Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2009 г. N 09АП-10104/2008, 09АП-6912/2009

г. Москва

15.06.2009 г.

N 09АП-6912/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 09.06.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.06.2009 г.

Дело N А40-10218/08-151-32

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей: Кольцовой Н.Н., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 6 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2009 г.

по делу N А40-10218/08-151-32, принятое судьей Чекмаревым Г.С.

по иску (заявлению) ОАО "Кондитерская фабрика "Ударница"

к ИФНС России N 6 по г.Москве

третье лицо ООО "Коминстэк"

о признании частично недействительным решения и обязании возместить НДС, пени, штраф

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Воробьев А.М. по доверенности от 23.06.2008 г. N 79, Коненков А.А. по доверенности от 31.03.2008 г. б/н

от ответчика (заинтересованного лица): Радчук А.А. по доверенности от 07.12.2006 г.

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

ОАО "Кондитерская фабрика "Ударница" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ИФНС России N 6 по г.Москве о признании недействительным решения от 04.12.2007 г. N 16-10/56656 в части предложения уплатить недоимку по НДС в размере 7 174 406 руб., пени в размере 2 624 389 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 398 881 руб., по ст.123 НК РФ в виде штрафа в размере 51 330 руб., по п. 2 ст. 120 НК РФ в виде штрафа в размере 15 000 руб. и об обязании Инспекции возместить путем возврата НДС за 2004-2005гг. в сумме 6 994 406 руб., пени по НДС за 2004-2005гг. в сумме 2 624 389 руб., штраф за неуплату НДС за 2004-2005гг. в сумме 1 398 881 руб., штраф за неправомерное не перечисление сумм налога на доходы физических лиц за 2004-2005гг. в сумме 51 330 руб., штраф за грубое нарушение организацией правил учета доходов и расходов объектов налогообложения, если эти деяния совершены в течение более одного периода в сумме 15 000 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2008 г. заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2008 г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2008 г. по делу N А40-10218/08-151-32 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.11.2008 г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2008 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2008 г. по делу N А40-10218/08-151-32 отменены в части признания незаконным решения ИФНС России N 6 по г. Москве от 04.12.2007 г. N 16-10/56656 в части доначисления НДС в размере 7 155 730 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на необходимость с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установить обстоятельства, связанные с возможностью подрядчика (ООО "Коминстэк") и его субподрядчиков, выполнить подрядные работы у заявителя с учетом их материальных, финансовых и трудовых ресурсов, а также установить, сформирована ли база для возмещения НДС из бюджета.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2009 г. признано недействительным решение ИФНС России N 6 по г. Москве от 04.12.2007 г. N 16-10/56656 в части предложения уплатить недоимку по НДС в размере 7 155 730 руб., соответствующих сумм пени и штрафа; на Инспекцию возложена обязанность возместить обществу НДС в размере 6 994 406 руб., пени в размере 2 624 398 руб. и штраф в размере 1 398 881 руб.

При этом суд исходил из того, что оспариваемое по делу решение Инспекции в указанной части является незаконным, заявителем в установленном ст.ст. 171 и 172 НК РФ порядке подтверждено право на применение налоговых вычетов по НДС.

Не согласившись с принятым решением, ИФНС России N 6 по г.Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права. В обоснование своей правовой позиции налоговый орган указывает на то, что действия заявителя и его контрагента - ООО "Коминстэк" направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, поскольку в рамках встречной проверки подрядчика установлено, что названная организация не имеет объективных условий для ведения предпринимательской деятельности в силу отсутствия на балансе основных средств, производственных активов, транспортных средств и технического персонала, что свидетельствует о том, что она создана не для осуществления реальной экономической деятельности, а с целью оказания действующим организациям содействия в незаконном уменьшении расходов и увеличении налоговых вычетов; в рамках встречных проверок субподрядчиков ООО "Тех-Норд-Поставка", ООО "ОрионГрупп", ООО "Олимп", ООО "Мерлон", ООО "СК Диалог", ООО "Диалог", ООО "Валегранд", ООО "Проминвест", ООО "Лионикс", ООО "Норд", ООО "ЕвросСтройПарк", ООО "Стройснабцентр", ООО "Алексис", ООО "Вестбизнес", ООО "Альтаир", ООО "Экон-М", ООО "Стайл-Инвест", ООО "Градостроительство", ООО "Верона", ООО "Промуниверсал", ООО "Стройресурс", ООО "Спецтехстрой", ООО "Рон-Экспо", ОАО "ЦентротрансЖелезоБетон", ООО "Версия Проф" установлено, что данные организации не располагаются по адресам, указанным в учредительных документах; не представляют или представляют нулевую налоговую отчетность; выявленные и установленные в ходе налоговой проверки физические лица согласно компьютерной базе данных комплексных сведений о налогоплательщиках - КСНП, значатся учредителями, руководителями и главными бухгалтерами одновременно у значительного числа юридических лиц или отрицают свою причастность к деятельности названных организаций и подписания от их имени каких-либо документов.

ОАО "Кондитерская фабрика "Ударница" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, указывая на то, что представленные в налоговый орган и материалы дела документы (договора, счета-фактуры, акты выполненных работ и др.) подтверждают право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по НДС в связи с осуществлением хозяйственных операций с контрагентом - ООО "Коминстэк"; налоговым органом не установлено неисполнения подрядчиком и субподрядчиками заявителя своих договорных обязательств, принятые сторонами обязательства по договорам реально исполнены; действующее налоговое законодательство не предусматривает какой-либо зависимости либо взаимообусловленности реализации прав отдельного добросовестного налогоплательщика от соблюдения требований налогового законодательства иными субъектами налоговых правоотношений в многостадийном процессе уплаты обязательных платежей в бюджет; подрядчик ООО "Коминстэк" является действующей организацией, зарегистрированной в установленном порядке, имеющей лицензии на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений; вопреки доводам налогового органа в материалы дела представлены документы, подтверждающее факт уплаты налогов и сборов в бюджет и факт наличия финансово-хозяйственных отношений с заявителем; налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что действия заявителя направлены на получение необоснованной налоговой выгоды. В связи с этим просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

Представитель ООО "Коминстэк", надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. Суд счел возможным рассмотреть дело в его отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ИФНС России N 6 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка общества, по результатам которой составлен акт от 28.09.2007 г. N 16-10/55877 и вынесено решение 04.12.2007 г. N 16-10/56656, обжалуемой частью которого заявителю предложено уплатить недоимку по НДС в размере 7 174 406 руб., пени в размере 2 624 389 руб.; налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 2004-2005 гг. в виде штрафа в размере 1 398 881 руб., по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 51 330 руб., по п. 2 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение организацией правил учета доходов и расходов объектов налогообложения в виде штрафа в размере 15 000 руб.

Указанное выше решение налогового органа в части доначисления НДС в размере 7 155 730 руб., соответствующих сумм пени и штрафа мотивировано тем, что в действиях заявителя имеются признаки получения необоснованной налоговой выгоды, так как организации-контрагенты (подрядчик и субподрядчики) заявителя не являются реальными участниками предпринимательских отношений и их создание и деятельность не направлены на добросовестное участие в предпринимательской деятельности.

Инспекция в обжалуемом решении указывает, что в ходе контрольных мероприятий в отношений указанных организаций-контрагентов, установлено следующее:

организации не представили документы в ответ на требования налогового органа, у организаций субподрядчиков имеются признаки "фирм-однодневок" (адрес "массовой" регистрации, "массовый" руководитель, "массовый" учредитель, "массовый" заявитель), организации прекратили сдавать налоговую отчетность;

получены объяснения руководителей, учредителей данных субподрядных организаций о том, что они не являются и не являлись руководителями и должностными лицами данных организаций, никаких документов не подписывали, деятельность организаций осуществлялась без их участия;

данные организации не имеют объективных условий для ведения предпринимательской деятельности в силу отсутствия технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

не представляли или представляли в налоговый орган по месту учета "нулевые" декларации или декларации с незначительным начислением налогов, то есть намеренно не исполняли своих обязанностей по уплате налога;

заявитель, избрав в качестве контрагентов недобросовестных налогоплательщиков, вступая с ними в правоотношения, был свободен в выборе партнеров и должен был проявить такую степень осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений, негативные последствия выбора партнеров не могут быть переложены на бюджет.

Как видно из материалов дела, заявителем в спорный период с ООО "Коминстэк" были заключены следующие договоры: договор N 1 от 15.01.2004 г. на ремонтно-строительные виды работ, договор N 2 от 15.01.2004 г. на сантехнические виды работ, договор N 3 от 15.01.2004 г. на электромонтажные виды работ, договор N 1 от 01.01.2005 г. на ремонтно-строительные работы, договор N 2 от 30.12.2004 г. на ремонт электрооборудования, договор N 3 от 20.01.2005 г. на ремонт сантехнического оборудования, а также дополнительные соглашения к ним.

В целях подтверждения права на применение налоговых вычетов по НДС заявителем в налоговый орган и материалы дела были представлены следующие документы: копии договоров, дополнительных соглашений к ним, копии строительных лицензий ООО "Коминстэк"; по каждому дополнительному соглашению сметы; акты; акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3; счета; счета-фактуры; сметы на выполнение работ; дефектные ведомости; требования-накладные о получении материалов для проведения работ со склада заявителя; отчеты ООО "Коминстэк" об израсходованных материалах при проведении соответствующих работ; акты допуска; платежные поручения по оплате заявителем выполненных работ и приобретенных ООО "Коминстэк" материалов (т. 5 л.д. 132-134, т. 17 л.д. 1-7, т. 24 л.д. 1-7, т. 32 л.д. 1-7, т. 47 л.д. 1-5, тома 17-102).

Заявитель считает, что им выполнены все условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, для принятия к вычету НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "Коминстэк", поскольку счета-фактуры, полученные от указанной организации, оформлены в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ, и подтверждают право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по НДС.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявитель документально не подтвердил правомерность применения налоговых вычетов в связи с осуществлением финансово-хозяйственных операций с ООО "Коминстэк" по следующим основаниям.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что заявитель в спорный период включил в состав налоговых вычетов суммы НДС за товары (работы, услуги) по следующим договорам с ООО "Коминстэк":

договор N 1 от 15.01.2004 г. на ремонтно-строительные виды работ;

договор N 2 от 15.01.2004 г. на сантехнические виды работ;

договор N 3 от 15.01.2004 г. на электромонтажные виды работ;

договор N 1 от 01.01.2005 г. на ремонтно-строительные работы;

договор N 2 от 30.12.2004 г. на ремонт электрооборудования;

договор N 3 от 20.01.2005 г. на ремонт сантехнического оборудования.

Указанные работы на объекте осуществлялись посредством привлечения следующих порядных организаций: ООО "Коминстэк" (подрядчик) и ООО "Тех-Норд-Поставка", ООО "ОрионГрупп", ООО "Олимп", ООО "Мерлон", ООО "СК Диалог", ООО "Диалог", ООО "Валегранд", ООО "Проминвест", ООО "Лионикс", ООО "Норд", ООО "Алексис", ООО "ЕвросСтройПарк", ООО "Стройснабцентр", , ООО "Вестбизнес", ООО "Альтаир", ООО "Экон-М", ООО "Стайл-Инвест", ООО "Градостроительство", ООО "Верона", ООО "Промуниверсал", ООО "Стройресурс", ООО "Спецтехстрой", ООО "Рон-Экспо", ОАО "ЦентротрансЖелезоБетон", ООО "Версия Проф", ООО "Эльма", ООО "Бора", ООО "Терис", ООО "Шервуд", ООО "Бизнес Центр", ООО "Сфинкс", ООО "Рент Сервис" (субподрядчики).

В ходе мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Коминстэк" (т. 106 л.д. 1-41, т. 114 л.д. 114-132) установлено, что данная организация НДС в бюджет по месту налогового учета в 2004-2005 гг. не уплачивала; по месту нахождения данная организация не располагается; истребованные у организации документы в целях подтверждения совершения финансово-хозяйственных отношений с ОАО "Кондитерская фабрика "Ударница" не представлены.

Кроме того, в рамках встречной проверки ООО "Комистэк" установлено, что данная организация в течение четырех месяцев неоднократно переходила на учет из одного налогового органа в другой, не представляя какие-либо документы, подтверждающие взаимоотношения как с ОАО "Кондитерская фабрика "Ударница", так и с субподрядными организациями.

Согласно выписки банка, полученной по запросу налогового органа из Стромынского отделения N 5281 Сбербанка России, поступления денежных средств на расчетный счет ООО "Коминстэк" за 2004 год составили 36 258 968 руб., за 2005 год - 29 638 466 руб.

Из них, сумма доходов, полученная от ОАО "Кондитерская фабрика "Ударница", за 2004 год составила 34 859 957 руб., за 2005 год - 28 666 076 руб.

Расходы организации составили: за 2004- год - 36 258 611 руб.; за 2005 год - 29 638 467 руб.

Таким образом, прибыль по итогам года ООО "Коминстэк" являющегося контрагентом заявителя за 2004 г. составила 357 руб., за 2005 г. - убыток 1 руб.

Указанное подтверждает вывод налогового органа о том, что ООО "Коминстэк" НДС в бюджет за соответствующие периоды (2004-2005 гг.) не уплачивало, а исчисленный подрядчиком к уплате НДС значительно меньше, чем ОАО "Кондитерская фабрика "Ударница" заявила к возмещению.

Также ИФНС России N 6 по г.Москве направлены уведомления на имя руководителя ООО "Коминстэк" Хайретдинову Надиру Сямиулловичу в целью дачи объяснений и представления документов по факту оказанных работ.

Руководитель ООО "Коминстэк" в налоговый орган для дачи пояснений не явился.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции судом первой инстанции был допрошен в качестве свидетеля Хайретдинов Н.С., который показал, что он действительно являлся руководителем ООО "Коминстэк" в 2004-2005 гг., заключал договора с ОАО "Кондитерская фабрика "Ударница", однако часть работ по этим договорам были поручены субподрядным организациям, наименование которых он не помнит (т. 119 л.д. 99).

Согласно ч. 2, 4 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что несмотря на подтверждение Хайретдиновым Н.С. реальность заключения договоров с заявителем, подтвержденное материалами дела отсутствие у ООО "Коминстэк" основных средств, неуплата налогов, фактическое отсутствие работников и зарплаты, убыточность деятельности, получение практически всей выручки от ОАО "Кондитерской фабрики "Ударница" свидетельствует о том, что она создана не для осуществления реальной экономической деятельности, а с единственной целью оказания действующим организациям содействия в незаконном уменьшении расходов и увеличении налоговых вычетов, то есть получении необоснованной налоговой выгоды.

Денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО "Коминстэк" перечислялись в день поступления или на следующий день на счета организаций, формально названных субподрядчиками под видом оплаты субподрядных работ.

ООО "Комистэк" не имеет объективных условий для ведения предпринимательской деятельности в силу отсутствия на балансе основных средств, производственных активов, транспортных средств и технического персонала и за весь период спорных правоотношений не производило расходов, связанных с оплатой аренды помещения, техники, коммунальных услуг, услуг связи. Более того, в этой организации не выплачивалась заработная плата в связи с отсутствием персонала.

Таким образом, ООО "Комистэк" не могло заключить с заявителем и субподрядчиком какие-либо договоры, а также исполнять комплекс обязанностей подрядчика (по отношению к заявителю) и субподрядчика (по отношению к заказчикам) в связи с отсутствием для этого необходимых ресурсов.

В ходе мероприятий налогового контроля также проведены встречные проверки субподрядчиков ООО "Коминстэк" в ходе которых установлены следующие обстоятельства (т. 103 л.д. 37-54, 77-90, 91-140, т. 104 л.д. 1-150, т. 105 л.д. 55, 61-64, 97-99, 115, т. 106 л.д. 42-150, т. 107 л.д. 83-98, 98, т. 113 л.д. 12-16, 96-100).

ООО "Тех-Норд-Поставка"

Согласно данным ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "Тех-Норд-Поставка" является Кулагин Владимир Николаевич.

В своих объяснениях, полученных в порядке ст. 90 НК РФ, Кулагин В.Н.сообщил, что он никогда не являлся учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "Тех-Норд-Поставка", на должность руководителя общества никого не назначал, доверенности на представление интересов от имени ООО "Тех-Норд-Поставка" никому не выдавал; бухгалтерскую и налоговую отчетность от имении данной организации, а также договор с ООО "Коминстэк" и счета-фактуры он не подписывал; фактическое местонахождение организации ему не известно; название организации ООО "Коминстэк" и ее руководитель Хайретдинов Н.С. ему не знакомы; терял паспорт.

По данным ИФНС N 18 по г. Москве, (исх. N 18384 от 28.08.2007 г.) данная организация относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность, по адресу, указанному в учредительных документах, организация не располагается.

ООО "ОрионГрупп"

Согласно данным ЕГРЮЛ руководителем, учредителем и главным бухгалтером ООО "ОрионГрупп" является Богучаров С.А.

В своих объяснениях, полученных в порядке ст. 90 НК РФ, Богучаров С.А. сообщил, что некоторое время работал в юридических фирмах курьером, при оформлении на работу была снята ксерокопия паспорта, данные которого использовались при открытии фирм; пояснил, что он никогда не являлся учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "ОрионГрупп", на должность руководителя общества никого не назначал, доверенности на представление интересов от имени ООО "ОрионГрупп" никому не выдавал; бухгалтерскую и налоговую отчетность от имении данной организации, а также договор с ООО "Коминстэк" и счета-фактуры он не подписывал; фактическое местонахождение организации ему не известно; название организации ООО "Коминстэк" и ее руководитель Хайретдинов Н.С. ему не знакомы.

По данным ИФНС России N 2 (исх. N 21-13/09135 от 29.04.2008 г.) ООО "ОрионГрупп", последняя отчетность представлена за 2-ой квартал 2006 г. с нулевыми показателями; расчетный счет организации закрыт 17.04.2006 г.; организация имеет 4 признака "фирмы однодневки": адрес массовой регистрации, массовый руководитель, массовый учредитель, массовый заявитель.

ООО "Олимп"

Согласно данным ЕГРЮЛ руководителем, учредителем и главным бухгалтером ООО "Олимп" является Богучаров С.А.

В своих объяснениях, полученных в порядке ст. 90 НК РФ, Богучаров С.А. сообщил, что некоторое время работал в юридических фирмах курьером, при оформлении на работу была снята ксерокопия паспорта, данные которого использовались при открытии фирм; пояснил, что он никогда не являлся учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "Олимп", на должность руководителя общества никого не назначал, доверенности на представление интересов от имени ООО "Олимп" никому не выдавал; бухгалтерскую и налоговую отчетность от имении данной организации, а также договор с ООО "Коминстэк" и счета-фактуры он не подписывал; фактическое местонахождение организации ему не известно; название организации ООО "Коминстэк" и ее руководитель Хайретдинов Н.С. ему не знакомы.

По данным ИФНС России N 19 по г. Москве (исх. N 21-09/2/036828дсп от 11.09.2007г.) ООО "Олимп" представляет "нулевую" отчетность; адрес организации являются адресом "массовой" регистрации; расчетный счет общества закрыт 03.10.2005 г.

ООО "Вестбизнес"

Согласно данным ЕГРЮЛ руководителем, учредителем и главным бухгалтером ООО "Вестбизнес" является Быстрова М.А.

В своих объяснениях, полученных в порядке ст. 90 НК РФ, Быстрова М.А. сообщила, что она представляла свои паспортные данные для работы в аудиторской фирме, каким образом они были представлены для регистрации ООО "Вестбизнес" ей не известно; пояснила, что она никогда не являлась учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "Вестбизнес", на должность руководителя общества никого не назначала, доверенности на представление интересов от имени ООО "Вестбизнес" никому не выдавала; бухгалтерскую и налоговую отчетность от имении данной организации, а также договор с ООО "Коминстэк" и счета-фактуры она не подписывала; фактическое местонахождение организации ей не известно; название организации ООО "Коминстэк" и ее руководитель Хайретдинов Н.С. не знакомы.

ООО "Градостроительство"

Согласно данным ЕГРЮЛ руководителем, учредителем и главным бухгалтером ООО "Градостроительство" является Асатуров Д.А.

В своих объяснениях, полученных в порядке ст. 90 НК РФ, Асатуров Д.А. сообщил, что некоторое время работал в юридических фирмах курьером, при оформлении на работу была снята ксерокопия паспорта, данные которого использовались при открытии фирм; пояснил, что он никогда не являлся учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "Градостроительство", на должность руководителя общества никого не назначал, доверенности на представление интересов от имени ООО "Градостроительство" никому не выдавал; бухгалтерскую и налоговую отчетность от имении данной организации, а также договор с ООО "Коминстэк" и счета-фактуры он не подписывал; фактическое местонахождение организации ему не известно; название организации ООО "Коминстэк" и ее руководитель Хайретдинов Н.С. ему не знакомы.

По данным ИФНС России N 4 по г. Москве (исх. N 15/59131 от 14.08.2007 г.) организация ООО "Градостроительство" отчетность не представляет, по адресу указанному в учредительных документах не располагаете; направлен в УВД на розыск организации; расчетный счет организации закрыт от 18.12.2006 г.

ООО "Норд"

По данным ИФНС России N 30 по г. Москве (исх. N 21-09/4431соб от 29.08.2007г.) ООО "Норд" относится к категории налогоплательщиков представляющих "нулевую" налоговую отчетность; имеет 3 признака фирмы-однодневки: адрес массовой регистрации, массовый руководитель, массовый учредитель; расчетный счет закрыт от 06.09.2006 г.

ООО "ЕвроСтройПарк"

По данным ИФНС России N 25 по г. Москве (исх. N 274418 от 13.08.2007 г.) ООО "ЕвроСтройПарк" представило последнюю бухгалтерскую и налоговую отчетность за 3 квартал 2004 г.; руководитель общества - Добрящев Сергей Николаевич, числится руководителем и учредителем более 13 организаций; согласно декларации по налогу на прибыль за 2004 год, выручка по стр.010 отражена в размере 39 651 руб., налогооблагаемая прибыль за 2004 год - 1 088 руб.

ООО "Валегранд"

По данным ИФНС России N 27 по г. Москве (исх. N 18892 от 22.08.2007 г.) ООО "Валегранд" относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность и имеет 4 признака фирмы-однодневки: адрес массовой регистрации; массовый руководитель; массовый учредитель; массовый заявитель.

ООО "Мерлон"

По данным ИФНС N 5 по г. Москве (исх. N 056601е от 31.08.2007 г.) ООО "Мерлон" имеет 1 признак фирмы-однодневки: массовый заявитель; 16.05.2005 г. произведена выемка юридического и регистрационного дела организации ОБЭП УВД ЮВАО г.Москвы.

ООО "Стройснабцентр"

По данным ИФНС России N 15 по г. Москве (исх. N 23-12/46419 от 08.08.2007 г.) ООО "Стройснабцентр" относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность; последняя отчетность сдана за 2004 г., сведения о физических лицах, которым выплачивался доход за 2004-2007 гг. в Инспекцию не предоставлялись; организация располагается на адресу массовой регистрации.

ООО "Верона"

По данным ИФНС России N 25 по г.Москве (исх. N16-30/30221 от 31.07.2007 г.) учредитель ООО "Верона" Памухин В.А. является руководителем более 80 организаций; расчетный счет организации закрыт 11.10.2005 г.; последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 3 квартал 2005 г.; сведения о физических лицах организацией не представлялись, согласно отчету с прибылях и убытках за 9 месяцев 2005 г. убыток составил 6 500 руб.

ООО "Проминвест"

По данным ИФНС России N 31 по г. Москве (исх. N 16-10/30233 от 31.07.2007 г.) последняя бухгалтерская отчетность ООО "Проминвест" представлена за 9 месяцев 2004 г., расчетные счета закрыты 07.10.2004 г; фактическое местонахождение руководителя организации не представляется возможным.

ООО "Версия Проф"

Согласно данным ЕГРЮЛ руководителем, учредителем и главным бухгалтером ООО "Версия Проф" является Лапина Е.В.

В своих объяснениях, полученных в порядке ст. 90 НК РФ, Лапина Е.В. сообщила, что она никогда не являлась учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "Версия Проф", на должность руководителя общества никого не назначала, доверенности на представление интересов от имени ООО "Версия Проф" никому не выдавала; бухгалтерскую и налоговую отчетность от имении данной организации, а также договор с ООО "Коминстэк" и счета-фактуры она не подписывала; фактическое местонахождение организации ей не известно; название организации ООО "Коминстэк" и ее руководитель Хайретдинов Н.С. не знакомы.

По данным ИФНС России N 14 по г. Москве (исх. N 07-08/01918 от 04.05.2008 г.) последняя налоговая отчетность представлена ООО "Версия Проф" за 9 месяцев 2004 г.

ООО "Альтаир"

Согласно данным ЕГРЮЛ руководителем, учредителем и главным бухгалтером ООО "Альтаир", а также еще 500 организаций является Мизгин Алексей Владимирович. В своем заседании Мизгин А.В. пояснил, что он занимался регистрацией фирм на территории г.Москвы, но финансово-хозяйственную деятельность не осуществлял и финансово-хозяйственные документы от имени коммерческих фирм не подписывал; организация создана незадолго до начала хозяйственны операций29.10.2004 г.

ООО "Стайл Инвест"

По данным ИФНС России N 14 по г. Москве (исх. N 04-07/01919 от 04.05.2008 г.) ООО "Стайл Инвест" относится к категории налогоплательщиков, представляющих нулевую налоговую отчетность; организация зарегистрирована незадолго до совершения хозяйственных операций.

ООО "Лионикс"

По данным ИФНС России N 14 по г. Москве (исх. N 07-08/01917 от 04.05.2008 г.) ООО "Лионикс" последнюю налоговая отчетность представлена за 2004 г.

ООО "СК Диалог"

По данным ИФНС России N 43 по г. Москве (исх. N 09-19.2/2737-р от 29.04.2008 г.) ООО "СК Диалог" представила последнюю отчетность за 4 квартал 2003 г. с "нулевыми" показателями; сведения об открытых банковских счетах отсутствуют.

ООО "Диалог"

По данным ИФНС России N 22 по г. Москве (исх. N 19-10/21820@ от 10.06.2008г.) последняя налоговая отчетность представлена ООО "Диалог" за 1 квартал 2005 г. с "нулевыми" показателями.

ООО "Алексис"

По данным ИФНС России N 4 по г. Москве (исх. N 06-12/40076 от 13.05.2008 г.) последняя налоговая отчетность представлена ООО "Алексис" за 4 квартал 2005 г. с "нулевыми" показателями; расчетный счет организации закрыт 23.03.2006 г.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в материалы дела доказательств свидетельствует об отсутствии реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений заявителя с указанными выше организациями.

В соответствии с п. 10 указанного выше Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельными доводы заявителя о неправомерности возложения на него ответственности за незаконные действия третьих лиц, нарушающих налоговое законодательство, поскольку согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов. При этом, такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Указание заявитель на то, что он проявил должную осмотрительность при выборе контрагента, затребовав у него лицензии, выданные ООО "Коминстэк" лицензирующим органом и разрешающей осуществление строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, необоснованно.

Федеральное агентство по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству на запрос ИФНС России N 6 по г.Москве от 16.05.2008 г. N 05-07/28762 , представило ответ от 02.06.08г. N 02/2714, в котором указано, что требование о проверке лицензирующим органом полноты и достоверности сведений о соискателе лицензии, содержащихся в представленных заявлении и документах, а также возможности выполнения соискателем лицензии лицензионных требований и условий установлено с 17.07.2005 г. нормами Федерального закона от 02.07.2005 г. N 80-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности", Федеральный закон "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" и КоАП.

До указанных изменений в законодательства ответственности за предоставление недостоверных или искаженных сведений возлагалась на соискателя лицензии.

Проведение проверки представленных соискателем сведений и документов законодательством не предусматривалось, полномочия по проверке возможности выполнения соискателем лицензии лицензионных требований и условий лицензирующие органы наделены не были.

Лицензия была выдана ООО "Коминстэк" от 20.09.2004 г. N ГС-1-99-02-27-0-7708134100-01682701.

Таким образом, при выдаче лицензии ООО "Коминстэк" лицензирующий орган не проводил проверку соискателя на наличие необходимого оборудования, штата иных необходимых требований и условий для выполнения строительных работ.

Исходя из полученных документов и сведений, в ходе контрольных мероприятий, следует, что ООО "Коминстэк" не обладает необходимым штатом сотрудников, оборудованием для выполнения заявленных подрядных работ с ОАО "Кондитерская фабрика "Ударница".

Кроме того, налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товара (выполнению работ, оказание услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

Не могут быть приняты во внимание ссылки заявителя на наличие записей в ЕГРЮЛ о существовании организаций, поскольку указанное обстоятельство не может являться подтверждением проявления должной осмотрительности, так как при заключении договоров, подписании актов и оплате оказанных услуг, налогоплательщик не осведомился о наличии в указанных выше организациях действующего генерального директора, уполномоченного подписывать финансово-хозяйственные документы, не проверил полномочия лиц, с которыми вел переговоры.

Учитывая изложенное, представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами. Заявитель не мог не встречаться с руководителями организаций-контрагентов и не мог не проверить их полномочий, соответственно, не мог не знать, что документы от имени генеральных директоров подписывают иные лица. Кроме того, заявитель не мог не знать, что его контрагенты не имеют основных средств, поскольку согласно обычаям делового оборота, организация, намереваясь вступить в хозяйственные отношения с контрагентом, запрашивает необходимые документы, среди которых находится бухгалтерский баланс на последнюю отчетную дату.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий-поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить НДС в бюджет, обоснованность заявления налоговой выгоды.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях N 138-О от 28.07.2002 г., N 324-О от 04.11.2004г. праву на возмещение из бюджета сумм налога на добавленную стоимость корреспондирует обязанность по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

При рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на возмещение налога на добавленную стоимость помимо соблюдения формального выполнения условий, необходимых для возмещения, налогоплательщик обязан соблюдать принцип добросовестности.

В рамках мероприятий налогового контроля не подтвержден факт уплаты контрагентами заявителя налога в бюджет и реальность осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции анализ представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о том, что в рассматриваемом случае процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности ООО "Коминстэк" и других субпоставщиков по уплате НДС в бюджет в денежной форме, в связи с чем требования заявителя удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене. В удовлетворении требований ОАО "Кондитерская фабрика "Ударница" о признании недействительным решения ИФНС России N 6 по г. Москве от 04.12.2007 г. N 16-10/56656 в части предложения уплатить недоимку по НДС в размере 7 155 730 руб. и соответствующих пени и штрафа и обязании ИФНС РоссииN 6 по г. Москве возместить путем возврата НДС в размере 6 994 406 руб. и пени по НДС в сумме 2 624 389 руб., штрафа за неуплату НДС в сумме 1 398 881 руб. следует отказать.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2009 г. по делу N А40-10218/08-151-32 отменить.

В удовлетворении требований ОАО "Кондитерская фабрика "Ударница" о признании недействительным решения Инспекции федеральной налоговой службы N 6 по г. Москве от 04.12.07 г. N 16-10/56656 в части предложения уплатить недоимку по НДС в размере 7 155 730 руб. и соответствующих пени и штрафа и обязании Инспекции федеральной налоговой службы N 6 по г. Москве возместить ОАО "Кондитерская фабрика "Ударница" путем возврата НДС в размере 6 994 406 руб. и пени по НДС в сумме 2 624 389 руб., штрафа за неуплату НДС в сумме 1 398 881 руб. отказать.

Взыскать с ОАО "Кондитерская фабрика "Ударница" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.Н. Кольцова П.А. Порывкин