Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2009 г. N 09АП-10717/2008

г. Москва

07 августа 2009 г.

Дело N А40-14153/08-20-20

Резолютивная часть постановления объявлена 04.08.2009г.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.08.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кораблевой М.С.

судей: Крекотнева С.Н., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Кораблевой М.С.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 45 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2009 г.

по делу N А40- 14153/08-20-20, принятое судьей Бедрацкой А.В.

по иску (заявлению) ГУП "МНИИТЭП"

к Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Плетнев О.И. по доверенности от 16.03.2009 N 32;

от ответчика (заинтересованного лица): Белявцев А.И. по доверенности от 03.07.2009;

УСТАНОВИЛ:

Государственное унитарное предприятие гор. Москвы "Московский научно-исследовательский и проектный институт типологии, экспериментального проектирования" (ГУП "МНИИТЭП") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве от 08.11.2007г. N 07-16/118 о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение.

Решением суда от 08.07.2008 г. требование заявителя удовлетворено частично, признано недействительным решение инспекции за исключением предложения уплатить суммы налога на добавленную стоимость, в соответствующей части пени и штрафные санкции, начисленные за 2004-2006г.г. по ООО "СтройКомплект". В указанной части в удовлетворении требования судом отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2008г. решение суда от 08.07.2008г. отменено в части признания недействительным решения инспекции в части доначисления ГУП "МНИИТЭП" налога на прибыль, в соответствующей части пени и штрафных санкций, предложения внести соответствующие исправления в бухгалтерский и налоговый учет по отношениям с ООО "СтройКомплект". В указанной части в удовлетворении требования ГУП "МНИИТЭП" отказано. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 24.12.2008 N КА-А40/12211-08-1,2 решение от 08.07.2008 Арбитражного суда г.Москвы и постановление от 30.09.2008 Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-14153/08-20-20 в части отказа в удовлетворении требования ГУП "МНИИТЭП" о признании недействительным решения инспекции о доначислении налога на прибыль и НДС, начисления соответствующих пеней и штрафных санкций, предложения внести соответствующие исправления в бухгалтерский и налоговый учет по отношениям с ООО "СтройКомплект" отменены. Дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Суд кассационной инстанции указал на необходимость проверить следующие доводы ГУП "МНИИТЭП":

- протокол допроса Зиновьева оформлен с нарушением ст. ст. 90, 99 НК РФ, поскольку допрос проведен и протокол подписан сотрудником ОНП УВД по ВАО г.Москвы, который, как то следует из решения о назначении выездной налоговой проверки, акта проверки и оспариваемого решения, не был привлечен к участию в проведении выездной налоговой проверки. А поскольку органы внутренних дел не участвовали в проведении выездной налоговой проверки по запросу инспекции (п. 1 ст. 36 НК РФ), то и ссылки суда на п. 1 ст. 36 НК РФ, Приказ МВД РФ N 76, МНС РФ NАС-3-06/37 от 22.01.2004 некорректны;

- объяснения у Зиновьева получены и протокол оформлен после составления акта выездной налоговой проверки, но до принятия оспариваемого решения. При этом в оспариваемом решении инспекции ссылка на этот протокол отсутствует и изложенные в нем обстоятельства не отражены, то есть они не являлись основанием для отказа в применении вычетов по НДС и принятии расходов по налогу на прибыль;

- доводы инспекции о том, что Зиновьев не имеет никакого отношения к ООО "СтройКомплект" основаны на одном лишь объяснении самого Зиновьева, являющегося заинтересованным в уклонении от ответственности, и не подкреплены иными доказательствами;

- инспекция о фальсификации доказательств, свидетельствующих о реальности операций между заявителем и ООО "СтройКомплект", не заявляла.

Также суд кассационной инстанции указал, что не дана оценка следующим материалам дела и доводам ГУП "МНИИТЭП": заявитель, ссылаясь на противоречия в показаниях Зиновьева (т. 4 л.д. 54 и т. 10 л.д. 55 - 58), указывает на то, что в материалах дела имеются доказательства, опровергающие факт утери Зиновьевым паспорта, а именно - полученная Арбитражным судом г.Москвы по его запросу из Отделения по району Северное Измайлово отдела УФМС России по г.Москве в ВАО (т. 10 л.д. 101) копия заявления Зиновьева (форма N 1П) от 23.06.2003 о замене ему старого паспорта 11-СБ 706037, выданного 27.08.1988 г. 133 о/м г. Москвы, на новый. На основании данного паспорта Зиновьеву был выдан новый паспорт серии 4505 N652574 от 24.06.2003 (т. 10 л.д. 103); кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства обращения Зиновьева в ОВД или отд. ФМС в связи с утерей паспорта; также ГУП "МНИИТЭП" указывает на то, что доказательством участия Зиновьева в учреждении и деятельности ООО "СтройКомплект" является, в частности, заверенная АКБ "Азимут" копия карточки образцов подписей, в которой подлинность подписи Зиновьева заверена нотариально.

Кассационная инстанция указала, что при подобных обстоятельствах выводы суда о том, что Зиновьев не имеет никакого отношения к ООО "СтройКомплект", а представленные документы недостоверны, основанные на одном лишь объяснении самого Зиновьева, но не подкрепленные совокупностью других доказательств, не могут быть признаны соответствующими требованиям статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Требуют проверки и доводы ГУП "МНИИТЭП" о наличии обстоятельств, исключающих его вину в совершении налогового правонарушения, что в силу пункта 2 статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации препятствует привлечению налогоплательщика к ответственности. Также подлежат проверке и оценке доводы заявителя о том, что при расчете пеней и штрафов по налогу на прибыль инспекцией не учтена имеющаяся у общества в период 2004 - 2007 г. г. переплата по тому же налогу в бюджеты различных уровней.

В связи с вышеизложенным суд кассационной инстанции указал, что выводы судебных инстанций об отказе налогоплательщику в требовании в отношении контрагента ООО "СтройКомплект" сделаны по недостаточно полно исследованным материалам дела, без оценки всех имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как этого требуют положения части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем судебные акты в этой части подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение. При новом рассмотрении суду необходимо учесть вышеизложенное, дать оценку имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам, всем доводам сторон, повторно рассмотреть вопрос о вызове в суд Зиновьева для дачи свидетельских показаний относительно его причастности к деятельности ООО "СтройКомплект", и принять законное решение.

Решением суда от 03.06.2009г. требование ГУП "МНИИТЭП" удовлетворено, признано недействительным решение инспекции в части выводов о доначислении налога на прибыль и НДС, начисления соответствующих пеней и штрафных санкций, предложения внести соответствующие исправления в бухгалтерский и налоговый учет по взаимоотношениям с ООО "СтройКомплект".

Межрайонная ИФНС России N 45 по г. Москве не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его незаконности и необоснованности, в удовлетворении требования ГУП "МНИИТЭП" отказать, ссылаясь на законность решения от 08.11.2007г. N 07-16/118, утверждая, что протокол допроса Зиновьева С.В. от 14.08.2007 года является допустимым доказательством.

ГУП "МНИИТЭП" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что Межрайонной ИФНС России N 45 по г.Москве проведена выездная налоговая проверка ГУП "МНИИТЭП" по вопросам соблюдения налогового законодательства за период 2004-2006 г.г. по результатам которой 29.08.2007 года составлен акт проверки N 07-15/74 и вынесено решение от 08.11.2007 г. N 07-16/118 "О привлечении ГУП МНИИТЭП к ответственности за налоговое правонарушение" (т.4, л.д.51-82).

Указанным решением Предприятие привлечено к ответственности по пункту 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налогов на прибыль и налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 532 722 руб., доначислены налог на прибыль в сумме 1 654 427 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 1 152 576 руб., пени за несвоевременную уплату указанных налогов в размере 832 871 рублей.

В отношение взаимоотношений заявителя с ООО "СтройКомплект" установлены следующие обстоятельства.

ГУП "МНИИТЭП" в рамках хозяйственной деятельности заключало субподрядные договоры с ООО "СтройКомплект" на выполнение работ по паспортизации квартир, а также научных работ. Выполнение работ оформлялось актами и счетами-фактурами. ООО "СтройКомплект" представляло также отчеты о выполнении работ.

В ходе налоговой проверки заявителем представлены следующие документы (т.4, л.д. 86-135, т.5 л.д. 1-145, т.6 л.д. 1-130, т. 7 л.д. 1-127, т. 8 л.д. 1-136, т. 9 л.д. 1-150, т.10 л.д. 1-34):

договор N 17-п/М от 27.08.2004 г. на проведение паспортизации квартир жилого дома по индивидуальному проекту по строительному адресу: г. Москва, ул. Петрозаводская, вл. 12 на сумму 322 962 руб. (в т.ч. НДС), акт сдачи-приемки работ от 30.09.2004 г., счет-фактура N 2 от 25.01.2005 г., отчет о выполнении работ, платежное поручение на уплату суммы субподрядчику, включая НДС (заключен в рамках генподрядного договора Н98-46);

договор N М-3/05 от 15.01.2005 г. на разработку предложений по расценке работ к МГСН "Предпроектные комплексные обследования зданий и сооружений для восстановления, реконструкции и капитального ремонта" на сумму 706 000 руб. (без НДС), акт сдачи-приемки работ от 10.02.2005 г.;

договор N М-7/05 от 02.2005 г. на проведение паспортизации квартир жилого дома серии КОЭП по строительному адресу: г. Москва, Солнцево, мкр. 4-4А, кор. 2 на сумму 1 191 800 руб. (в т.ч. НДС), акт сдачи-приемки работ от 11.04.2005 г., счет-фактура N 14 от 21.04.2005 г., отчет о выполнении работ, платежное поручение на уплату суммы субподрядчику, включая НДС;

договор N М-9/05 от 02.2005 г. на проведение паспортизации квартир жилого дома серии КОЭП по строительному адресу: г. Москва, Солнцево, мкр. 4-4А, кор. 4 на сумму 389 400 руб. (в т.ч. НДС), акт сдачи-приемки работ от 11.04.2005 г., счет-фактура N 15 от 21.04.2005 г., отчет о выполнении работ, платежное поручение на уплату суммы субподрядчику, включая НДС;

договор N 10/М от 10.03.2004 г. на создание научно-технической продукции по теме "Разработка предложений в первую редакцию рекомендаций по эксплуатации высотных зданий" на сумму 940 000 руб. (в т.ч. НДС), платежное поручение на уплату суммы субподрядчику, включая НДС;

договор N 11/М от 05.2004 г. на проведение инструментального обследования жилых зданий массовых серий на сумму 149978 руб. (в т.ч. НДС), платежное поручение на уплату суммы субподрядчику, включая НДС;

договор N 12/М от 01.07.2004 г. на проведение инструментального обследования жилых зданий массовых серий на сумму 260000 руб. (в т.ч. НДС), платежное поручение на уплату суммы субподрядчику, включая НДС;

договор N 18-п/М от 27.08.2004 г. на проведение паспортизации квартир жилого дома по индивидуальному проекту по строительному адресу: г. Москва, ул. Петрозаводская, вл. 28, к. 1 на сумму 952738 руб. (в т.ч. НДС), акт сдачи-приемки работ от 20.09.2004 г., счет-фактура N 92 от 30.09.2004 г., платежное поручение на уплату суммы субподрядчику, включая НДС;

договор N 16-п/М от 27.08.2004 г. на проведение паспортизации квартир жилого дома по адресу: г. Москва, ул. Петрозаводская, вл. 18 на сумму 381095 руб. (в т.ч. НДС), акт сдачи-приемки работ от 30.09.2004 г., счет-фактура N 108 от 10.12.2004 г., платежное поручение на уплату суммы субподрядчику, включая НДС;

договор N 32/М от 30.11.2004 г. на создание научно-технической продукции по анализу существующей нормативно-ценовой базы по проведению исследовательских работ по мониторингу технического состояния сооружений на сумму 378000 руб. (НДС не облагается), акт сдачи-приемки работ от 17.12.2004 г., счет-фактура N 92 от 30.09.2004 г.;

договор N 27-п/М от 01.11.2004 г. на проведение паспортизации квартир жилого дома по адресу: г. Москва, ул. Пырьева, вл. 2 на сумму 590000 руб. (в т.ч. НДС), акт сдачи-приемки работ от 01.12.2004 г., счет-фактура N 119 от 24.12.2004 г., платежное поручение на уплату суммы субподрядчику, включая НДС;

договор N 28-п/М от 01.11.2004 г. на проведение паспортизации квартир жилого дома по адресу: г. Москва, Северное Медведково, мкр. 10-10А корп. 11 на сумму 354 000 руб. (в т.ч. НДС), акт сдачи-приемки работ от 06.12.2004 г., счет-фактура N124 от 27.12.2004 г., отчет о выполнении работ, платежное поручение на уплату суммы субподрядчику, включая НДС;

договор N 30-п/М от 01.11.2004 г. на проведение паспортизации квартир жилого дома по адресу: г. Москва, пр. Вернадского, вл. 78, кор. 1,2 на сумму 354000 руб. (в т.ч. НДС), акт сдачи-приемки работ от 06.12.2004 г., счет-фактура N 125 от 27.12.2004 г., отчет о выполнении работ, платежное поручение на уплату суммы субподрядчику, включая НДС;

договор N 29-п/М от 01.11.2004 г. на проведение паспортизации квартир жилого дома по адресу, г. Москва, ул. Крылатская, вл.45, корп. 1-4,8 на сумму 590000 руб. (в т.ч. НДС) акт сдачи-приемки работ от 06.12.2004 г. счет-фактура N 123 от 27.12.2004 г., отчет о выполнении работ, платежное поручение на уплату суммы субподрядчику, включая НДС;

договор N 19-п/М от 27.08.2004 г. на проведение паспортизации квартир жилого дома по адресу: г. Москва, ул. Малая Черкизовская, вл. 22 на сумму 400687 руб. (в т.ч. НДС), акт сдачи-приемки работ от 02.12.2004 г., счет-фактура N 126, акт сдачи-приемки работ от 06.12.2004 г., счет-фактура N 124 от 27.12.2004 г., от 27.12.2004 г., отчет о выполнении работ, платежное поручение на уплату суммы субподрядчику, включая НДС;

договор N 15/М от 30.11.2004 г. на создание научно-технической продукции по разработке материалов по использованию технических средств для проведения комплексных обследований состояния зданий и сооружений на сумму 405000 (НДС не облагается), акты сдачи-приемки работ от 16.08.2004 г., 06.09.2004 г., 12.11.2004 г., 05.03.2005 г., отчет о выполнении работ;

договор N 26-ПМ от 01.11.04 на проведение паспортизации квартир жилого дома серии П 44 Т по адресу г. Москва, Свиблово, кор. 5. на сумму 413 000 руб., акты сдачи-приемки работ, отчет о выполнении работ.

В соответствии с п.1 ст. 9 Закона Российской Федерации от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и ст. 313 Налогового кодекса Российской Федерации подтверждением данных бухгалтерского и налогового учета являются первичные учетные документы.

Согласно п. 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретаемым для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по НДС.

Налоговые вычеты по НДС производятся в соответствии с п.1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

В соответствии с п.п. 6 п. 1 ст. 254 Налогового кодекса Российской Федерации расходы на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями, относятся к материальным расходам, учитываемым при исчислении налога на прибыль организаций.

Заявитель указывает, что все первичные документы, представленные при проверке, в том числе, счета-фактуры оформлены в соответствии с законодательством, замечаний к указанным документам в решении не содержится.

В результате выполнения договоров, заключенных с ООО "СтройКомплект", заявителем получены отчеты о проведении паспортизации объектов недвижимости и отчеты о выполнении научных работ, которые впоследствии использованы для выполнения работ, сданных заказчику, то есть для получения выручки.

Таким образом, факт выполнения договоров с данной организацией подтверждается не только первичными учетными документами, но и наличием результата этих работ.

Заявитель указывает, что при заключении договоров с ООО "СтройКомплект" проявлена должная осмотрительность и осторожность: изучены выписки из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) и иные документы, согласно которым данная организация прошла государственную регистрацию (т.1 л.д. 18-27, 31-32), имеет индивидуальные номера налогоплательщиков, коды постановки на налоговый учет (т.1 л.д. 30), получила свидетельства о государственной регистрации и о постановке на налоговый учет (т.1 л.д.30), в качестве руководителей зарегистрированы именно те физические лица, которые подписывали договоры, а впоследствии и счета-фактуры (т. 1 л.д. 29, т.4 л.д.21), указанной организации открыт расчетный счет в банке, которым данная организация пользовались в течение длительного времени, что указывает, в частности, на то, что налоговые органы не имели претензий к данным организациям в течение срока исполнения договоров заявителя с данными организациями.

В решении не содержится доказательств отсутствия должной осмотрительности и осторожности заявителя, а также доказательств того, что заявителю было известно о нарушениях, допущенных контрагентами.

Как усматривается из материалов дела, обязанность привлечения субподрядчика - ООО "СтройКомплект" установлена органами государственной власти: Департаментом градостроительной политики, развития и реконструкции г. Москвы, который являлся заказчиком для ГУП "МНИИТЭП", а также Комитетом по архитектуре и градостроительству города Москвы, который является вышестоящей организацией для ГУП "МНИИТЭП" (договоры от 01.07.2004 г. N Н2-46,от 30.11.2004 г. N 43-С/04, от 05.01.2004 г. N Н2-43, от 09.07.2004 г. N 10-С/04). В данных документах определен Исполнитель - ГУП "МНИИТЭП" и соисполнители, в числе которых ООО "СтройКомплект".

Заключение договоров с субподрядными организациями на выполнение отдельных видов специализированных работ является обычной практикой. Результаты полученных от субподрядчиков работ являются составной частью работ, сданных заказчику, то есть, направлены на получение прибыли.

Инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля опрошен руководитель ООО "СтройКомплект" Зиновьев С.В.

Как указывает заявитель, опрос происходил по домашнему телефону (т.4 л.д. 54), однако Налоговый кодекс Российской Федерации не предполагает получение свидетельских показаний по телефону от неустановленного лица. Таким образом, ссылка в решении налогового органа на показания Зиновьева С.В., данные им по телефону является несостоятельной. Налоговым органом не реализовано предоставленное ему право допросить Зиновьева С.В. в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

Заявитель также ссылается на то, что в решении не содержится ссылки на протокол допроса Зиновьева С.В., проведенного органами милиции. Однако в суде налоговым органом предъявлен протокол допроса свидетеля, датированный 14.08.2008г., проведенный сотрудниками милиции (т. 10 л.д. 55-58). На сопроводительном проставлен штамп получения МИФНС России N 45 по г. Москве - 28.08.2008 г. (т. 10, л.д. 54).

Согласно пояснениям общества, со ссылкой на п. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации, в соответствии с п. 5 ст.90 Налогового кодекса Российской Федерации допрос свидетеля по налоговым правонарушениям проводится должностным лицом налогового органа, а не милиции. Показания свидетеля заносятся в протокол, который подписывается в соответствии с приложением N 3 Приказа ФНС РФ от 31 мая 2007 г. N ММ-3-06/338@ (зарегистрирован в Минюсте РФ 25 июня 2007 г. N 9691) сотрудником налогового органа, а не сотрудником милиции, как это сделано при допросе Зиновьева С.В. Таким образом, допрос Зиновьева С.В. происходил с нарушениями закона: допрос осуществлялся сотрудником милиции, а не сотрудником налогового органа, при допросе не присутствовал сотрудник налогового органа; протокол подписан сотрудником милиции, а не сотрудником налогового органа.

Также в обоснование своих возражений по указанному обстоятельству заявитель ссылается на то, что Зиновьев С.В. при допросе утверждал, что он потерял паспорт серии 11-СБ N 706073, точную дату потери паспорта он не помнит, не являлся директором ООО "СтройКомплект", не знал об этой организации, а также то, что не знает ГУП "МНИИТЭП" и никакие документы не подписывал (т. 10 л.д. 57). Первоначально, как указано в решении налогового органа, Зиновьев С.В. утверждал, что потерял паспорт в 2004 г. (т. 4 л.д. 54). Однако, согласно решению учредителей, Зиновьев С.В. назначен на должность генерального директора 27 августа 2003 г. (т.1 л.д. 29). Запись об этом внесена в ЕГРЮЛ (т.1 л.д. 31). Таким образом, потеря паспорта, якобы имевшая место в 2004 г. по утверждению Зиновьева С.В., произошла после его назначения директором в 2003 г. В протоколе допроса, проведенном сотрудниками милиции (т. 10 л.д. 57), Зиновьев С.В. изменил показания и стал утверждать, что точную дату потери паспорта он не помнит.

В материалах дела имеется заявление о выдаче (замене) паспорта по форме N 1П приложения к Инструкции о порядке выдачи, замены, учета и хранения паспортов гражданина в Российской Федерации, утвержденной Приказом МВД РФ от 15 сентября 1997 г. N 605. В данном документе указано, что новый паспорт N 45 05 652574 выдается на основании паспорта серии 11 СБ N 706037, в связи с заменой старого паспорта, а не в связи с его утратой (т. 10 л.д. 103). В соответствии с п. 64 приведенной инструкции при потере паспорта "в заявлении о выдаче (замене) паспорта по форме N 1П в графе "Прошу выдать паспорт в связи" сокращенно указывается "вз. утр.", в скобках проставляется порядковый номер дела об утрате паспорта, а в графе "Паспорт выдать на основании" вносятся сведения об утраченном паспорте, кем и когда он выдан".

Таким образом, как обоснованно установлено судом первой инстанции, Зиновьев С.В. не терял паспорт ни в 2004, ни в другом году.

Судом первой инстанции по ходатайству заявителя направлялся запрос в Отделение УФМС России по району Северное Измайлово, полученный ответ подтверждает указанное обстоятельство (т.10, л.д. 101-103).

Кроме того, заявитель ссылается на то, что в деле имеется копия карточки с образцами подписей, заверенная АКБ "Азимут" (т. 10 л.д. 122), в котором ООО "СтройКомплект" открыт расчетный счет. В карточке, которая удостоверяет право подписи банковских документов, числится Зиновьев С.В. как единственное лицо, имеющее право первой и второй подписей. Необходимо отметить, что образец подписи Зиновьева С.В. в карточке заверен нотариусом Рождественским Ю.В. В соответствии с п. 38 Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ, утвержденными Приказом Минюста РФ от 15 марта 2000 г. N 91, при свидетельствовании, в соответствии со статьей 80 Основ, подлинности подписей должностных лиц организаций нотариус устанавливает личность должностных лиц и их полномочия на право подписи. В подтверждение полномочий нотариусу представляются, в частности, приказ о назначении или протокол об избрании (назначении) должностного лица; устав (положение) или иной учредительный документ организации, утвержденный в установленном порядке; свидетельство о регистрации юридического лица; в необходимых случаях доверенность или иной документ о наделении должностного лица соответствующими полномочиями.

Таким образом, заявитель ссылается на то, что при свидетельствовании подлинности подписей нотариусом установлена личность Зиновьева С.В., проверены его документы, и полномочия. Без подписи Зиновьева С.В. любые операции по перечислению средств с расчетного счета ООО "СтройКомплект", а также получение наличных денежных средств были невозможны. Таким образом, участие Зиновьева С.В. в деятельности организации ООО "СтройКомплект" подтверждается карточкой с образцами подписей.

Налоговый орган не приводит доводов о незаконности учреждения данного юридического лица, до настоящего времени регистрация ООО "СтройКомплект" не признана незаконной в установленном порядке, о чем свидетельствует выписка из ЕГРЮЛ по ООО "СтройКомплект", согласно которой данная организация существует.

Судом первой инстанции по ходатайству заинтересованного лица в судебное заседания вызывался свидетель Зиновьев С.В., однако в судебное заседание не явился.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 24.12.2008 N КА-А40/12211-08-1,2 указал, что протокол допроса Зиновьева С.В. не является допустимым доказательством и не может быть положен в основу выводов о законности решения инспекции в оспариваемой части.

Как правильно установлено судом первой инстанции, протокол оформлен с нарушением статей 90, 99 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку допрос проведен и протокол подписан сотрудником ОНП УВД по ВАО г. Москвы, который, как следует из решения о назначении выездной налоговой проверки, акта проверки и оспариваемого решения, не привлечен к участию в проведении выездной налоговой проверки.

Объяснения у Зиновьева С.В. получены и протокол оформлен после составления акта выездной налоговой проверки, но до принятия оспариваемого решения. При этом в оспариваемом решении инспекции, ссылка на данный протокол отсутствует и изложенные в нем обстоятельства не отражены, поскольку они не являлись основанием для отказа в применении вычетов по НДС и принятии расходов по налогу на прибыль.

Доводы инспекции о том, что Зиновьев С.В. не имеет отношения к ООО "СтройКомплект" основаны на одном лишь объяснении самого Зиновьева, являющегося заинтересованным в уклонении от ответственности, и не подкреплены иными доказательствами.

Инспекция о фальсификации доказательств, свидетельствующих о реальности операций между заявителем и ООО "СтройКомплект", не заявляет.

Кроме того, расчет пени и штрафов по налогу на прибыль в решении произведен неправильно, поскольку не учтена переплата по данному налогу, числящаяся по лицевому счету ГУП "МНИИТЭП" в 2004-2007 г.г. По состоянию на 28.03.2005 (срок уплаты налога на прибыль за 2004 г.) числится переплата в сумме 5 153 898 руб., на 28.03.2006 г. (срок уплаты налога на прибыль за 2005 г.) числится переплата в сумме 6 012 632 рублей.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального права правильно применены судом, нарушений норм процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 33337 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2009 г. по делу N А40-14153/08-20-20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

М.С. Кораблева

Судьи

С.Н. Крекотнев П.А. Порывкин