Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2008 г. N 10АП-4270/2007

г. Москва

15 января 2008 г.

Дело N А41-К2-9206/07

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 января 2008 г.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чучуновой Н.С.

судей Ивановой Н.В., Кузнецова А.М.

при ведении протокола судебного заседания Старостин Н.В.

при участии в заседании:

от заявителя: Зяблов А.Г., доверенность б/н от 21.05.2007 г.

от органа: не явился, извещен судом надлежащим образом.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Истре Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 20 сентября 2007 г. по делу N А41-К2-9206/07, принятого судьей Поповченко В.С., по заявлению индивидуального предпринимателя Мартиросяна О.А. к Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Истре Московской области о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Мартиросян О.А. (далее Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Истре Московской области (далее Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 13-17/0201 от 07 февраля 2007 г. в части привлечения его к налоговой ответственности по п. 7 ст. 366 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 1 035 000 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 20 сентября 2007 г. по делу N А41-К2-9206/07 требования Предпринимателя удовлетворены в полном объёме.

Не согласившись с данным решением, Инспекция обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований Предпринимателю - отказать.

В обоснование жалобы Инспекция указала, что налоговым органом в соответствии со ст. 31, ст. 89 НК РФ проведена выездная налоговая проверка Предпринимателя по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчислении, полноты и своевременности уплаты налога на игорный бизнес за период с 01.01.2003 г. по 30.06.2006 г.

По результатам проверки был составлен акт N 216 от 08.12.2006 г., где установлен факт нарушения налогоплательщиком п. 2 и п. 3 ст. 366 НК РФ.

На основании акта проверки руководителем Инспекции было принято решение от 07.02.2007 г. N 13-17/00201 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Пунктом 1 пп. (б) данного решения налоговым органом Предпринимателю, в соответствии с п. 7 ст. 366 НК РФ начислен штраф за отсутствие регистрации в Инспекции не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки игрового автомата в виде штрафа в шестикратном размере ставки налога, установленный для соответствующего объекта налогообложения в общей сумме 1 035 000 руб.

Проверкой было установлено, что согласно ст. 365 НК РФ Предприниматель в проверяемый период являлся плательщиком налога на игорный бизнес и представлял в налоговый орган заявление о регистрации объектов игорного бизнеса и заявления о регистрации изменений количества объектом налогообложения налогом на игорный бизнес по адресу нахождения зала игровых автоматов: М.О., Истринский район, с. Ново-Петровское, ул. Кооперативная, д. 3.

В январе, феврале, марте 2006 г. проверкой, проведенной ОРЧ N 9 УНП ГУВД М.О. и отраженной в акте N 29/9/10-44 от 26.02.2006 г., было выявлено, что в игровом зале по адресу : М.О., Истринский район, с. Ново-Петровское, ул. Кооперативная, д. 3, находились 29 игровых автоматов. Два игровых автомата в нерабочем состоянии, 5 игровых автоматов налогоплательщик поставил на учет и исчислял в полном объеме.

Таким образом, 23 игровых автоматов не были поставлены в Инспекции на налоговый учет в течении января, февраля, марта 2006 г.

Инспекцией был доначислен налога за январь 2006 г. в сумме 172500.00 руб. за февраль 2006 г. в сумме 172500.00 руб. за март 2006 г. в сумме 82500,00 руб.

В нарушении п. 2 ст. 366 НК РФ Предприниматель в даный период не осуществил регистрацию вышеуказанных игровых автоматов в Инспекции не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого игрового автомата. Указанное нарушение влечет ответственность, предусмотренную п. 7 ст. 366 НК РФ, действующей на данный момент совершения налогового правонарушения.

В связи с принятием Федерального Закона от 27.07.2006 г. N 137-Фз "О внесении изменений в часть первую и вторую НК РФ и в отдельные законодательные акты РФ в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования", Глава 16 НК РФ был дополнена ст. 129.2 НК РФ, вступающей в силу с 1 января 2007 г.

Эта статья устанавливает ответственность за нарушение порядка регистрации объектов игорного бизнеса. Установленные в статье размеры диспозиции и размер санкции (3-кратный и 6-кратный размер ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения) идентичны ранее предусмотренным в п. 7 ст. 366 НК РФ, положения которой утратили силу с 1 января 2007 г.

Так, согласно п. 1 ст. 129.2 НК РФ нарушение порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества упомянутых объектов влечет взыскание штрафа в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес для конкретного объекта налогообложения.

В соответствии с п. 2 ст. 129.2 НК РФ те же деяния, совершенные более одного раза, влекут взыскание штрафа в шестикратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для объекта налогообложения.

Таким образом, фактически Федеральный Закон от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ "перенес" вопросы ответственности за нарушение порядка регистрации объектов игорного бизнеса из части второй в часть первую НК РФ, тем самым, сохранив налоговую ответственность за данное налоговое правонарушение и не смягчая ответственности за нарушение законодательства.

Кроме того, п. 7 Федерального Закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ устанавливает, что положения частей первой и второй Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона), Закона Российской Федерации от 21 марта 1991 года N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" (в редакции настоящего Федерального закона), Федерального закона от 15 декабря 2001 года N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к правоотношениям, регулируемым законодательством о налогах и сборах, возникшим после 31 декабря 2006 г., если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. Согласно п. 14 Федерального Закона от27.07.2006 г. N 137-ФЗ Налоговый проверки и иные мероприятия налогового контроля, в том числе связанные с налоговыми проверками, не завершенные до 1 января 2007 года, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона. При этом оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Также, факт данного правонарушения подтверждается самими Предпринимателем, в связи с тем, что им был оплачен доначисленный по результатам выездной налоговой проверки налог на игорный бизнес с данных игровых автоматов за январь, февраль, март 2006 г., как объектов игорного бизнеса.

Факт совершенного правонарушения подтверждается вынесением Истринским городским судом приговора в отношении Предпринимателя. Данным приговором Предприниматель признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 198 ч. 1 УК РФ, а именно в совершении уклонения от уплаты налога с физического лица путем включения в налоговый декларации по налогу на игорный бизнес заведомо ложных сведений о количестве используемых игровых автоматов, чем уклонился от уплаты налога на игорный бизнес в размере 345 000 руб. Кроме того, в судебном заседании Мартиросян О.А. виновным признал себя полностью.

Так, из приговора суда следует, что являясь индивидуальным предпринимателем, на основании свидетельства о государственной регистрации ПБОЮЛ, в целях осуществления основного вида деятельности, выражающегося в организации азартных игр в арендованном 15.11.2004 г. помещении, по адресу: М.О., Истринский район, с. Ново-Петровское, ул. Кооперативная, д. 3 с 15 февраля 2005 г. использовал установленные там пять игровых автоматов, в связи с чем, и в соответствии со ст. 365 НК РФ являлся плательщиком налога на игорный бизнес, налоговым и отчетным периодом по которому являлся календарный месяц, о чем и отчитывался в Инспекцию, подавая в налоговый орган, налоговые декларации и уплачивая налог на игорный бизнес с пяти игровых автоматов.

Однако он, достоверно зная о том, что в соответствии со ст. 365 НК РФ является плательщиком налога на игорный бизнес и что в соответствии со ст. 366 НК РФ объектом налогообложения по указанному налогу признаются игровые автоматы, в декабре 2005 г. установил в арендованном помещении кроме пяти официально зарегистрированных еще 23 игровых автомата, с целью уклонения от уплаты налога на игорный бизнес, заявление об их регистрации в налоговый орган не подавал и использовал указанные 23 игровых автомата в январе и феврале 2006 г. в своей предпринимательской деятельности, умышленно внося в налоговый декларации по налогу на игорный бизнес заведомо ложные сведения о количестве используемых игровых автоматов, чем уклонился от уплаты налога на игорный бизнес в размере 345 000 руб.

Судом первой инстанции не указаны конкретные правовые нормы, которым противоречит довод налогового органа о том, что правонарушение было совершено в период действия п. 7 ст. 366 НК РФ и потому, Предприниматель мог быть привлечен к налоговой ответственности по данной статье.

Предприниматель представил отзыв на апелляционную жалобу Инспекции, составленный в порядке ст.262 АПК РФ, в котором считает доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

При этом Предприниматель исходил из того, что налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, за которое Налоговым Кодексом установлена ответственность ( ст. 106 НК РФ). Кроме того, никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Налоговым Кодексом (п. 1 ст. 108 НК РФ). Привлечение к ответственности налогоплательщика за совершения налогового правонарушения, в соответствии с п. 7 ст. 366 НК РФ, с учетом приведенных выше положений, является неправомерным действием, в виду того, что Федеральным Законом от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ п. 7 ст. 366 НК РФ с 01 января 2007 г. признана утратившем силу.

Соответственно привлечение к ответственности в силу ст. 54, 57 Конституции по недействующей статье не возможно.

Ссылка налогового органа на санкции, предусмотренные ст. 129.2 НК РФ, не состоятельна так как, налогоплательщик привлекается налоговым органом по п. 7 ст. 366 НК РФ, а не по ст. 129.2 НК РФ.

Кроме того, налоговым органом неверно применен алгоритм исчисления штрафных санкций.

Взыскание шестикратного размера ставки налога за нарушение установленного Налоговым Кодексом порядка регистрации в налоговых органах объектов налогообложения налогом на игорный бизнес более одного раза регулируется в настоящее время ст. 129.2 НК РФ. При этом повторностью (неоднократностью) признается совершение налогоплательщиком в прошедшем налоговом периоде аналогичного правонарушения, за которое он уже привлекался к ответственности.

Данная позиция доводилась до сведений нижестоящих налоговых органов Государственной налоговой службой в информационных письмах от 6 октября 1993 г. N ВГ-6-14/344 "Рекомендации по применению государственными налоговыми инспекциями санкций за нарушение налогового законодательства"; от 22 сентября 1995 г. N ПВ-6-08/504 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" и от 5 марта 1994 г. N ВГ-6-14/72 "Об отдельных вопросах применения ответственности за нарушение налогового законодательства". А также подтверждена судебно-арбитражной практикой - письмом ВАС РФ от 28 августа 1995 г. N С1-7/ОП-506 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике".

В виду того, что налогоплательщик за весь отчетный период к ответственности за совершение налогового правонарушения не привлекался, основания к привлечению как за совершение правонарушения более одного раза отсутствуют.

Исчисление санкции, в соответствии с нормой прописанной в п. 1 ст. 129.2 НК РФ, за нарушение установленного Налоговым Кодексом порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов производится как ставка налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения, в трехкратном размере.

Соответствующими объектами налогообложения согласно п. 1 ст. 366 НК РФ признаются: игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы. Ставки налога для объектов налогообложения устанавливаются законами субъектом Российской Федерации в пределах указанных п. 1 ст. 366 НК РФ:

- за один игровой стол - от 25000 до 125 000 руб.

- за один игровой автомат - от 1500 до 7500 руб.

- за одну кассу тотализатора или одну кассу букмекерской конторы - от 25 000 до 125 000 руб.

Соответственно при исчислении санкций, следуя буквальному пониманию нормы, в зависимости какие именно объекты налогообложения не были зарегистрированы, алгоритм вычисления является следующий:

Ставка для соответствующего объекта налогообложения х на 3/либо 6 (в зависимости от кратности совершения правонарушения).

Ни в ст. 129.2 НК РФ ни в ранее действующей редакции п. 7 ст. 366 НК РФ законодатель не указывает на то, что данная санкция увеличивается в зависимости от количества объектов налогообложения. Законодатель четко указал, что санкция применима именно за действие, указанное в диспозиции п. 7 ст. 366 или ст. 129.2 НК РФ в независимости от количества игрового оборудования.

Учитывая что налоговым вменяется налогоплательщику не постановка на учет игровых автоматов, санкция исчисляется как 700 руб. х 3, что равно 21 500 руб.

Данный порядок исчисления санкций полностью соответствует принципу соразмерности, выражающий требования справедливости и дифференцированному подходу к применению санкций в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Подобные выводы неоднократно высказывались Конституционным Судом РФ (Постановление от 15.07.1999 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О Государственной налоговой службе РСФСР и Законов Российской Федерации "Об основан налоговой системы в Российской Федерации" и "О федеральных органах налоговой полиции", Определение от 18.01.2001 г. N 6-О и другие).

Кроме того, в силу п. 7 ст. 3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

Представитель Общества в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, полагая, что решение Арбитражного суда Московской области является законным и соответствует имеющимся в деле доказательствам.

В судебное заседание представитель Инспекции не явился, в материалах дела имеются доказательства его надлежащего извещения.

Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствии стороны, извещенной надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Выслушав представителя Предпринимателя, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 258, 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции должен быть оставлен без изменения, а апелляционная жалоба Инспекции - без удовлетворения.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:

Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и своевременности уплаты налога на игорный бизнес по результатам которой был составлен акт N 216 от 08.12.2006 г. и установлен факт нарушения налогоплательщиком п. 2 и 3 ст. 366 НК РФ

По результатам рассмотрения материалов проверки заместителем руководителя Инспекции было вынесено решение N 13-17/0201 от 07 февраля 2007 г. о привлечении Предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на игорный бизнес в виде взыскания штрафа в размере 89 535 руб., по ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов по требованию налогового органа в виде взыскания штрафа в размере 5 150 руб. и п. 7 ст. 366 НК РФ за отсутствие регистрации игровых автоматов в налоговом органе в виде взыскания штрафа в размере 1 035 000 руб. (л.д. 11-16 т.1).

Согласно ст. 365 НК РФ Предприниматель является плательщиком налога на игорный бизнес.

В соответствии с п. 2 и п. 3 ст. 366 НК РФ в целях настоящей главы каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 настоящей статьи, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения. Форма указанного заявления и форма указанного свидетельства утверждаются Министерством финансов Российской Федерации.

Налогоплательщики, не состоящие на учете в налоговых органах на территории того субъекта Российской Федерации, где устанавливается (устанавливаются) объект (объекты) налогообложения, указанный (указанные) в пункте 1 настоящей статьи, обязаны встать на учет в налоговых органах по месту установки такого объекта (таких объектов) налогообложения в срок не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.

Налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения.

В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В соответствии со ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Пунктом 7 ст. 366 НК РФ установлена ответственность за нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 и 3 настоящей статьи и влечет взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

В соответствии со ст. 2 Федерального Закона РФ от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования", п. 7 ст. 366 НК РФ утратил силу с 01 января 2007 г.

То есть на момент вынесения налоговым органом оспариваемого решения ответственность за нарушение требований пункта 2 и 3 ст. 366 НК РФ Налоговым кодексом РФ была отменена, что лишает налоговый орган права привлечения налогоплательщиков к налоговой ответственности по п. 7 ст. 366 НК РФ.

Ссылка налогового органа на ст. 129.2 НК РФ вступившая в силу с 01 января 2007 г. и устанавливающая ответственность за нарушение порядка регистрации объектов игорного бизнеса не обоснованна, так как решением Инспекции от 07.02.2007 г. N 13-17/0201 Предприниматель привлечен к налоговой ответственности за отсутствие регистрации игровых автоматов по п .7 ст. 366 НК РФ, которая на момент вынесения решения утратила силу.

Согласно ст. 129.2 НК РФ нарушение установленного настоящим Кодексом порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов -влечет взыскание штрафа в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Те же деяния, совершенные более одного раза, -влекут взыскание штрафа в шестикратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Размер штрафных санкций в трехкратном и шестикратном размере ставки налога на игорный бизнес устанавливается не зависимо от количества объектов.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционной жалобы Инспекции ошибочны и основаны на неправильном толковании норм налогового законодательства. При этом в апелляционной жалобе не приведено доказательств, указывающих на ошибочность выводов решения суда первой инстанции, нарушения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Апелляционная инстанция не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ, ст.110 АПК РФ, п.2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", апелляционный суд считает необходимым взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Истра Московская область государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, п.1 ст.269, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 20 сентября 2007 г. по делу N А41-К2-9206/07 - оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС РФ по г. Истра Московской области - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС РФ по г. Истра Московской области в доход Федерального бюджета судебные расходы по госпошлине в размере 1000 руб. за апелляционное рассмотрение жалобы.

Выдать исполнительный лист.

Председательствующий судья

Н.С. Чучунова

Судьи

Н.В. Иванова А.М. Кузнецов