Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2009 г. N 09АП-11580/2007

г. Москва

Дело N А40-3975/06-16-40

"23" июня 2009 г.

N 09АП-9377/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "16" июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "23" июня 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.

Судей: Смирнова О.В., Пирожкова Д.В.

При ведении протокола судебного заседания секретарем Чигриной С.Ф.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Моспромстройматериалы", ООО "Торговый дом СУ N 155", ОАО "Завод ЖБИ N 6"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2008г.

по делу N А40-3975/06-16-40, принятое судьёй Махалкиным М.Ю.,

по иску ООО "Торговый дом СУ N 155"

к ОАО "Моспромстройматериалы"

третьи лица: ЗАО "МЖС", ОАО "Завод ЖБИ N 6", ООО "Спектрсервис- 93"

о взыскании 1.761.347 руб. 58 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Иващенко П.Н. по доверенности от 02.03.2009г.;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьих лиц:

от ЗАО "МЖС" - Семенов Б.О. по доверенности от 01.08.2008г.;

от ОАО "Завод ЖБИ N 6" - Моисеев С.В. по доверенности от 11.01.2009г. N 09-2009;

от ООО "Спектрсервис- 93" - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Торговый дом СУ N 155" (правопреемник ООО "УПТК СУ N 155", далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с ОАО "Моспромстройматериалы" (далее - ответчик) убытков в размере 1.761.347 руб. 58 коп. (с учетом уточнения исковых требований).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2008г. исковые требования ООО "Торговый дом СУ N 155" удовлетворены частично, а именно, с ответчика в пользу истца взысканы убытки в сумме 386.419 руб. 39 коп., судебные расходы по оплате экспертизы в сумме 332.676 руб. 22 коп. и расходы по государственной пошлине в сумме 4.455 руб. 30 коп.

При этом суд первой инстанции мотивировал свои выводы тем, что у истца возникли реальные убытки, вызванные поставкой продукции ненадлежащего качества, факт причинения убытков истцу в результате поставки ответчиком плит перекрытий со скрытыми дефектами доказан.

При определении подлежащей взысканию суммы, суд первой инстанции принял во внимание следующие обстоятельства.

ООО "Спектрсервис-93" выполняло работы, направленные не только на устранение дефектов плит перекрытий, поскольку не во всех дефектных актах в качестве причин работ указано устранение отстрелов (л.д. 40, 44, 50, 51, 53 т. 1). В связи с чем, Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил исковые требования исходя из тех объёмов работ, которые были установлены проведённой по делу экспертизой. Вместе с тем, Арбитражный суд г. Москвы за основу принял расценки, установленные в актах выполненных работ, которые не превышали расценок, установленных экспертным заключением (л.д. 111-116 т. 6). В случае превышения установленных соглашением сторон расценок по сравнению с указанными в экспертном заключении, суд принимал расценки, указанные в экспертном заключении.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "Моспромстройматериалы", ООО "Торговый дом СУ N 155" и ОАО "Завод ЖБИ N 6" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить и принять новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы истца сводятся к необоснованному уменьшению размера взысканных убытков.

Истец полагает, что оснований не принимать акты выполненных работ не имелось, поскольку все работы связаны с устранением дефектов железобетонных плит в уже построенном здании. Просит взыскать убытки в заявленном размере.

Доводы апелляционных жалоб ОАО "Моспромстройматериалы" и ОАО "Завод ЖБИ N 6", идентичных по своему содержанию, сводятся к недоказанности истцом фактически понесенных убытков, а также отсутствием бесспорных доказательств, подтверждающих, что в строительстве здания использовались именно плиты, полученные от ОАО "Моспромстройматериалы", изготовленные ОАО "Завод ЖБИ N 6". Считают незаключённым договор подряда между ЗАО "МЖС" и ООО "Спектрсервис-93", а Соглашение о зачёте взаимных требований между истцом и ЗАО "МЖС" - ничтожным.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2009г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2008г. оставлено без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.05.2009г. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2009г. отменено, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Основанием для отмены судебного акта послужил вывод Федерального арбитражного суда Московского округа о том, что дело рассмотрено в незаконном составе.

В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции, состоявшемся 16.06.2009г., представитель ООО "Торговый дом СУ N 155" доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Считает решение суда незаконным и необоснованным. Просил изменить решение суда от 28.10.2008г.

Представитель ООО "Торговый дом СУ N 155" возражал против доводов апелляционных жалоб ОАО "Моспромстройматериалы", ОАО "Завод ЖБИ N 6".

Представитель ОАО "Завод ЖБИ N 6" доводы своей апелляционной жалобы и жалобы ОАО "Моспромстройматериалы" поддержал в полном объеме. Просил отменить решение суда от 28.10.2008г.

Представитель ЗАО "МЖС" в судебном заседании пояснил, что полностью разделяет позицию истца.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие представителей ответчика и ООО "Спектрсервис-93", надлежащим образом извещенных в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей истца, ЗАО "МЖС" и ОАО "Завод ЖБИ N 6", считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2008г. не имеется.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что правоотношения ООО "Торговый дом СУ N 155" и ОАО "Моспромстройматериалы урегулированы договором на поставку продукции и комплектацию объекта N 8874 от 20.03.2002 г. и договором комиссии N 1044 от 10.07.2003 г.

В соответствии с данными договорами ответчик брал на себя обязательство поставить железобетонные плиты перекрытий и обеспечить комплектацию объектов по адресам: Перово, квл. 15-18, улица Кусковская, кор. 2 и кор. 3, серия П-46М.

Во исполнение принятых обязательств ответчик на основании заявок истца формировал и направлял истцу комплектовочные ведомости (л.д. 95 - 112 т. 1), в соответствии с которыми впоследствии осуществлял поставку товара.

Обязательства по поставке плит ответчиком исполнены, что подтверждается спецификациями, товарно-транспортными накладными и не оспаривается участниками процесса.

В свою очередь, истец во исполнение обязательств по договору поставки N 96/2001-ДП от 20.08.2001 г., заключенному с ЗАО "МЖС", поставлял плиты перекрытий на строительные площадки по указанным адресам, используемым ЗАО "МЖС" при строительстве жилых домов, введенных в эксплуатацию 08.06.2004 г. без замечаний (л.д. 98-105 т. 7).

После ввода домов в эксплуатацию в плитах перекрытий стали образовываться отстрелы. Для устранения данных отстрелов в 2004 году ЗАО "МЖС" привлекло ООО "Спектрсервис-93", которое выполнило работы по устранению образовавшихся отстрелов, что подтверждается дефектными актами, актами о приёмке выполненных работ КС-2 и справками КС-3 (л.д. 40 - 65 т. 1). Общая стоимость выполненных работ составила 1.987.838 рублей 52 коп.

ЗАО "МЖС" оплатил работы ООО "Спектрсервис-93" путём зачёта взаимных требований (л.д. 7 т. 7).

Факт наличия долга ООО "Спектрсервис-93" перед ЗАО "МЖС" подтверждается накладной N 11, актом сверки взаиморасчётов (л.д. 20.1 т. 15).

В порядке ст. 475, 518 ГК РФ ЗАО "МЖС" обратилось с претензией к истцу, как поставщику некачественного товара.

Понесенные ЗАО "МЖС" расходы по устранению недостатков в плитах перекрытий были истцом возмещены в указанной сумме путем зачета взаимных требований в счет оплаты задолженности по Договору поставки N 96/2001-ДП от 20.08.2001 г.

Оценив указанные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно указал, что поскольку у истца возникли реальные убытки, вызванные устранением недостатков некачественной продукции, истец вправе в соответствии с п. 1 ст. 476 ГК РФ, ст. 15 ГК РФ требовать от ответчика, являющегося поставщиком некачественных плит, возмещение причиненных убытков.

Между тем, недостатки продукции возникли вследствие применения заводом-изготовителем - ОАО "Завод ЖБИ N 6" цемента, загрязнённого обожженным доломитом, что установлено техническим заключением эксперта, проводившего экспертизу в рамках настоящего дела (л.д. 6 т. 6), и подтверждается заключениями ГУП "НИИЖБ" (л.д. 11 7 - 122 т. 6).

Факт использование на строительстве жилых домов плит перекрытий, изготовленных ОАО "Завод ЖБИ N 6" и поставленных истцу ответчиком подтверждается фактом исполнения ответчиком обязательств, принятых по договорам N 8874 от 20.03.2002 г. и N 1044 от 10.07.2003 г., заключёнными с истцом.

Согласно условиям договоров ответчик не просто поставлял на строительную площадку плиты перекрытий, изготовленные ОАО "Завод ЖБИ N 6", но и обеспечивал комплектацию объекта строительства, что подтверждается комплектовочными ведомостями, спецификациями, товарно-транспортными накладными, а также письмом ответчика в адрес Первого заместителя Мэра Москвы от 14.12.2006 г. N АМ-68 (л.д. 108 т. 7) и письмом ЗАО "ТУКС N 7 ЮВ" (л.д. 107 т. 7).

Кроме того, судебными актами, принятыми по делу N А40-3973/06-7-31, в том числе Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа N КГ-А40/9061-07 от 17.10.2007 г., установлено, что при строительстве объектов по адресу: Перово, кварт. 15-18. улица Кусковская, кор. 2 и 3, использовались железобетонные плиты перекрытия, изготовленные ОАО "Завод ЖБИ N 6" и поставленные ОАО "Моспромстройматериалы" в рамках договоров N 8874 от 20.03.2002 г. и N 1044 от 10.07.2003 г.

Принимая во внимание конкретные обстоятельства по делу, апелляционный суд находит правомерным вывод суда первой инстанции о доказанности факта причинения убытков истцу некачественной поставкой продукции.

Доводы апелляционных жалоб ответчика и ОАО "Завод ЖБИ N 6" о недоказанности факта использования в строительстве плит перекрытий, полученных от истца, в которых были обнаружены дефекты и недоказанности факта причинения ответчиком убытков, подлежат отклонению как противоречащие фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом перовой инстанции в процессе рассмотрения дела.

Вместе с тем, в нарушение положений ст. 65 АПК РФ ответчиком и третьим лицом не представлено доказательств, опровергающих указанные обстоятельства или свидетельствующих о том, что комплектацию строительства железобетонными изделиями осуществляло какое-либо иное лицо.

Указанные обстоятельства не могут подтверждаться сведениями, подлежащими отражению в журнале ведения работ по форме КС-6, в связи с чем, сам по себе факт отсутствия журнала не имеет правого значения для установления указанных обстоятельств и не может являться безусловным основанием для отмены судебного акта.

Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что арбитражный суд первой инстанции обоснованно, со ссылкой на п.1 ст. 476 ГК РФ, отклонен довод ответчика и третьего лица об отсутствии приёмки плит перекрытий по качеству, поскольку данное обстоятельство не является существенным для разрешения дела. Из представленных документов следует, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю, вследствие нарушения технологии изготовления, что является достаточным основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Не может быть признан обоснованным довод заявителей апелляционных жалоб о недоказанности факта наличия убытков у истца по следующим основаниям.

В обоснование факта понесенных расходов истцом представлено Соглашение о зачёте взаимного требования с ЗАО "МЖС" от 18.05.2007 г. (л.д. 2 т. 7), которое не оспорено и не признано недействительным в установленном порядке и является достаточным и допустимым доказательством для признания за истцом права для обращения в суд с настоящим иском. Оснований для признания указанного соглашения ничтожным по заявленным ответчиком и третьим лицом основаниям не имеется.

Правомерно отклонен судом довод третьего лица ОАО "Завод ЖБИ N 6" о повторном взыскании убытков, взысканных по делу N А40-3973/06-7-31, поскольку по настоящему делу взыскиваются убытки, связанные с устранением ООО "Спектрсервис-93" дефектов в 2004 году, тогда как предметом рассмотрения по делу N А40-3973/06-7-31 являлись обстоятельства устранения дефектов плит перекрытий, выявленные в сентябре 2005 г.

Более того, указанный довод был отклонен Федеральным арбитражным судом Московского округа в постановлении N КГ-А40/9061-07 от 17.10.2007 г. по результатам рассмотрения дела N А40-3973/06-7-31.

Таким образом, доводы апелляционных жалоб ОАО "Моспромстройматериалы" и ОАО "Завод ЖБИ N 6" не нашли правового и документального обоснования и не свидетельствуют о необоснованности установленных судом обстоятельств.

Доводы апелляционной жалобы истца о необоснованном снижении размера подлежащих взысканию убытков подлежат отклонению по следующим основаниям.

Суд первой инстанции на основании представленных в материалы дела документов, обоснованно пришел к выводу о размере подлежащих взысканию убытков, исключив из их состава стоимость и объемы работ, не относящихся непосредственно к устранению указанных недостатков или существенно завышенных по сравнению с экспертным заключением (л.д. 6, 7 т.6).

Суд первой инстанции правомерно руководствовался расценками, указанными в заключении эксперта для целей определения суммы подлежащих взысканию убытков, поскольку исходя из предмета заявленных требований, для определения размера убытков не имеет правого значения договорные расценки по ряду выполненных работ, установленных соглашением ЗАО "МЖС" и ООО "Спектрсервис-93".

В Техническом заключении эксперта указаны виды и объемы работ, необходимые для устранения выявленных дефектов (л.д. 5-7, л.д. 99-105 т. 6).

Руководствуясь заключением эксперта, суд первой инстанции при определении размера подлежащих взысканию убытков обоснованно исключил из представленного истцом расчета виды и объемы работ на общую сумму 872.600, 72 рублей без учёта НДС, необходимость проведения которых, истцом не доказана.

Согласившись с представленным ОАО "Завод ЖБИ N 6" третьим лицом расчётом стоимости затрат по устранению недостатков железобетонных плит перекрытий (л.д. 92 - 95 т. 15), составленным с учетом технического заключения эксперта, суд пришел к выводу о доказанности размера подлежащих взысканию убытков в сумме 386.419 руб. 39 коп. При этом суд обоснованно руководствовался объемом работ, установленных экспертизой, учитывал расценки, установленные в актах выполненных работ, если они не превышали указанных в техническом заключении и принимал во внимание расценки экспертизы, когда расценки указанные в актах выполненных работ по соглашению сторон, превышали указанные в экспертном заключении.

Апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда в части принятой методики расчета размера подлежащих взысканию убытков, поскольку объемы выполненных работ и применяемые расценки подтверждены заключением эксперта.

Таким образом, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения правильно применил нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем, апелляционные жалобы по изложенным доводам удовлетворению не подлежат.

Оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2008г. по делу N А40-3975/06-16-40 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Московского округа в двух месячный срок.

Председательствующий -судья:

Е.Е. Мартынова

Судьи

О.В. Смирнов Д.В. Пирожков