 по их взаимоотношениям с ООО "СБМ+", ООО "Аникор", ООО "Интервино", ООО "ЭЛИН трейдинг" (т. 5 л.д. 72-91).

Во исполнение указанного определения из СЧ ГСУ при ГУВД г. Москвы поступили сведения о том, что информация о лицах Сикачевой О.М., Данишиной Д., Яшиной Ю., а также выписанные на их имя доверенности в материалах уголовного дела отсутствуют.

В материалы дела были представлены копия допроса в качестве свидетеля Ошкиной О.И. от 09.07.2008 г. и копия доверенности на ее имя от ООО "ЭЛИН трейдинг" от 13.01.2004г. (т. 6 л.д. 17-20).

В ходе допроса свидетелей Моториной Ю.С. и Курашевой (Ошкиной) О.И. они отрицали свою причастность к оформлению доверенности, что отражено выше.

Сведений о месте нахождения других работников поставщиков заявителя ни органами милиции, ни самим заявителем не представлены.

Согласно протоколу выемки от 24.06.2008 г. у заявителя были изъяты, в том числе, доверенности: б/н от 02.02.2004 г. на имя Жуковой Т.Э., N 24 от 20.04.2004 г. на имя Краевского А.С., б/н от 10.10.2003 г. на имя Правдиной Н.С., б/н от 13.01.2004 г. на имя Ошкиной О.И., N 24 от 10.10.2003 г. на имя Краевской М.С. (т. 7 л.д. 70-76).

Заявителем в материалы дела представлены счета-фактуры N 95 от 12.01.2004 г. и N697 от 10.02.2004 г., выданные ему поставщиком ООО "ЭЛИН трейдинг" и подписанные операторами Правдиной, Жуковой, а также доверенности: б/н от 10.10.2003 г. на Правдину Н.С. и б/н от 02.02.2004 г. на Жукову Т.Э. (т. 9 л.д. 116-120).

Доверенности подписаны генеральным директором ООО "ЭЛИН трейдинг" Моториной Ю.С, которая, будучи допрошенной в качестве свидетеля, отрицала свою причастность к выдаче и подписанию доверенностей, а также к знакомству с лицами, на которых они оформлены.

Представленные заявителем в материалы дела справки к товарно-транспортным накладным в подтверждение движения алкогольной продукции также не являются доказательством участия Моториной Ю.С. и Косоурова Р.А. в деятельности ООО "ЭЛИН трейдинг". Моторина Ю.С. показала, что подписи ей не принадлежат. Кроме того, подписи Моториной Ю.С. и Косоурова Р.А. исполнены факсимиле (т. 7 л.д. 79-114; т. 9 л.д. 123-132).

Также определением Арбитражного суда г. Москвы были истребованы материалы из арбитражных дел, рассмотренных Арбитражным судом г. Москвы, по которым стороной является ООО "ЭЛИН трейдинг": копий доверенностей представителей ООО "ЭЛИН трейдинг", а также иных документов, подтверждающих полномочия на подписание искового заявления, представленных истцом в соответствии с п. 5 ст. 126 АПК РФ (т. 5 л.д. 92).

Полученные документы (доверенности, приказы о назначении руководителей - т. 5 л.д. 98-100; 113-150; т. 6 л.д. 1-16) были предъявлены свидетелям Моториной Ю.С. и Косоурову Р.А.

Свидетель Моторина Ю.С. пояснила, что не назначала на должности генеральных директоров ООО "ЭЛИН трейдинг" Косоурова Р.А. и Баландина Д.А. и что эти лица ей не знакомы.

Косоуров Р.А. отрицал факты знакомства с Моториной Ю.С, Баландиным Д.А., подписания и выдачи доверенностей Витманас И.В., Арсеньевой С.А., Султанову А.И., которые представляли интересы ООО "ЭЛИН трейдинг" в арбитражном суде.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что участие ООО "ЭЛИН трейдинг" в качестве истца по делам о взыскании задолженности с покупателей не является доказательством того, что представленные заявителем в ходе выездной налоговой проверки первичные документы бухгалтерского учета подписаны уполномоченными лицами данной организации.

В судебном заседании суда первой инстанции была допрошена в качестве свидетеля Курашева О.И., которая, по утверждению заявителя, ранее имела фамилию Ошкина и, работая в ООО "ЭЛИН трейдинг", подписывала счета-фактуры.

Курашева О.И. пояснила, что организация ООО "ЭЛИН трейдинг" ей не знакома, она никогда в ней не работала, чем занимается эта организация ей не известно. Она является частным предпринимателем, занимается торговлей детской одеждой. В браке состоит с 2003 г., однако фамилию поменяла по достижении 45 лет. Одной из причин явилось то, что на её прежнюю фамилию было зарегистрировано несколько фирм, свой прежний паспорт она никогда не теряла.

Суд предъявил свидетелю счета-фактуры, выставленные от имени продавца ООО "ЭЛИН трейдинг" покупателю ООО "СБМ+" (т. 1 л.д. 124-126, 130, 132).

Ознакомившись с документами, свидетель пояснила, что подпись в счетах-фактурах, исполненная от ее имени, а также рукописные записи Ошкина О.И. ей не принадлежат.

Также свидетель показала, что она доверенностей от ООО "Эллин трейдинг" на подписание счетов-фактур ей никто не выдавал, эта фирма ей не известна.

В отношении предъявленных ей копий протокола допроса Ошкиной О.И. от 09.07.2008г. в качестве свидетеля по уголовному делу, доверенности на Ошкину О.И. от 13.10.2004 г. от имени ООО "ЭЛИН трейдинг", подписанную Моториной Ю.С. (т. 6 л.д. 18-20), пояснила, что . она подтверждает свои показания на предварительном следствии, подписи в протоколе допроса принадлежат ей. Образец подписи, выполненный в доверенности от ее имени, ей не принадлежит. В доверенности имеются реквизиты ее старого паспорта.

Пояснила, что в организациях ОАО "Московский винно-коньячный завод "КИН", ООО "ЭЛИН трейдинг" ни она, ни ее родственники и знакомые не работали. Статус индивидуального предпринимателя у неё с 2002 г., состоит на налоговом учете в ИФНС России N 33 по г. Москве.

В представленных счетах-фактурах подпись в целом на ее подпись не похожа и ей не принадлежит.

Свидетель также пояснила, что ее неоднократно вызывали в правоохранительные органы по вопросу деятельности зарегистрированных на её имя организаций. В частности, следователь предъявил ей ксерокопию прежнего паспорта, однако фотография в нём была не её. Тогда же свидетелю сообщили, что по этому паспорту на её имя зарегистрирована фирма.

Фамилии Правдина, Жукова, Якубова, а также фамилия Чередниченко ей не знакомы.

Также налоговым органом в материалы дела представлены расширенные выписки движения денежных средств в отношении ООО "ЭЛИН трейдинг" за период с 01.01.2004 г. по 25.09.2008 г. по расчетному счету N 40702810200040000743 в Кировском филиале ОАО МИнБ", согласно которым предприятие вело деятельность по торговле алкогольной продукцией, в том числе в проверяемый период получало денежные средства в оплату товара от ООО "СБМ+".

Анализ налоговой отчетности ООО "Эллин трейдинг" свидетельствует о том, что сумма акциза к уплате в бюджет в размере 420 руб. исчислена организацией только в апреле 2005 г., в остальные налоговые периоды эта сумма равна 0. Объем отгруженной продукции (коньяк с содержанием спирта 40%) отражен в налоговой декларации по акцизам за апрель 2005 г. в незначительном количестве, в остальные периоды продукция не отгружалась (т. 7 л.д. 137-150; т. 8 л.д. 1-125-131-147; т. 9 л.д. 1-8).

Таким образом, оборот алкогольной продукции, отраженный в выписках по банковскому счету, в налоговой отчетности организацией не отражен.

По смыслу ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом налогового учёта, который позволяет определить поставщиков товара (работ, услуг), наименование приобретенных налогоплательщиком товаров (работ, услуг), их количество, стоимость и сумму налога.

Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с п. 6 ст. 169 НК РФ счёт-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени этой организации.

Подписание счетов-фактур неустановленными лицами лишает налогоплательщика возможности ссылаться на указанные счета-фактуры как на основания принятия НДС к вычету.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 15.02.2005 г. N 93-0 закрепил правовую позицию, в соответствии с которой п. 2 ст. 169 НК РФ обязывает налогоплательщика в качестве основания налогового вычета представлять только полноценный счёт-фактуру, содержащий все требуемые сведения и он не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленного по дефектному счёту-фактуре.

Таким образом, именно на налогоплательщика возложено бремя ответственности за неправильное оформление счетов-фактур продавцами товаров (работ, услуг).

Как видно из материалов дела, представленные заявителем в налоговый орган счета-фактуры, выставленные ему ООО "Аникор", ООО "Интервино", ООО "ЭЛИН трейдинг", не отвечают требованиям ст. 169 НК РФ, поскольку не содержат в силу п.п. 3 п. 5 и п. 6 ст. 169 НК РФ обязательных реквизитов: подписей руководителя и главного бухгалтера организации либо иного лица, уполномоченного на то приказом по организации или доверенность от имени организации.

Указанные в счетах-фактурах в качестве директоров и главных бухгалтеров Захарюженков К.А. , Меркулов С.И., Моторина Ю.С. и Косоуров Р.А. таковыми не являются. Доверенности на подписание счетов-фактур Ошкиной О.И., Жуковой Т.Э., Правдиной Н.С., Краевской М.С. полномочными лицами указанных организаций не выдавались.

Исправленные счета-фактуры по данным организациям заявителем ни в налоговую инспекцию, ни в суд не представлены.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, является основанием для получения налоговой выгоды только в том случае, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно ч.ч. 2, 4 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, считает, что все документы подтверждающие, по мнению заявителя, хозяйственные операции с ООО "Аникор", ООО "Интервино", ООО "ЭЛИН трейдинг", содержат недостоверные сведения, поскольку не подписаны руководителем или иными уполномоченными лицами указанных организаций.

Соответственно представленные заявителем документы (договоры, акты, счета-фактуры, и т.п.), не имеют юридической силы, не являются первичными учетными документами, подтверждающими на основании ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", ст. 252 НК РФ понесенные расходы.

Выставленные ООО "Аникор", ООО "Интервино", ООО "ЭЛИН трейдинг" счета-фактуры, составленные с нарушением п. 6 ст. 169 НК РФ, также не могут подтверждать право налогоплательщика на налоговые вычеты, так как указанные документы подписаны неустановленными лицами.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции, в том числе указал в случае необходимости назначить экспертизу подписей лиц, числящихся учредителями и руководителями перечисленных организаций (в том числе в банковских карточках).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции суд неоднократно предлагал сторонам определить свою позицию в отношении назначения почерковедческой экспертизы.

Налоговый орган против назначения такой экспертизы возражал, поскольку допрошенные в ходе выездной налоговой проверки и при судебном рассмотрении дела лица отказались от своего участия в деятельности организаций-поставщиков и от подписания документов.

Заявитель также не заявил ходатайства о назначении судебно-почерковедческой экспертизы, сославшись на отсутствие возможности произвести ее оплату.

В связи с этим, суд первой инстанции учитывая изложенное, а также показания свидетелей, отрицающих подписание ими первичных документов бухгалтерского учета, счел назначение почерковедческой экспертизы по своей инициативе нецелесообразным.

Суд апелляционной инстанции также считает несостоятельными доводы заявителя о неправомерности возложения на него ответственности за незаконные действия третьих лиц, нарушающих налоговое законодательство, поскольку согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов. При этом, такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товара (выполнению работ, оказание услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

Не могут быть приняты во внимание ссылки на наличие записей в ЕГРЮЛ о существовании организаций, поскольку указанное обстоятельство не может являться подтверждением проявления должной осмотрительности, так как при заключении договоров, подписании актов и оплате оказанных услуг, налогоплательщик не осведомился о наличии в указанных выше организациях действующего генерального директора, уполномоченного подписывать финансово-хозяйственные документы, не проверил полномочия лиц, с которыми вел переговоры.

То обстоятельство, что организации-контрагенты прошли государственную регистрацию, не означает, что государство взяло на себя ответственность за соблюдение этими организациями законности при осуществлении предпринимательской деятельности. Государственная регистрация предприятий носит уведомительный характер. Участники предпринимательской деятельности при ее осуществлении должны проявлять должную осмотрительность при выборе контрагентов. В данном случае, поскольку заявитель истребовал от контрагентов пакет документов, позволивший ему придти к выводу о добросовестности поставщиков, речь может идти о совершении в отношении заявителя мошенничества со стороны лиц, фактически осуществлявших деятельность от имени организаций-поставщиков. Заявитель не лишен права и возможности обратиться с соответствующим заявлением в правоохранительные органы, поставив, в том числе, вопрос о возмещении материального вреда.

Учитывая изложенное, представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами. Заявитель не мог не встречаться с руководителями организаций-контрагентов и не мог не проверить их полномочий, соответственно, не мог не знать, что документы от имени генеральных директоров подписывают иные лица.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что анализ представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о неправомерном включении заявителем затрат по хозяйственным операциям с ООО "Аникор", ООО "Интервино", ООО "ЭЛИН трейдинг" в состав расходов по налогу на прибыль, а НДС в состав налоговых вычетов, поскольку документы, подтверждающие данные хозяйственные операции подписаны от имени указанных организаций не установленными лицами.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что обжалуемое решение налогового органа соответствует нормам Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2009г. по делу N А40-67967/07-4-379 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.А. Яремчук

Судьи

В.И. Катунов Е.А. Птанская