Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2009 г. N 09АП-10777/2008

г. Москва

Дело N А40-33336/08-6-241

"13" мая_2009 г.

N 09АП-6477/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "06" мая_2009г.

Постановление изготовлено в полном объеме "13" мая 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева, судей М.С. Сафроновой, П.В. Румянцева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Универмонтаж" на решение Арбитражного суда города Москвы от "26" февраля 2009 года по делу N А40-33336/08-6-241, принятое судьей Селиверстовой Н.Н., по иску Общества с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Стройбетон-2000" к Обществу с ограниченной ответственностью "Универмонтаж" о взыскании задолженности в сумме 784 264,98 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 63 009,24 руб. по договору поставки от 01.01.2007г. N 02, а также расходов на оплату услуг представителя в размере 36 000 руб., по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Универмонтаж" к Обществу с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Стройбетон-2000" об уменьшении покупной цены поставленного товара по договору поставки от 01.01.2007г. N 02 на 395 000 руб., о взыскании убытков в размере 3 636 699,41 руб. и расходов на оплату услуг специалистов в размере 214 160 руб. при участии в судебном заседании: от истца - не явился, извещен

от ответчика - Морозова Л.С. по дов. от 21.04.2009, Клепиков А.Ф. по дов. от 07.07.2008

УСТАНОВИЛ

Решением от 26" февраля 2009 Арбитражный суд г. Москвы заявленные ООО Строительная фирма "Стройбетон-2000" требования удовлетворил в полном объеме. С ООО "Универмонтаж" взыскана в пользу ООО СФ "Стройбетон 2000" сумма задолженности в размере 784 264 руб.98 коп., 63 009 руб. 24 коп. проценты за пользование чужими денежными средствами, 36 000 руб. расходы на оплату услуг представителя, а также 14 972 руб. 74 коп. госпошлины. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

ООО "Универмонтаж" не согласилось с решением суда первой инстанции и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО СФ "Стройбетон 2000" требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое решение суда подлежит отмене, поскольку не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии с договором строительного подряда от 23.09!2005 г. ООО "Универмонтаж" (в дальнейшем "Ответчик") обязался выполнить строительство пятисекционного жилого дома по адресу: г. Троицк, Жилой дом, Микрорайон "В" (Академическая площадь, В-61 1 оч.). Заказчиком строительства выступил ЗАО "ПСО Универстрой" (в дальнейшем "Заказчик") (т.1л.д.96).

20.01.2005г. между Ответчиком и ООО СФ "Стройбетон-2000" (в дальнейшем "Истец") заключен договор поставки, согласно которому Истец обязался поставить автомобильным транспортом Ответчику готовые смеси (бетона и раствора), а Ответчик принять и оплатить товар (т.5 л.д.107). Дополнительным соглашением N 1 от 01.12.20005г. срок действия указанного договора был продлен до 31.12.2006г. (т.5л.д.110). Всего по договору от 01.12.2005г. поставлено бетона на общую сумму 23 620 880 рублей.

25.10.2006г. из части поставленного по упомянутому договору бетона была залита плита перекрытия секции 5-3-1. 01.01.2007г. между Истцом и Ответчиком заключен договор Поставки N 02, согласно которому Истцом обязался поставить Ответчику растворные и бетонные смеси, Ответчик - принять и оплатить поставленный товар согласно заявленным требованиям, (т.1 л.д.91).

В результате исполнения указанного договора всего за период с 09.01.2007г. по 26.07.2007г. Истцом было поставлено растворных и бетонных смесей на общую сумму 32 157 359,98 рублей. Задолженность Ответчика по указанному договору составила 784 264,98 рублей. 21.02.2007г. из части поставленного Истцом по договору от 01.01.2007г. бетона была залита плита перекрытия секции 5-2-5.

В ходе использования бетонных смесей установлено, что бетон, поставленный на стройплощадку по упомянутым договорам и используемый в плитах перекрытия 5-3-1 и 5-2-5 не соответствует требованиям ГОСТ 26633-91 "Бетоны тяжелые и мелкозернистые", а также предоставленным документам о качестве на бетонные смеси, что в итоге привело к снижению прочности бетона конструкции. Данный вывод подтверждается Актами:

- обследования перекрытия 5-3-1 от 29.08.2007г. (т.1 л.д.130, т.4 л.д.78),

- обследования перекрытия секции 5-3.1 от 10.07.2008г. (т.4 л.д.79,

- отбора образцов бетона из перекрытий 5-3-1 и 5-2-5 от 10.07.2008г. (т.1 л.д.143, т.4 л.д.73),

Данные акты составлены с участием представителей Заказчика и ООО СФ "Стройбетон 2000" и подтверждают, что в конструкцию перекрытия 5-3-1 бетон поставлен 25.10.2006г., в перекрытие 5-2-5 - 21.02.2007г. Указанные перекрытия изготовлены из бетонной смеси произведенной ООО СФ "Стройбетон - 2000". Одновременно Актами обследования от 29.08.2007г. и от 10.07.2008г. были выявлены "отстрелы" бетона в перекрытии 5-3.1.

По результатам испытаний бетона в перекрытиях 5-3-1 и 5-2-5, согласно Письму Проектного института архитектуры и градостроительства от 18.06.2007г. исх. N 448/07 указано, о необходимости усиления железобетонного перекрытия секции 5-3-1 и 5-2-5. "Согласно СНиП 3.03.01-87 "загружение конструкций расчетной нагрузкой допускается после достижения бетоном прочности не менее 100 процентов проектной", (т.1 л.д.107).

В этой связи Ответчиком были составлены сметы на усиление плит перекрытия подвала, согласно которых затраты на выполнение работ по усилению перекрытия секции 5-2.5 составляют сумму в размере 1 831 942,98 рублей, для секции 5-3-1 - 2 589 021,49 рублей. Всего - 4 420 964,47 рублей, (т.1. л.д. 118-125).

05.05.2008г. во исполнение п.4.3 договора от 01.02.2007г. (т.1 л.д.92) ООО "Универмонтаж" направил претензию (рекламацию), в которой просило ООО СФ "Стройбетон - 2000" устранить выявленные недостатки в секции 5-2-5, либо предоставить гарантию оплаты устраненных силами ООО "Универмонтаж" недостатков (т.1. л.д.126-129).

Для устранения указанных недостатков Ответчик заключил с ООО "Магапромстрой" 01.07.2008г. договор подряда N 1025, согласно которому общество обязалось произвести комплекс работ по усилению перекрытий секций 5-3-1 и 5-2-5. (т.2 л.д.61, 76).

Отказывая в удовлетворении встречного иска ООО "Универмонтаж" об уменьшении покупной цены поставленного некачественного товара и о взыскании убытков причиненных в результате ненадлежащего исполнения обязательств по договору, суд первой инстанции сослался на пункт 3.2 Договора от 20.01.2005г. (т.5 л.д. 107), согласно которому при несоответствии количества и качества продукции указанного в сопроводительных документах, Покупатель немедленно вызывает представителя Поставщика и с его прибытием фиксирует в двухстороннем акте все несоответствия поставленной продукции.

Одновременно с этим суд сослался на пункты 1.1, 1.2, 1.4 ГОСТа 18105-86 "Бетоны. Правила контроля прочности", согласно которым на предприятиях при изготовлении бетонной смеси и производстве сборных конструкций, а также на строительных площадках при бетонировании монолитных конструкций должны производиться статистический контроль и приемка бетона по прочности с учетом однородности. Контролю подлежат: прочность бетона в установленном проектной документацией промежуточном возрасте - для монолитных конструкций (при снятии несущей опалубки и т.д.); прочность бетона в проектном возрасте - для сборных и монолитных конструкций. Определение прочности бетона в партии производят на основе результатов испытаний образцов бетона согласно ГОСТ 10180-90 (далее - контроль по образцам), либо неразрушающими методами по действующим государственным стандартам на эти методы.

Вместе с тем, суд неправильно истолковал указанные строительные нормы.

Согласно пункту 1 статьи 474 Гражданского кодекса Российской Федерации, проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов и договором купли-продажи.

Согласно пункту 1.2 ГОСТа 18105-86 п. 1.2, прочность бетона определяется только в проектном возрасте. Проектный возраст определяется как время, в течение которого должно быть обеспечено достижение бетоном заданных требований по маркам, классам или по другим показателям, которое устанавливается в нормативно-технической документации на бетонные или железобетонные изделия.

Согласно ГОСТ 7473 п.4.2, ГОСТу 26633-91 пп.1.3.7 и 2.3, прочность бетона определяется только в проектном возрасте после 28 суток после его укладки в летний период, а в условиях зимы после наступления положительной температуры наружного воздуха выше 24 градусов. Выявление дефектов бетона типа "отстрела" бетона - примерно через один год.

В соответствии с пунктом 3.9 ГОСТ 10181-2000 результаты по проверке подвижности смеси заносятся в журнал входного контроля. В этой связи, проверка бетона при его приемке на строительную площадку производится только по его "удобоукладности", что и было сделано Ответчиком и отмечено в соответствующем журнале.

Таким образом, выявленные дефекты качества поставленного Истцом бетона являлись скрытыми, выявить которые в момент его приемки было невозможно и запрещено действующими строительными нормативами. Указанные недостатки были выявлены при наступлении положительной температуры. Отстрел бетона начался значительно позже после его залития. В этой связи, в части проверки качества поставленного бетона, Ответчик действовал в соответствии с законом и СНиП.

Выводы суда о том, что ООО "Универмонтаж" не представил доказательств контроля качества бетона при его получении и использовании, а также, что им предъявлялись претензии по качеству поставленного бетона в 2006 - 2007годах не соответствуют материалам и обстоятельствам дела.

Ответчиком предоставлены доказательства того, что им при получении и использовании бетона производился контроль его качества, а также то, что им предъявлялась претензия, в частности:

- 28.03.2007г. Центром качества "Престиж" проведено испытание бетона в секции 5-3-1 и 5-2-5 в результате которого выявлены отклонения от проектной прочности бетона (т.2 л.д.91);

- согласно Протоколу испытаний Центра качества "Престиж" распалубочная прочность бетона по представленным образцам-кубам секции 5-2-5 составляет 55 процентов от проектной (т.2 л.д.93);

- актом обследования перекрытия 5-3-1 от 29.08.2007г. составленным совместно с представителем Истца и Заказчика были выявлены отстрелы бетона (т.1 л.д.130);

- 26.10.2007г. Ответчик провел обследования несущих конструкций секции 5-2.5, в результате чего выявлена необходимость усиления перекрытия в связи с выявленными недостатками бетона (т.1 л.д.117);

- АПК "Эксперт" провел обследование перекрытий 5-3-1 и 5-2-5 и предоставил предварительные выводы - прочность бетона занижена против проектного значения на 39 процентов, что требует усиления конструкций (т.1 л.д.134);

- Согласно письму ООО "Универмонтаж" от 25.07.08г. исх. ном 671 (т.1 л.д.108-111) в НИИЖБ было проведено первоначальное исследование перекрытий 5-3-1 и перекрытия 5-2-5, согласно которому выявлены неоптимальный состав бетона, снижение его качества по отношению к проектной;

- 05.05.2008г. Истцу направлена претензия (рекламацию) с просьбой устранить выявленные недостатки в секции 5-2-5, либо предоставить гарантию оплаты уст раненных силами Ответчика недостатков (т.1. л.д. 126-129);

- согласно письму Заказчика от 19.01.2009г. выполняющего функции технического надзора за строительством, отсутствовали какие-либо нарушения со стороны ООО "Универмонтаж" по приемке бетона, его укладке в конструкции, уходу и температурному режиму выдерживания бетона в конструкции в зимний период в секции 5-2.5 и 5-3.1, не выявлено (т.4 д.л.д.107);

- для определения прочности бетона в перекрытии 5-3-1 письмом от 18.08.08 ООО "Униермонтаж" просит направить ответственного представителя ООО СФ "Стройбетон - 2000" (т.1 л.д.137);

- 08.08.08 Ответчик просит повторно направить представителя для повторного от бора проб в секции 5-3-1 (т.1 л.д. 140).

В обжалуемом решении суд первой инстанции указал, что ООО "Универмонтаж" не доказало сам факт нарушения обязательства со стороны ООО СФ "Стройбетон - 2000", не доказало причинную связь между нарушением обязательства по поставке и убытками, их размер, не предоставило в суд доказательств, свидетельствующих о причинении ущерба по договорам поставки.

Ссылаясь на поставку качественного бетона согласно предоставленных Истцом в суд документов - паспорт качества, сертификаты соответствия, результаты испытаний контрольных образцов бетона, суд первой инстанции не оценил упомянутые документам Ответчика, которые в свою очередь подтверждают, что в перекрытия 5-2.5 и 5-3.1 был поставлен бетон ненадлежащего качества и выявленные недостатки бетона возникли до его передачи Ответчику.

Ссылаясь в качестве основания для отказа в удовлетворении встречного иска ООО "Универмонтаж", суд сослался на положения статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации. В частности суд указал, что для наступления гражданско-правовой ответственности в соответствии с указанными нормами необходимо наличие состава правонарушения, включающего наличие убытков, противоправность поведения причинителя убытков, причинную связь между причинением убытков и противоправным поведением причинителя вреда.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 2 статьи 307 Кодекса, обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе. Ссылка суда на необходимость доказанности состава правонарушения ошибочна, поскольку в этом случае указанные отношения регулируются иным институтом - из причинения вреда (статья 1064 Кодекса).

В соответствии с пунктом 3 статьи 420 Кодекса, к обязательствам возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (статьи 307-419 Кодекса). Таким образом, отношения между ООО "Универмонтаж" и ООО СФ "Стройбетон -2000" возникли на основании договорных обязательств, что исключает наличие неправомерных действий.

В качестве доказательств наличия убытков в результате ненадлежащего исполнения Истцом своих обязательств по поставке качественного бетона ООО "Универмонтаж" предоставлены следующие документы:

- письмо Проектного института архитектуры и градостроительства от 18.06.2007г. исх N 448/07 о необходимости усиления железобетонного перекрытия секции 5-3-1 и 5-2-5. (т.1 л.д.107);

- смета на усиление перекрытий секции 5-3-1 (2 589 021,49 рублей) и 5-2-5 (1 831 942,98 рублей) (т.1. л.д. 118-125);

- письмо Проектного института архитектуры и градостроительства от 04.08.08г. на имя Заказчика о недостаточной прочности бетона в перекрытиях 5-2.5 и 5-3.1 и необходимости их усиления (т.1 л.д.146);

- договор подряда с ООО "Магапромстрой" от 01.07.2008г. N1025, согласно которому общество обязалось произвести комплекс работ по усилению перекрытий секций 5-3-1 и 5-2-5. (т.2 л.д.61, 76).

Суд первой инстанции не оценил указанные доказательства.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Также судом не дана оценка следующим доказательствам:

- заключению НИИЖБ от 20.09.2007г. проведенного на основании письма ООО "Универмонтаж" от 25.07.07г. исх. N 671 согласно которому в перекрытиях 5-3-1 и 5-2-5 выявлены неоптимальный состав бетона, снижение его качества по отношению к проектной (т.1 л.д. 108-111);

- Письму НИИ Мосстрой в котором делается вывод о некачественном бетоне в секции 5-2-5 и 5-3-1 (т.2, л.д, 86, т.4 л.д.101),

- Акту НИИМосстрой от 28.08.08 согласно которому выявлены нарушения в изготовлении бетонной смеси используемой в перекрытии 5-3-1. (т.5 л.д.114);

- Письму НИИМосстрой от 05.02.2009г. о причинах понижении прочности бетона в перекрытиях 5-3-1 и 5-2-5 (т.5 л.д.116);

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, ООО "Универмонтаж" предоставило в суд первой инстанции достаточно доказательств свидетельствующих о:

- поставке Истцом бетона используемого в перекрытиях 5-3-1 и 5-2-5;

- ненадлежащем качестве бетона использованного в указанных перекрытиях;

- необходимости усиления перекрытий, в которые заливался некачественный бетон;

- сумме убытков, которые Ответчик должен понести для восстановления своего нарушенного права (проведением необходимых работ, связанных с усилением перекрытий).

Что касается наличия в материалах дела двух совершенно разных заключений НИИЖБ от 20.09.2007г. проведенного на основании письма ООО "Универмонтаж" от 25.07.07г. исх. ном 671, а также от 06.11.07 (т.1 л.д.114-116) в котором причина нарушения качественных показателей бетона является наличие вредных примесей в составляющих компонентах, которые привели к "отстрелам" бетона и рекомендуется устройство подвесных потолков, суд апелляционной инстанции полагает следующее:

Заключение N 1 от 20.09.2007г. получено на основании письма ООО "Универмонтаж", после получения всех необходимых проб и замеров (т.1 л.д.109).

Заключение N 2 от 19.12.07 (т.3 л.д.12), которым подтверждена некачественность бетона, однако указано что структура поверхностного слоя бетона существенно изменена вследствие размораживания, что привело к снижению плотности и прочности бетона, получено после направления Заключения N 1 Истцу и обращения истца в НИИЖБ.

Указанное заключение (N 2) было дано после обращения Истца к заместителю директора НИИЖБ д.т.н. В.Ф.Степановой, которая принимала участие в судебном заседании в качестве представителя ООО СФ "Стройбетон - 2000". В последующем все заключения и письма от НИИЖБ направлялись за подписью Степановой В.Ф., действующей в качестве представителя ООО СФ "Стройбетон - 2000" и, в этой связи, указанные документы не могут считаться достоверными. Данный вывод подтверждается следующими материалами:

- письмо от ООО СФ "Стройбетон-2000" на имя заместителя директора НИИЖБ д.т.н. Степановой В.Ф. (т.4 л.д. 7);

- письмо НИИЖБ от 19.12.08 исполнитель Степанова В.Ф. (т.4 л.д. 13)

- письмо НИИЖБ от 10.02.2009г. исх. АС-13-101 о поставке качественной бетонной смеси, отвечающей требованиям действующих строительных норм и страндартов, а также в соответствии с условиями договора поставки исполнитель Степанова В.Ф. (т.6л.д.98);

- письмо НИИЖБ от 10.02.09 исх.ном АС-13-101 об оценке Технического заключения ООО АПК "Эксперт" от 30.10.2008г. о грубых, по мнению истца, нарушениях при составлении указанно го заключения. Исполнитель Степанова В.Ф. (т.6л.д.102);

- протокол судебного заседания, согласно которому В.Ф.Степанова принимает участие в деле в качестве представителя ООО СФ "Стройбетон - 2000" (т.6 л.д. 104, 105).

Также не оценено судом первой инстанции заключение НИИЖБ N 1 и перечисленные заключения НИИМосстрой о качестве бетона. Не получили также оценки суда результаты испытаний бетона Центром качества "Престиж".

В соответствии со статьей 309 Кодекса, обязательства должны исполняться надлежащим образом. Статьей 393 Кодекса уставлено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 15 Кодекса, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Согласно статье 518 Кодекса, Покупатель, которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Кодекса. Если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца соразмерного уменьшения покупной цены.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что в удовлетворении искровых требований ООО СФ "Стройбетон - 2000" следует отказать, а встречный иск ООО "Универмонтаж" подлежит удовлетворению в полном объеме.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "26" февраля 2009 года по делу А40-33336/08-6-241 отменить.

Отказать ООО Строительная фирма "Стройбетон-2000" в удовлетворении исковых требований о взыскании с ООО "Универмонтаж" суммы задолженности в размере 784 264,98 руб. проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 63 009,24 руб., расходы по уплате услуг представителя в размере 36 000 руб., а также государственную пошлину за рассмотрение искового заявления в размере 14 972,74 руб.

Взыскать с ООО Строительная фирма "Стройбетон-2000" в пользу ООО "Универмонтаж" убытки в размере 3 636 699,41 руб. связанные с устранением недостатков по улучшению секций 5-2-5 и 5-3-1, убытки, связанные с оплатой услуг специалистов при получении заключения о качестве бетона в размере 214 160 руб., а также расходы, связанные с оплатой государственной пошлины за рассмотрение встречного иска в размере 45 096,65 руб. Уменьшить покупательную цену поставленного бетона по договору от 20.05.2005г. на сумму 395 000 руб. и по договору поставки от 01.01.2007г. на сумму 395 000 руб.

Взыскать с ООО Строительная фирма "Стройбетон-2000" в пользу ООО "Универмонтаж" расходы, связанные с оплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи

М.С. Сафронова П.В. Румянцев