Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2009 г. N 09АП-13122/2009, N 09АП-13724/2009

г. Москва

10.08.2009 г.

N 09АП-13122/2009-АК N 09АП-13724/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 04.08.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.08.2009 г.

Дело N А40-345/09-143-2

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Порывкина П.А.

судей: Кораблевой М.С., Крекотнева С.Н..

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Порывкиным П.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России N 7 по г. Москве и ООО "КромСпецСтрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.06.2009 г.

по делу N А40-345/09-143-2, принятое судьей Цукановой О.В.

по иску (заявлению) ООО "КромСпецСтрой"

к ИФНС России N 7 по г. Москве

о признании недействительным решения и взыскании расходов на оплату услуг представителя

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Фаезова И.Д. по доверенности от 11.11.2008 г. б/н

от ответчика (заинтересованного лица): Рябинова Е.Ю. по доверенности от 02.03.2009 г. N 05-35/08770

УСТАНОВИЛ

ООО "КромСпецСтрой" обратилось в Арбитражный суд г. Москва с заявлением к ИФНС России N 7 по г. Москве о признании недействительными подпунктов 3 и 4 пункта 2.1., подпунктов 3 и 4 пункта 2.2., подпунктов 3 и 12 пункта 2.3.1., пункта 2.3.6. резолютивной части решения от 30.10.2008 г. N 12/РО/41 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", а также о взыскании с Инспекции расходов на оплату услуг представителя в размере 150 000 руб.

Решением суда от 08.06.2009 г. заявленные требования удовлетворены частично:

признано недействительным решение налогового органа от 30.10.2008 г. N 12РО41 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части эпизодов, связанных с доначислением налогов по ООО "Омега" и ООО "М-Комплект", а также соответствующих сумм пени и штрафов;

в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились с апелляционными жалобами.

В своей апелляционной жалобе ООО "КромСпецСтрой" просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных обществом требований, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что представленные в налоговый орган и материалы дела первичные документы (счета-фактуры, товарные накладные и др.) оформлены в соответствии с действующим законодательством и подтверждают право налогоплательщика на отнесение им затрат на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, и применение налоговых вычетов по НДС в связи с осуществлением хозяйственных операций с поставщиками - ООО "Омега" и ООО "М-Комплект"; налоговым органом не установлено неисполнения названными контрагентами заявителя своих договорных обязательств, принятые сторонами обязательства по договорам реально исполнены; показания руководителей ООО "Омега" и ООО "М-Комплект" не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу и не влекут недействительность заключенных и фактически исполненных сделок; действующее налоговое законодательство не предусматривает какой-либо зависимости либо взаимообусловленности реализации прав отдельного добросовестного налогоплательщика от соблюдения требований налогового законодательства иными субъектами налоговых правоотношений в многостадийном процессе уплаты обязательных платежей в бюджет; налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что действия заявителя и его контрагентов направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

ИФНС России N 7 по г. Москва в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных обществом требований, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств дела. В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на то, что документы, представленные заявителем в обоснование правомерности заявленных налоговых вычетов по НДС по операциям с ЗАО "Строительные системы", ООО "Стройснабкомплект" содержат недостоверные сведения (подписаны неустановленными лицами), поскольку руководители и учредители данных организаций отрицают свою причастность к их деятельности, т.е. составлены с нарушением установленного порядка, следовательно, в соответствии с п. 1 ст. 252, ст. 169 НК РФ, ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N129-ФЗ такие документы не могут приниматься в качестве подтверждающих расходы заявителя в целях налогообложения прибыли и обосновывающих налоговые вычеты

В порядке ст. 81 АПК РФ налоговым органом представлены письменные пояснения.

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции стороны поддержали свои правовые позиции.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей заявителя и заинтересованного лица, поддержавших доводы и требования апелляционных жалоб, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционных жалоб и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ИФНС России N 7 по г.Москве проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "КромСпецСтрой" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей за 2005-2007 гг., по результатам которой составлен акт от 30.09.2008 г. N 12/А/30 и, с учетом рассмотрения возражений налогоплательщика на акт проверки, вынесено оспариваемое по делу решение от 30.10.2008 г. N 12/РО/41 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ и 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в общем размере 585 936 руб.; доначислены пени по состоянию на 30.10.2008 г. общем размере 638 430 руб.; заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС, НДФЛ, ЕСН в общем размере 2 979 775,60 руб., соответствующие штрафы и пени, недоимку по страховым взносам в размере 1 406 руб. и пени в размере 687 руб., уменьшить исчисленную в завышенных размерах сумму убытка за 2007 год в размере 519 434 руб. и исчисленный в завышенном размере НДС к возмещению за май 2006 г. на 82 385 руб., а также внести соответствующие исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решение налогового органа в обжалуемой заявителем части мотивировано тем, что документы, представленные заявителем в обоснование произведенных расходов и правомерности заявленных налоговых вычетов по операциям с ЗАО "Строительные системы", ООО "Омега", ООО "Стройснабкомплект", ООО "М-Комплект" содержат недостоверные сведения (подписаны неустановленными лицами) и составлены с нарушением установленного порядка, следовательно, в соответствии с п. 1 ст. 252, ст. 169 НК РФ, ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ такие документы не могут приниматься в качестве подтверждающих расходы заявителя в целях налогообложения прибыли и обосновывающих налоговые вычеты. Кроме того, по мнению налогового органа, в действиях заявителя имеются признаки получения необоснованной налоговой выгоды, так как организации-контрагенты заявителя не являются реальными участниками предпринимательских отношений и их создание и деятельность не направлены на добросовестное участие в предпринимательской деятельности.

Как видно из материалов дела, заявитель в 2005-2007 гг. включил в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и, соответственно, в состав налоговых вычетов затраты, понесенные им в связи с приобретением товаров (работ, услуг) у следующих организаций ЗАО "Строительные системы", ООО "Омега", ООО "Стройснабкомплект", ООО "М-Комплект".

Налогоплательщиком в целях подтверждения несения данных расходов в налоговый орган и материалы дела представлены следующие документы:

по ООО "Омега": товарная накладная N 298 от 19.12.2005 г. на сумму 855 511,5 руб., счет-фактура N 298 от 19.12.2005 г.;

по ЗАО "Строительные системы: акты о приемке выполненных работ N 9-2005 от 01.11.2005 г., N 10-2005 от 21.11.2005 г., N 1-2006 от 03.04.2006 г., N 2-2006 от 05.04.2006 г., справки о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 5 232 369,14 руб., счета-фактуры N 00000012 от 30.04.2006 г. на сумму 120 843,99 руб., N 00000018 от 30.04.2006 г. на сумму 411 486 руб., N 00000056 от 30.12.2005 г. на сумму 228 813,56 руб., N 00000044 от 30.11.2005 г. на сумму 169 841,81 руб.;

по ООО "Стройснабкомплект": товарные накладные N 214 от 10.08.2006 г., N 215 от 11.08.2006 г., N 226 от 23.08.2006 г., N 249 от 31.08.2006 г., N 358 от 04.10.2006 г., N 281 от 17.10.2006 г., N 389 от 19.10.2006 г., N 398 от 02.11.2006 г., N 432 от 28.11.2006 г., N453 от 13.12.2006 г., N 6 от 18.01.2007 г. на общую сумму 1 325 467,20 руб.; счета-фактуры N 00000165 от 10.08.2006 г. на сумму 139 004 руб., N 00000166 от 11.08.2006 г. на сумму 509 052 руб., N 00000177 от 23.08.2006 г. на сумму 111215 руб., N 00000192 от 31.08.2006 г. на сумму 139 004 руб., N 00000244 от 04.10.2006 г. на сумму 277 150 руб., N 00000267 от 17.10.2006 г. на сумму 60 629, 11 руб., N 00000275 от 19.10.2006 г. на сумму 30 680 руб., N 00000284 от 02.11.2006 г. на сумму 29 636, 41 руб., N 00000319 от 28.11.2006 г. на сумму 81 680, 78 руб., N 00000339 от 13.12.2006 г. на сумму 105 964 руб., N 00000006 от 18.01.2007 г. на сумму 130 036 руб.;

по ООО "М - Комплект": товарные накладные N М-003 от 28.10.2007 г., N М-009 от 28.10.2007 г. на сумму 409 234,39 руб.; счета-фактуры N М-003 от 28.10.2007 г. на сумму 214 720 руб., N М-009 от 28.10.2007 г. на сумму 268 176,70 руб.

Заявитель считает, что им выполнены все условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, для принятия к вычету НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "Омега", ЗАО "Строительные системы", ООО "Стройснабкомплект", ООО "М-Комплект". Счета-фактуры, полученные от указанных организаций, оформлены в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ. В связи с этим, по мнению заявителя, общество правомерно применило налоговые вычеты по НДС, уплаченному ООО "Омега", ЗАО "Строительные системы", ООО "Стройснабкомплект", ООО "М-Комплект", и включило затраты по хозяйственным операциям с указанными организациям в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Вместе с тем, в ходе проведения налоговой проверки установлено и подтверждается материалами дела, что заявителем неправомерно включены затраты по хозяйственным операциям с ЗАО "Строительные системы" и ООО "Стройснабкомплект" в состав расходов по налогу на прибыль, а НДС в состав налоговых вычетов, поскольку документы, подтверждающие данные хозяйственные операции подписаны от имени указанных организаций не установленными лицами.

Расходами в силу ст. 252 НК РФ признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами признаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996г. "О бухгалтерском учете", налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на произведенные им расходы, которыми признаются понесенные налогоплательщиком экономически обоснованные затраты подтвержденные первичными учетными документами, составленными по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, обязательным реквизитом которых является подпись руководителя организации или иного уполномоченного (приказом или доверенностью) лица, действующего от имени этой организации.

В соответствии со статьями 169, 171, 172 НК РФ, счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по НДС, без которого налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком.

При этом, согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура, составленная с нарушениями требований п. 5, 6 ст. 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не может служить основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 г. N 93-О указано, что налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, счета-фактуры, подписанные неуполномоченным лицом, не могут являться основанием для предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению, независимо от установления факта реальной поставки товарно-материальных ценностей.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что в результате мероприятий налогового контроля в отношении ЗАО "Строительные системы" установлено следующее.

Согласно письму N 25-09/21797R от 06.05.2009 г. ИФНС России N 6 по г. Москве налог на доходы физических лиц ЗАО "Строительные системы" не уплачивала, сведения по форме 2-НДФЛ за 2005-2006 гг. не представляло; декларация по ECН за 1-е полугодие 2006 г. представлена с "нулевыми" показателями.

В декларации по налогу на прибыль организаций за 2005 год отражена только сумма полученных доходов в размере 20 000 руб., за 2006 год 8 474 руб.

В декларации по НДС за 4 квартал 2005 г. отражены следующие показатели: выручка составила 4 237 руб., сумма начисленного НДС 763 руб., сумма НДС к уплате 763 руб.

В декларациях по НДС за 1,2 кварталы 2006 г. показатели аналогичные.

Таким образом, ООО "Строительные системы" не обладает основными средствами, доходными вложениями в материальные ценности, долгосрочными финансовыми вложениями, запасами, незавершенным производством необходимыми для осуществления коммерческой деятельности.

Все первичные документы, согласно которым оформлялись данные операции (акты выполненных работ, счета-фактуры, справки) подписаны за руководителя и главного бухгалтера ЗАО "Строительные системы" Мажириной Е.В.

По данным ЕГРЮЛ гражданка Мажирина Е.В. числится учредителем, руководителем данной организации с момента ее регистрации по настоящее время.

Налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ проведен допрос Мажириной Е.В. (протокол допроса свидетеля N 31 от 24.09.2008 г.), которая пояснила, что она никогда не являлась учредителем, руководителем и главным бухгалтером ЗАО "Строительные системы"; какие-либо документы от имени данной организации она не подписывала, доверенностей не выдавала; организация ООО "КромСпецСтрой" ей не знакома.

В отношении ООО "Стройснабкомплект" в ходе мероприятий налогового контроля установлено следующее.

В декларации по налогу на прибыль за 2006 г. ООО "Стройснабкомплект" отражены следующие показатели: доходы от реализации 86 244 063 руб., расходы - 85 474 002 руб., сумма исчисленного налога - 155 909 руб.; за 2007 г.: доходы от реализации - 23 242 455 руб., расходы - 23 095 339 руб., сумма налога к уплате - 14 437 руб.

Согласно данным налоговых деклараций по НДС сумма начисленного к уплате НДС за август 2006 г. составила 15 409 руб., за ноябрь 2006 г. - 275 741 руб., за декабрь 2006 г. - 67 626 руб., за октябрь 2006 г. сумма налога к уменьшению составила 235 390 руб.; декларация по НДС за январь 2007 г. обществом не представлена.

Таким образом, ООО "Стройснабкомплект" не обладает основными средствами, доходными вложениями в материальные ценности, долгосрочными финансовыми вложениями, запасами, незавершенным производством необходимыми для осуществления коммерческой деятельности.

Все первичные документы (товарные накладные и счета-фактуры и другие) от имени ООО "Стройснабкомплект" подписаны Лещенко В.Я.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, сопроводительного письма из ИФНС России N 4 по г. Москве, а также регистрационного дела ООО "Стройснабкомплект" единственным учредителем, руководителем данной организации с момента создания является Богоутдинов С.Т.

Инспекцией в порядке ст. 90 НК РФ проведен допрос гражданина Богоутдинова СТ. (протокол допроса свидетеля N 34 от 26.09.2008 г.), который пояснил, что он никогда не являлся учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "Стройснабкомплект"; какие-либо документы от имени данной организации она не подписывала, доверенностей не выдавала; организация ООО "КромСпецСтрой" ему не знакома.

Таким образом, счета-фактуры от имени ЗАО "Строительные системы" и ООО "Стройснабкомплект" содержат недостоверные сведения, т.к. не подписаны руководителями или иными уполномоченными лицами указанных организаций, поскольку Мажирина Е.В. и Богоутдинов С.Т. отрицают факт подписания от имени данных организации каких-либо первичных документов, соответственно, счета-фактуры, составленные с нарушением п. 6 ст. 169 НК РФ, не могут подтверждать право налогоплательщика на применение налогового вычета по НДС.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 20.02.2001 г. N 3-П и в Определениях от 25.07.2001 г. N 138-O и от 08.04.2004 г. N 168-O и N 169-O. право на возмещение НДС из бюджета предоставлено добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

Комментируя Определение от 08.04.2004 г. N 169-О, Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что при обнаружении признаков фиктивности сделок, направленности их на уход от уплаты налогов, согласованности действий поставщиков и налогоплательщиков, предъявляющих налог к возмещению, необходимо выявлять, нет ли в поведении налогоплательщика признаков недобросовестности.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, если материалами дела и представленными налоговым органом доказательствами подтверждается невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом различных обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленных им сведений.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей (п. 10 Постановления).

Согласно п. 2 данного Постановления доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды должны рассматриваться в совокупности и взаимосвязи, причем оценке подлежит также и деятельность всех участников хозяйственных операций (п. 6 Постановления).

Исходя из изложенного, анализ представленных в материалы дела доказательств и пояснений сторон в отношении ЗАО "Строительные системы" и ООО "Стройснабкомплект" позволяет апелляционному суду сделать следующие выводы:

данные организации не являются реальными участниками предпринимательских отношений и их создание и деятельность не направлены на добросовестное участие в предпринимательской деятельности;

сведения, содержащиеся в документах, представленных ООО "КромСпецСтрой" в ходе поверки, являются недостоверными, а сами документы подписаны неустановленными лицами;

контрагенты заявителя фактически не обладали соответствующей правоспособностью, в том числе заключать договоры на поставку товаров, а являлись "мнимыми" контрагентами, используемыми в целях искусственного завышения расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли;

данные организации не выполняли и не могли выполнять своих обязательств по гражданско-правовым отношениям, а выступали лишь в качестве "прикрытия" для создания данных затрат в целях получения ООО "КромСпецСтрой" необоснованной налоговой выгоды.

Представленные налоговым органом в материалы дела доказательства в отношении деятельности ЗАО "Строительные системы" и ООО "Стройснабкомплект" признаются апелляционным судом соответствующими требованиям ст. 99 НК РФ и достаточными для того, чтобы согласиться с выводом суда первой инстанции о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по НДС, в части относящейся к счетам-фактурам, выставленным указанными организациями.

Суд апелляционной инстанции также считает несостоятельными доводы заявителя о неправомерности возложения на него ответственности за незаконные действия третьих лиц, нарушающих налоговое законодательство, поскольку согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов. При этом, такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

В соответствии с п. 10 указанного выше Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товара (выполнению работ, оказание услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

Не могут быть приняты во внимание ссылки заявителя на наличие записей в ЕГРЮЛ о существовании организаций, поскольку указанное обстоятельство не может являться подтверждением проявления должной осмотрительности, так как при подписании счетов-фактур, товарных накладных, актов и оплате оказанных услуг, налогоплательщик не осведомился о наличии в указанных выше организациях действующего генерального директора, уполномоченного подписывать финансово-хозяйственные документы, не проверил полномочия лиц, с которыми вел переговоры.

Суд апелляционной инстанции считает, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами. Заявитель не мог не встречаться с руководителями организаций-контрагентов и не мог не проверить их полномочий, соответственно, не мог не знать, что документы от имени генеральных директоров подписывают иные лица. Кроме того, заявитель не мог не знать, что его контрагенты не имеют основных средств, поскольку согласно обычаям делового оборота, организация, намереваясь вступить в хозяйственные отношения с контрагентом, запрашивает необходимые документы, среди которых находится бухгалтерский баланс на последнюю отчетную дату.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что анализ представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о неправомерном включении заявителем по хозяйственным операциям с ЗАО "Строительные системы" и ООО "Стройснабкомплект" состав налоговых вычетов, поскольку документы, подтверждающие данные хозяйственные операции подписаны от имени указанных организаций не установленными лицами. В связи с чем, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований в указанной части.

В остальной части обжалуемое по делу решение налогового органа в части выводов по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Омега" и ООО "М-Комплект" является незаконным и необоснованным с учетом следующего.

Как видно из материалов дела, по контрагенту ООО "Омега" представленные к проверке и в материалы дела товарная накладная N 298 от 19.12.2005 г. и счет-фактура N298 от 19.12.2005 г. от имени генерального директора и главного бухгалтера названной организации подписаны Хорошиловым В.В., который согласно выписке из ЕГРЮЛ числится учредителем, руководителем данной организации с момента ее регистрации по настоящее время.

Налоговый орган указывает, что первичные документы от имени ООО "Омега" подписаны неустановленным лицом, поскольку согласно объяснениям Хорошилова В.В., полученным налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ (т. 4 л.д. 88-91), руководителем ООО "Омега" он не является и никогда не являлся, данная организация ему не знакома, никакие документы, в том числе финансово-хозяйственные от имени ООО "Омега" он не подписывал, без его ведома и участия осуществлялась финансово-хозяйственная деятельность.

Как правильно указал суд первой инстанции, указанные объяснения Хорошилова В.В. получены налоговым органом за рамками проведения выездной налоговой проверки и не были положены в основу оспариваемого по делу решения.

Между тем, Налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения.

Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно ч. 2 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений.

В решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения также должны быть изложены обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства (часть 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ, в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения. В рамках данных мероприятий могут проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа судом.

В данном случае, налоговым органом не проводились дополнительные мероприятия налогового контроля, в рамках которого был бы осуществлен допрос свидетеля.

Таким образом, объяснения лица (Хорошилова В.В.) получены налоговым органом в нарушение требований Налогового кодекса Российской Федерации вне рамок проведения налоговой проверки и не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает то обстоятельство, что налоговым органом не представлено доказательств того, что у Инспекции не имелось возможности опросить свидетеля - Хорошилова В.В., в рамках проведения налоговой проверки, что им предпринимались меры для установления ее местонахождения либо иные уважительные причины, свидетельствующие о том, что инспекция не могла добыть такое доказательство в рамках проведения налоговой проверки.

В оспариваемом решении налоговый орган также отказал обществу в правомерности отнесения затрат на расходы и применения налоговых вычетов в связи с осуществлением финансово-хозяйственных отношений с ООО "М-Комплект".

При проведении мероприятий налогового контроля дознавателем ОВД по Ярцевскому району капитаном милиции Кожановым В.В. получены объяснения Сабурова А.М., являющегося согласно данным ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО "М-Комплект", в которых он отрицал свою причастность к деятельности данной организации и подписания от ее имени каких-либо первичных документов (т. 3 л.д. 126-127).

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч. 1 ст. 64 АПК РФ).

Допустимыми являются доказательства, полученные с соблюдением установленных в соответствующих нормативных актах процедур (ст. 68 АПК РФ).

В силу ч. 3 ст. 71 АПК РФ доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы Налоговой инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 90 НК РФ при проведении налоговых проверок налоговые органы вправе допрашивать свидетелей, предварительно предупредив их об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

В данном случае налоговый орган не представил суду доказательства того, что Сабуров А.М. в порядке ст. 90 НК РФ опрошен в качестве свидетеля и предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, а также того, что налоговым органом осуществлялись такие мероприятия налогового контроля, как допрос свидетеля по правилам, установленным главой 14 НК РФ.

Учитывая наличие закрепленной в ст. 90 НК РФ процедуры получения информации от физических лиц, объяснения Сабурова А.М., представленные налоговым органом, не могут иметь доказательственного значения при разрешении судом вопросов, связанных с установлением факта недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком доказательствах.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 г. N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые будучи полученными с соблюдением требований ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. как это предписывается ст. 49 (часть 1) и ст. 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Налоговый орган мог получить указанные выше показания и в ходе проведения налоговой проверки, не прибегая к проведению оперативно-розыскных мероприятий, в связи с чем отсутствуют основания считать, что данные сведения не были и не могли быть известны налоговому органу в ходе налоговой проверки.

Письменные объяснения гражданина Сабурова А.М., полученные сотрудником милиции, по форме не соответствуют ни требованиям АПК РФ, ни требованиям ст. 90 НК РФ, в силу чего в соответствии с положениями п. 3 ст. 64 АПК РФ являются недопустимыми доказательствами.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что доводы налогового органа о подписании первичных документов от имении ООО "Омега" и ООО "М-Комплект" неуполномоченным лицом являются необоснованными и документально не подтверждены.

Являются несостоятельными ссылки Инспекции на отсутствие у ООО "Омега" и ООО "М-Комплект" необходимых условий для осуществления предпринимательской деятельности и не представлении данными организациями бухгалтерской и налоговой отчетности, неуплате налога в бюджет, поскольку они документально не подтверждены и не могут свидетельствовать о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", сам по себе факт отсутствия у участников хозяйственных операций необходимых условий для осуществления предпринимательской деятельности не может являться доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Данный факт может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды только в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами (п. 6 Постановления).

Вопреки требованиям ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ, доказательств недобросовестности заявителя в отношении операций с ООО "Омега" и ООО "М-Комплект" налоговым органом не представлено.

Доводы Инспекции о не заключении сделки по причине подписания ее неуполномоченным лицом, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку, как указывалось выше, налоговым органом не доказан данный факт. Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, данный довод не соответствуют нормам гражданского законодательства в частности ст. 174 ГК РФ, согласно которой сделка, совершенная неуполномоченным лицом, может быть признана недействительной только судом и только лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об отсутствии полномочий.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что затраты заявителя по операциям с ООО "Омега" и ООО "М-Комплект" правомерно включены в состав расходов, уменьшающих доходы в целях исчисления налога на прибыль, а также правомерно предъявлены к вычету суммы НДС.

В части требования общества взыскании с Инспекции расходов на оплату услуг представителя апелляционным судом установлено следующее.

В соответствии со ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относит, помимо прочих, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно ч. 2 ст. 110 АПК РФ предусмотрено, что расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Анализ данных норм позволяет сделать вывод о том, что со стороны могут быть взысканы расходы на оплату лишь тех услуг представителя, которые им были оказаны в связи с рассмотрением в суде конкретного дела.

При этом под представителем, расходы на оплату услуг которого могут быть взысканы со стороны, АПК РФ относит именно лиц, оказывающих юридическую помощь.

В обоснование своего права на возмещение расходов заявителем представлен договор возмездного оказания юридических услуг N 14-1 от 10.11.2008 г., заключенного с ЗАО "Юридическая фирма "Джей-компания".

Согласно п. 1.1. настоящего договора Заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательство оказать Заказчику нижеследующие юридические услуги:

осуществить анализ результатов выездной налоговой проверки Заказчика, проводимой на основании решения ИФНС России N 7 по г. Москве N 12/РО/41 от 30.10.2008 г.;

подготовить апелляционную жалобу на решение ИФНС России N 7 по г. Москве N12/РО/41 от 30.10.2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

подготовить заявление в Арбитражный суд г. Москвы о признании частично недействительным решения N 12/РО/41 от 30.10.2008 г.;

представлять интересы заявителя в суде (включая суд первой, апелляционной, кассационной инстанции).

Как правильно указал суд первой инстанции, что исходя из условий договора (п. 1.1, 2.1 договора) вознаграждение в размере 150 000 руб. выплачивается не только в связи с рассмотрением дела в суде первой инстанции, но и за совершение определенный действий, связанных с обжалованием решения суда первой инстанции в апелляционной, кассационной инстанции и в порядке надзора, с исполнением решения, с взаимодействием с государственными органами (подача апелляционной жалобы на решение налогового органа в УФНС России по г. Москве), что недопустимо, учитывая положения ст. 106 110 АПК РФ.

В апелляционной жалобе общество указывает, что такие услуги как анализ результатов выездной налоговой проверки и подготовка апелляционной жалобы в УФНС России по г. Москве также входит в пределы понятия судебные издержки, поскольку являются обязательными действиями, предшествующими обращению в суд.

Суд апелляционной инстанции считает приведенные обществом доводы необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии с п. 5 ст. 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

Однако согласно п. 16 ст. 7 Федерального закона N 137-ФЗ от 27.07.2006 г. "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" пункт 5 статьи 101.2 НК РФ применяется к правоотношениям, возникающим с 1 января 2009 г.

Решение N 12/РО/41 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения вынесено 30.10.2008 г., следовательно, заявитель был вправе обжаловать вышеуказанное решение в судебном порядке без обязательного обращения с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют отчеты представителя о совершенных им действиях, из которого можно было бы определить, за какие конкретно услуги выплачивается вознаграждение.

При этом невозможно определить, какая часть вознаграждения полагается за участие в рассмотрении дела, а какая часть - за иные услуги.

Кроме того, заявитель не представил доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя.

Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в п. 20 Информационного письма от 13.08.2004г. N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" указал, что "при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов (ст. 65 АПК РФ).

Вопреки доводам апелляционной жалобы, представленные заявителем в материалы дела распечатки из сети Интернет не являются относимыми доказательствами, так как не заверены в установленном порядке, что не позволяет установить дату размещения данных на сайте, а также дату распечатки, в связи с чем, нельзя сделать вывод о том, что данные, изложенные в представленных распечатках, являются достоверными. Данные распечатки из сети Интернет не являются официальным источником информации о ценах на рынке юридических услуг сложившихся в Московском регионе за спорный период по аналогичной категории дел.

Представленные же обществом ответы из юридических фирм, подтверждающие, по мнению заявителя, разумность и целесообразность расходов на услуги представителя в размере 150 000 руб., не могут быть приняты во внимание, поскольку данные ответы даны на запросы, составленные без учета специфики данного дела (оспариваемая сумма, объем документов, основания доначисления налога на прибыль и НДС).

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ, главой 25.3 НК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.06.2009 г. по делу N А40-345/09-143-2 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

П.А. Порывкин

Судьи

М.С. Кораблева С.Н. Крекотнев