Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2008 г. N 10АП-3871/2007

г. Москва

4 февраля 2008 г.

Дело N А41-К2-8160/06

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 4 февраля 2008 г.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чучуновой Н.С.

судей Кузнецова А.М., Гагариной В.Г.

при ведении протокола судебного заседания Старостиным Н.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Маколов Ю.П. доверенность N 1/М от 01.12.2007г.

от органа: Павлова М.В. доверенность N 05-08/29710 от 20.12.2007 г.; Воробьева доверенность N 05-08/00032 от 25.01.2008 г.; Медовиков Д.А. доверенность N 05-08/27255 от 22.11.2007 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы РФ N 19 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 29 сентября 2007 г. по делу N А41-К2-8160/06, принятого судьей Смысловой А.В., по заявлению открытого акционерного общества "Городская коммунальная служба" к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы РФ N 19 по Московской области о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Городская коммунальная служба" (далее Общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением (уточненным в соответствии со ст. 49 АПК РФ) с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы РФ N 19 по Московской области (Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 60 от 10.03.2006 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в следующей части:

- за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2004 год в размере 2486068 рублей;

- за неуплату налога на прибыль за 2004 года в размере 850582 рубля.

2. пп. "а" пункта 3.1. Решения N 60 от 10.03.2006 года об уплате налоговых санкций, указанных в п.1 Решения N 60 от 10.03.2006 года;

3. пп. "б" пункта 3.1. Решения N 60 от 10.03.2006 года не полностью уплаченных налогов в сумме 16683249 рублей, в том числе

- налога на прибыль за 2004 года в сумме 4252911 рублей;

- налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 12430338 рублей;

4. пп. "в" пункта 3.1. Решения N 60 от 10.03.2006 года об уплате пеней за несвоевременную уплату налогов в размере 3739935 рублей, в том числе:

- по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 639004 рубля;

- по налогу на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 3100931 рубль.

МРИ ФНС России N 19 Московской области обратилось с встречным заявлением в Арбитражный суд Московской области о взыскании налоговых санкций в сумме 3488967 руб. (л.д. 124-130 Т.1).

16.08.2006 г. встречные требования налоговой инспекцией были уточнены в соответствии с 49 АПК РФ (л.д. 25-26 Т.2).

Согласно уточненным требованиям МРИ ФНС России N 19 по Московской области просит взыскать налоговые санкции в сумме 4911163 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 29 сентября 2007 г. по делу N А41-К2-8160/06 требования Общества удовлетворены в полном объёме. Признано недействительным решение МРИ ФНС России N 19 по Московской области N 60 от 10.03.2006 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в следующей части:

1. Пункт 1.1. Решения о привлечении ОАО "ГКС" к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налогов в результате занижения налоговой базы в штрафа в размере 20% от суммы неуплаченных налоговой в размере 3488967 рублей в том числе: - за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2004 год в размере 2486068 рублей; - за неуплату налога на прибыль за 2004 год в размере 1002899 рублей;

3. пп. "б" пункта 3.1. Решения N 60 от 10.03.2006 года не полностью уплаченных налогов в сумме 17444833 рублей, в том числе - налога на прибыль за 2004 год в сумме 5014495 рублей;- налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 12430338 рублей;

4. пп. "в" пункта 3.1. Решения N 60 от 10.03.2006 года об уплате пеней за несвоевременную уплату налогов в размере 3854364 рублей, в том числе:- по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 753433 рубля;- по налогу на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 3100931 рубль.

В удовлетворении встречных требований МРИ ФНС России N 19 Московской области о взыскании налоговых санкций отказано.

Не согласившись с данным решением, Инспекция обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований Обществу - отказать, встречные требования налоговой инспекции удовлетворить.

В обоснование жалобы Инспекция указала, что определением Арбитражного суда Московской области (АСМО) 13.04.2006 г. в отношении Общества введена процедура наблюдения в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации "О несостоятельности (банкротстве)" (Дело N А41-К2-8290/06).

Определением Арбитражным судом Московской области от 13.04.2006г. в отношении ОАО "ГКС" введена процедура наблюдения (л.д. 80 Т.9).

Определением Арбитражного суда Московской области 26.12.2006г. в отношении ОАО "ГКС" введено внешние управление (л.д. 80-81 Т.9).

Решением Арбитражного суда Московской области от 14.05.2007 г. по делу А41-К2-8290/06 ОАО "ГКС" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

16.06.2006 г. МРИ ФНС N 19 Московской области обратилось в арбитражный суд Московской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов Общества задолженности по обязательным платежам на общую сумму 77 493 973 руб. 63 коп. за период с 01.04.2004 г. по 13.04.2006г., том числе: 64 461 850 руб. 32 коп. - недоимка, 8 141 160 руб. 71 коп. - пени и 4 890 962 руб. 60 коп. - штрафные санкции.

Определением Арбитражного суда Московской области от 5.10.2006 г. (дело N А41-К2-8290/06) требования МРИ ФНС России N 19 по Московской области включены в третью очередь реестра кредиторов ОАО "ГКС", а именно: 64461850 руб. 32 коп. - основной долг, 8141160 руб. 71 коп. - пени. В удовлетворении остальной суммы требования отказано.

Таким образом, доначисленные решением МРИ ФНС России N 19 Московской области от 10.03.2006 года N 60 суммы налога в общем размере 24 555 812 руб. и суммы пеней в общем размере 4878245 руб., были включены в реестр требований кредиторов и не оспаривались заявителем (должником), при рассмотрении дела А41-К2-8160/06.

Решением АСМО от 27.09.2007 г. полностью признаны недействительны решения МРИ ФНС России N 19 по Московской области от 10.03.2006 г. N 60 о привлечении ОАО "ГКС" к налоговой ответственности за неуплату сумм налогов и пеней начисленных по результатам выездной налоговой проверки по решению N 60 от 10.03.2006г.

Кроме того, налоговым органом заявлялось встречное исковое заявление о взыскании налоговых санкций начисленных по результатам выездной проверки по решению N 60 от 10.03.2006г., на общую сумму 4 911 7бЗ руб.

Налоговый орган полагает неправомерным рассмотрение по существу заявления Общества к Межрайонной ИФНС России N 19 по Московской области о признании недействительным решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 60 от 10.03.2006г., т.к. суммы налогов и пеней начисленные на основании того же решения N60 от 10.03.2006г., были признаны и не оспаривались налогоплательщиком при рассмотрении вопроса о включении этих сумм в реестр требований кредиторов.

По существу рассматриваемых требований налоговая инспекция пояснила:

По пункту 1.1. Решения N 60 от 10.03.2006 г.:

В соответствии с пунктом 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Однако при исчислении налога на прибыль Общество неправомерно отнесло на расходы сумму затрат по электроэнергии и газу в размере 43 560 448 руб. (в т. ч. газ - 28 724 399 руб., электроэнергия - 14 836 049 руб.), т. к. договора на поставку электроэнергии и газа отсутствуют (заключены с МП Волоколамское ПТО РЖКХ), а счета-фактуры, принятые к исполнению и отраженные на счетах затрат, выписаны МП Волоколамскому ПТО РЖКХ, а не ОАО "ГКС". Следовательно затраты в сумме 43 560 448 руб. являются документально не подтвержденными, т. к. первичные документы оформлены с нарушением законодательства РФ и не могут учитываться в расходах при исчислении налога на прибыль.

ОАО "ГКС" нарушен: п. 1 ст. 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона о бухгалтерском учете N 129 - ФЗ от 21.11.1996 г. (с последующими изменениями и дополнениями) и Инструкция по заполнению декларации но налогу на прибыль, утвержденной Приказом МНС РФ от 29.12.2001г. N БГ-3-02/585.

При проведении проверки установлено завышение расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации продукции (работ, услуг) за 200 4г. в сумме 43 560 448 руб.

По пункту 1.3. Решения N 60 от 10.03.2006 г.:

Согласно подпункта 1.1. Раздела 1 Договора на техническое обслуживание муниципального жилищного фонда от 09 июля 2004 г. (Приложение к акту проверки N 32) Исполнитель (Общество) обязуется оказать услуги и выполнить работы по:

а). Эксплуатации, санитарному содержанию, техническому обслуживанию и ремонту строительных конструкций и инженерных систем зданий, составляющих муниципальный жилищный фонд,

б). Санитарному содержанию территорий прилегающих к зданиям, указанным в п.п. "а" п. 1.1., а Заказчик (МП Волоколамское ПТО РЖКХ), в хозяйственном ведении и на балансе которого находится жилищный фонд, обязуется принять и оплатить оказанные услуги (выполненные работы) в порядке, предусмотренном настоящим Договором.

На основании подпункта 1.3. Раздела 1. услуги и работы, выполняемые Исполнителем в соответствии с пп. "а" п. 1.1. настоящего договора, включают в себя:

а) Проведение периодических осмотров

б) Подготовку к сезонной эксплуатации

в) Проведение текущего ремонта

г) Проведение капитального ремонта

д) Организацию диспетчерского и аварийного обслуживания.

В соответствии с подпунктом 5.1. Раздела 5 заказчик обязуется осуществлять оплату услуг (работ) оказанных Исполнителем в порядке и сроки установленных настоящим Договором.

Из указанного выше следует, что Договором на техническое обслуживание муниципального жилищного фонда от 09.07.2004 г., а также Дополнительным соглашением N 1 к указанному договору от 01 октября 2004 г. за период с 01.07.2004г. по 31.12 2004 г. затраты по текущему и капитальному ремонту строительных конструкций и инженерных систем зданий, составляющих муниципальный жилищный фонд подлежат возмещению МП Волоколамским ПТО РЖКЖ.

Однако, в нарушение ст. 260 НК РФ Общество незаконно относило на затраты при исчислении налога на прибыль расходы по ремонту основных средств по жилищному фонду за период с 01.07.2004 г. по 31.12.2004 г. в размере 18 011 524 руб. (Перечень расходов по ремонту основных средств, отраженных на счетах затрат и включенных в расходы при исчислении налога на прибыль прилагается к акту проверки - Приложение N 31), т. к. самим договором на техническое обслуживание предусмотрено возмещение затрат по ремонту основных средств заказчиком (МП Волоколамское ПТО РЖКХ).

Нарушены: ст. 260 НК РФ и Инструкция по заполнению декларации по налогу на прибыль, утвержденная Приказом МНС РФ от 29.12.2001г. N БГ-3-02/585.

По пункту 1.4. Решения N 60 от 10.03.2006 г.:

В соответствии с подпунктом 4 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде сумм налога, а также суммы платежей за сверхнормативные выбросы загрязняющих веществ в окружающую среду.

Однако, Общество неправомерно включило в затраты при исчислении налога на прибыль по прочим расходам (стр. 060 Налоговой декларации по налогу на прибыль) плату за загрязнение окружающей среды в сумме 59 774 руб.

Нарушен: пункт 4 ст. 270 НК РФ и Инструкция по заполнению декларации по налогу на прибыль, утвержденная Приказом МНС РФ от 29.12.2001г. N БГ-3-02/585.

По пункту 1.5. Решения N 60 от 10.03.2006 г.:

В соответствии с пунктом 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Однако, Общество неправомерно включило в затраты при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль по прочим расходам следующие суммы расходов:

1). 29 261 руб. 28 коп. по статье "Отопление" за газ (Приложение N )

2). 10 342 434 руб. 32 коп. по статье "Внутренние расходы"

3). 16 378 руб. 71 коп. по статье "Прочие расходы по счету 20" за газ

4). 2 517 руб. по статье "Прочие расходы по счету 26" за электроэнергию

Всего: 10 390 591 руб.

Данные расходы являются документально неподтвержденными. Нарушены: пункт 1 ст. 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона о бухгалтерском учете N 129 - ФЗ от 21.11.1996 г. (с последующими изменениями и дополнениями) и Инструкция по заполнению декларации по налогу на прибыль, утвержденная Приказом МНС РФ от 29.12.2001г. N БГ-3-02/585.

На основании выше изложенного установлено, что при исчислении налога на прибыль неправомерно завышены расходы (по стр. 270 Приложения N 2 к Листу 02 Налоговой декларации по налогу на прибыль за 2004 г.) в сумме 75 195 606 руб., а следовательно снижена налоговая база но налогу на прибыль, в части расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации в размере 75 195 606 руб.

По пункту 2.1. Решения N 60 от 10.03.2006 г.:

Согласно пункту 1 ст. 153 НК РФ при передаче товаров (выполнении работ, оказании услуг) для собственных нужд, признаваемых объектом налогообложения в соответствии со статьей 146 НК РФ, налоговая база определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой НК РФ.

Однако в ходе проверки установлено, что Общество за период с января по август 2004 г. в налоговых декларациях по НДС по Разделу 5 неправомерно относит стоимость реализованных услуг для собственных нужд к не подлежащим налогообложению (освобождаемых от налогообложения), ссылаясь на пункт 1 ст. 39 НК РФ в сумме 14 673 083руб.

В соответствии с пунктом 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ пли услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе и не предусмотрена реализация услуг, не подлежащая налогообложению (освобождаемая от налогообложения).

В нарушение пункта 1 ст. 153 НК РФ Общество занижает стоимость выполненных работ, оказанных услуг для собственных нужд за периоде января по август 2004 г. в сумме 14 673 083 руб., а следовательно занижает налоговую базу (строка 300 налоговой декларации по НДС) при исчислении суммы НДС в размере 14 673 083 руб. и НДС в сумме 2 641 155 руб.

Следовательно, сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет за период с января по август 2004 г., в результате выше указанного нарушения налогового законодательства составит 2 641 155 руб.

Нарушен: п. 1 ст. 153 НК РФ.

По пункту 2.2. Решения N 60

В соответствии с п.п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ, вступившим в силу с 1 января 2004 г. (ст. 27 Федерального закона от 05.08.2000 г. N 118 - ФЗ "О введении в действие части второй НК РФ и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах"), от налогообложения освобождаются услуги по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности.

Главой 35 ГК РФ установлено, что жилое помещение может быть предоставлено во владение и (или) пользование физическим лицам на основании договора найма, юридическим лицам на основании договора аренды или иного договора.

Законом Российской Федерации от 24.12.1992 N 4218-1 "Об основах федеральной жилищной политики" также установлено, что собственник жилья взимает с нанимателя жилого помещения по договору социального найма жилого помещения или договору найма жилого помещения плату за предоставленное жилое помещение.

В соответствии с Общим классификатором услуг населению ОК 002-93, утвержденных Установлением Госстандарта России от 28.06.1993 N 163 (в редакции от 01.07.2003г.), услуга по предоставлению в пользование жилых помещений относится к жилищным услугам, поименованным в общем разделе 041000 "Жилищные услуги, услуги коммунальных гостиниц и прочих коммунальных мест проживания" и классифицируются по коду 041101 "Предоставление жилых помещений по договору найма в домах всех форм собственности".

Таким образом, оказание услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в домах всех форм собственности является самостоятельным видом деятельности налогоплательщика, и, следовательно, именно данный вид услуг не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) налогом на добавленную стоимость с 1 января 2004 г. на основании п.п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ.

На операции по реализации услуг по содержанию общего имущества жилого дома (в том числе подвала, чердака, подъезда, крыши) и техническому обслуживанию общих коммуникаций, технических устройств и технических помещений жилого дома, текущему ремонту общего имущества жилого дома вышеуказанная льгота по налогу на добавленную стоимость не распространяется, и поэтому такие операции облагаются данным налогом в общеустановленном порядке. (

Согласно п. 4 ст. 149 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) обязаны вести раздельный учет таких операций.

Однако, в нарушение п. 4 ст. 149 НК РФ Общество не вело раздельный учет выше указанных операций.

В ходе проверки представлена Расшифровка необлагаемой базы по жилью за 2004 г. налогом на добавленную стоимость по статьям квартплаты и техобслуживания. По статье "квартплата" не выделена плата за услуги по предоставлению в пользование жилых помещений. Договора социального найма жилых помещений и договора найма жилых помещений за предоставленные жилые помещения Обществом в ходе проверки не предоставлены.

В соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ, за исключением операций, не подлежащих налогообложению согласно ст. 149 НК РФ, и операций, не признаваемых объектом налогообложения согласно п. 2 ст. 146 НК РФ.

Однако, в нарушение п. 1 ст. 146 НК РФ Общество неправомерно не облагает налогом на добавленную стоимость, кроме суммы квартирной платы и плату за техобслуживание, поступающую от населения за период с июля по декабрь 2004 г. в размере 9 772 037 руб., а следовательно занижает налоговую базу (строка 300 налоговой декларации по НДС) при исчислении суммы НДС в размере 9 772 037руб. и НДС в сумме 1 758 967 руб.

Сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет за период с июля по декабрь 2004 г., в результате выше указанного нарушения налогового законодательства составит 1 758 967 руб.

Нарушены: п.п. 10 п. 2 ст. 149, п. 4 ст. 149, п. 1 ст. 146 НК РФ.

По пункту 2.2. Решения N 60

В соответствии с п. 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленного в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ.

Согласно ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. На основании п. 1 и 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном НК РФ. Счета - фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. На основании п. 3 ст. 169 НК РФ налогоплательщик обязан вести журналы учета полученных и выставленных счетов - фактур, книги покупок и книги продаж.

Однако, в нарушение п.п. 2 п. 5 ст. 169 НК РФ в ходе проверки установлено, что Общество неправомерно включало в книгу покупок суммы оплаты по счетам- фактурам, по которым покупателем товара и услуг являлось МП "Волоколамское ПТО РЖКХ" , а не Обществом по таким организациям как: ОАО "Центр - телеком", ООО "Мосрегионгаз", ОАО "Мосэнерго", ГУП МО "Мособлгаз" и другим и заявляло по ним налоговые вычеты в налоговых декларациях по НДС 2004 г. по приобретенным товарам и услугам. При проведении проверки 26.12.2005г. было выставлено требование Обществу о предоставлении копий договоров и перечня выставленных счетов- фактур c yуказанием сумм с поставщиками электроэнергии и газа. По указанному требованию были представлены договора на поставку электроэнергии и газа, заключенные с МП "Волоколамское ПТО РЖКХ", перечень выставленных счетов - фактур от ООО "Мосрегионгаз", ОАО "Мосэнерго", ГУП МО "Мособлгаз", акты сверки взаиморасчетов, указанных организаций, составленные с МП "Волоколамское ПТО РЖКХ", а также копия книги покупок и копии счетов-фактур, выставленных МП "Волоколамское ПТО РЖКХ", по которым прошла оплата и которые отражены в книге покупок Общества. К акту проверки N 35 от 13.02.2006г. были приложены копии книги покупок за 2004 г. с отметкой указанных счетов - фактур и сумм НДС, счетов-фактур, перечень выставленных счетов-фактур, актов сверки взаиморасчетов и договоров выше указанных организаций МП "Волоколамское ПТО РЖКХ".

С учетом выше изложенного, в нарушение п. 2 ст. 171 НК РФ в налоговых декларациях по НДС за 2004 г., представленных в налоговую инспекцию Обществом, завышены налоговые вычеты по НДС по строке 380 раздела 2.1 на сумму 7 802 790 руб.

Нарушены: п.п. 2 п. 5 ст. 169, п. 1 и 2 ст. 171, ст. 172 НК РФ.

В дополнении к апелляционной жалобе налоговая инспекция указала, что судом первой инстанции при вынесении решения не учтено, то обстоятельство, что налогоплательщиком не оспаривался п. 1.2. Решения N 60 от 10.03.2006 г., в части отнесения на затраты ОАО "ГКС" расходов по ремонту основных средств в размере 3173269 руб., доначисления налога на прибыль 761584 руб., пени в сумме 112569 руб., штрафные санкции 15249 (л.д. 45 Т.13).

Представитель Инспекции в судебном заседании доводы жалобы поддержал, просил апелляционный суд решение отменить, в удовлетворении требований Обществу отказать.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу Инспекции, составленный в порядке ст.262 АПК РФ, в котором считает доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В обосновании своих доводов Общество указало что 11.04.2006 года Арбитражным судом Московской области Российской Федерации было принято к производству заявление Общества о признании недействительным решения налогового органа N 60 от 10.03.2006 г.

Предметом принятого к производству Арбитражным судом Московской области заявления и единственным требованием Общества является - "признание недействительным Решения МРИ ФНС России N 9 по Московской области N 60 от 10.03.2006 года". В ходе судебного заседания Общество не изменяло свои заявленные требования, рассматривалось именно предъявленное к Инспекции требование о "признании недействительным Решения МРИ ФНС России N19 по Московской области N 60 от 10.03.2006 года", какие-либо иные требования Общества не рассматривались.

Исходя из изложенного, Общество полагает, что вывод налогового органа, о неправомерности рассмотрения материалов делу N А41-К2-8160/06 неправомерен.

По пункту 1.1 решения, касающегося - Завышения расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации продукции (работ, услуг) за 2004 год в сумме 43 560 448 рублей. заявитель пояснил:

Договор на поставку электроэнергии и газа заключены с балансодержателем МП "Волоколамское ПТО РЖКХ". Счета-фактуры от энергоснабжающих организаций выписаны на МП"Волоколамское ПТО РЖКХ", а затем "Волоколамское ПТО РЖКХ" выставляло счета-фактуры для Общества, о чем свидетельствуют записи в книге покупок.

После получения счетов-фактур Общество принимало их к исполнению и отражало на счетах затрат.

В соответствии с п.1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации для целей налогообложения принимаются расходы обоснованные и документально подтвержденные, при этом эти расходы произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно Приказа N 36 от 31.12.2003 года об утверждении учетной политики на 2004 год - "доходы и расходы признаются в том отчетном периоде, в котором они имели место" (Приказ об утверждении учетной политики Общества Пунктом 5 Методических рекомендаций по применению главы 25 "Налог на прибыль организаций" части 2 Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденные Приказом МНС России от 20.12.2002года N БГ-3-02/729) - под экономически оправданными расходами следует понимать затраты, обусловленные целями получения доходов.

Таким образом, если Общество не будет оплачивать расходы по электроэнергии и газу, то и не будут оказаны жилищно-коммунальные услуги населению и организациям и соответственно Общество не получит дохода.

В подтверждении оказание жилищно-коммунальных услуг населению представлены следующие документы:

1. Постановления Главы Волоколамского района Московской области N 1321 от 10.11.2003 г. N 908 от 08.07.2004 г. - об оказании услуг населению жилищно-коммунальных услуг Обществом (Приложение N I - NN. 24.25).

2. Договора с квартиросъемщиками об оказании жилищно-коммунальных услуг, где исполнителем по оказанию жилищно-коммунальных услуг является Общество (Приложение N 1 -NN. 26-31).

3. Платежные поручения с отметкой банка о поступлении от населения и организаций денежных средств на расчетный счет Общества за оказанные услуги.

4. Калькуляции для утверждения тарифов на оказание услуг прилагается

Согласно статье 9 Федерального Закона от 21.11.96 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учёте" все хозяйственные операции, проводимые организацией должны оформляться первичными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет (реестр счетов-фактур прилагается по каждому месяцу отдельно).

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 указанного закона первичные документы принимаются к учету если они составлены по форме, содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должна содержать реквизиты, определенные данной статьей.

Документами, подтверждающими понесенные Обществом расходы по оплате за электроэнергию и газ являются:

1.Договор N 05-10 от 30.10.2003 года "О возмездном оказании услуг по организации начисления, сбора и перечисления платежей за жилищно-коммунальные услуги", который одобрен Постановлением Главы Волоколамского района N 1321 от 10.1 1.2003 года.

2.Счета-фактуры, выписанные МП "Волоколамское ПТО РЖКХ" в адрес Общества (ПриложениеN 3).

3.Платежные поручения, свидетельствующие о перечислении денежных средств с расчетного счета Общества на счета ООО "Мосрегионгаз", ОАО "Мосэнерго" (Приложение N 3).

Таким образом, произведенные обществом расходы, не принятые во внимание налоговым органом, согласно п.1.1. Решения в сумме 43 560 448 рублей являются обоснованными и документально подтвержденными.

Пунктом 1.3. Решения МРИ ФНС России N 19 по Московской области установлено, что в нарушение п.2 ст.260 НК РФ Общество незаконно относило на затраты при исчислении налога на прибыль расходы по ремонту основных средств по жилищному фонду за период с 01.07.2004 г. по 31.12.2004 г. в размере 18 011 524 руб.

Общество не согласно с данным утверждением налогового органа, так как в соответствии с п.1 и 2 ст.260 Налогового кодекса Российской Федерации следующее:

1. Расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

2. Положения настоящей статьи применяются также в отношении расходов арендатора амортизируемых основных средств, если договором (соглашением) между арендатором и арендодателем возмещение указанных расходов арендодателем не предусмотрено".

Однако, в указанный проверяемый период с 01.07.2004 г. по 31.12.2004 г. действовал Договор на техническое обслуживание муниципального жилищного фонда, заключенный 09.07.2004 г. между МП "Волоколамское ПТО РЖКХ" и Обществом. Данный договор одобрен Постановлением Главы Волоколамского района N 908 от 08.07.2004 года.

Договор на техническое обслуживание муниципального жилищного фонда от 09.07.04 г., заключенный между МП "Волоколамское ПТО РЖКХ" и Обществом с согласия собственника Администрации Волоколамского района, не является договором аренды, так как в соответствии с действующим гражданским законодательством (ст. 606 ГК РФ): "по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) - обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование".

Предметом же указанного Договора на техническое обслуживание муниципального жилищного фонда (п.1.1. Договора) является оказание услуг и выполнение работ по техническому обслуживанию муниципального жилого фонда. Таким образом, Договор на техническое обслуживание не является договором аренды, так как в Договоре на техническое обслуживание муниципального жилищного фонда отсутствует одно из существенных условий договора аренды - "арендная плата".

Договор на техническое обслуживание муниципального жилищного фонда от 09.07.2004 г., заключенный между МП "Волоколамское ПТО РЖКХ" и Обществом является возмездным оказанием услуг. Договора о возмездном оказании услуг регулируются общими положениями Главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации. Существенными условиями договора о возмездном оказании услуг являются то, что: 1. "Исполнитель (Общество) обязуется по заданию Заказчика (МП "Волоколамское ПТО РЖKX") оказать услуги"; 2. "Заказчик обязуется оплатить оказанные услуги".

В соответствии с данным Постановлением Главы Волоколамского района N 908 от 08.07.2004 года на Общество были возложены функции по техническому обслуживанию и ремонту жилищного фонда, а также Обществом были заключены договора с населением, что Исполнителем услуг по техническому обслуживанию и ремонту жилищного фонда является Общество и денежные средства от населения за техническое обслуживание и ремонт жилищного фонда получает Общество, а не МП "Волоколамское ПТО РЖКХ", что отражено в разделе N 3 Договора на техническое обслуживание муниципального жилищного фонда от 09.07.2004 года. Таким образом, вывод Инспекции, о том что затраты по текущему и капитальному ремонту строительных конструкций и инженерных систем зданий, составляющих муниципальный жилищный фонд подлежат возмещению МП "Волоколамским ПТО РЖКХ" в соответствии с п.5.1. Договора не верен, так как он противоречит разделу N 3 Договора, где отражены порядок и условия расчетов за выполненные работы.

Поступившие денежные средства от населения по договору технического обслуживания и ремонту жилищного фонда, являются для Общества доходами, а все виды работ по техническому обслуживанию и ремонту жилищного фонда - расходами. Документами, подтверждающими расходы Общества, связанные с осуществлением технического обслуживания и ремонту жилищного фонда является (Приложение N 2 - NN. 1-399):

1. Договоры с подрядными организациями о выполненных работах по ремонту жилого фонда;

2. Счета-фактуры выставленные подрядными организациями;

3. Акты выполненных работ.

4. Справки выполненных работ.

Следовательно, вывод Инспекцией сделан в нарушение ст. 252 НК РФ, где отражено, что "... расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода".

Кроме того, вывод Инспекции сделан в нарушение ст.247 НК РФ, где указано, что базой налогообложения является прибыль - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Таким образом, выводы Инспекции, изложенные в п. 1.3. Решения, сделаны в нарушении как налогового, так и гражданского законодательства и по изложенными основаниям Общество считает свои действия правомерными по отнесению затрат при исчислении налога на прибыль расходы по ремонту основных средств по жилищному фонду за период с 01.07.2004 г. по 31.12.2004 г. в размере 18 011 524 руб.

Пунктом 1.4 Решения налогового органа установлено, что в нарушение п.4 ст.270 НК РФ и Инструкции по заполнению декларации по налогу на прибыль, утвержденную Приказом МНС РФ от 29.12.2001 г. N БГ-3-02/585, Общество неправомерно включило в затраты при исчислении налога на прибыль по прочим расходам (стр.060 Налоговой декларации по налогу на прибыль) плату за загрязнение окружающей среды в сумме 59 774 руб.

Однако, Общество производило расчет за загрязнение окружающей среды в пределах норматива, сверхнормативных выбросов на производстве не было и таким образом вывод проверяющего не верен. Расчет платы за загрязнение окружающей среды прилагается (Приложение N I - NN. 34-53).

Порядок расчета экологических платежей произведен следующим образом:

1.3а сбросы загрязняющих веществ в водные источники:

Фактический сброс загрязняющих веществ в мг/л определяется на основании данных протоколов лаборатории (Протоколы прилагаются - Приложение N 4 лл.1-20);

Расчеты в протоколах производятся на основании Нормативной документации на методику выполнения измерения, утвержденных ГОСТАНДАРТОМ РФ);

Объем сброса сточных вод берется по реализации (Приложение N 1 -л.л.53-64);

Объем сброса загрязняющих веществ в тоннах (нормативы платы за сброс 1 т. загрязняющих веществ утвержден Постановлением Правительства РФ N 344 от 12.06.2003 г.).

Плата за сброс загрязняющих веществ определяется умножением норматива платы на объем фактического сброса в тоннах.

Коэффициент экологической ситуации утвержден Постановлением Правительства РФ N 344 от 12.06.2003 года. Коэффициент индексации утверждается ежегодно.

2. За выброс загрязняющих веществ от стационарных источников:

Фактический выброс загрязняющих веществ определяется умножением расчетного содержания загрязняющих веществ в 1000м. газа или в 100 т. другого топлива на фактический расход топлива (м.куб тонны)

Ставка платы за выброс 1 тонны загрязняющих веществ утвержден Постановлением Правительства РФ N 344 от 12.06.2003 г.

Плата за выбросы загрязняющих веществ по видам определяется умножением - ставки платы за выбросы 1 тонны загрязняющих веществ на фактический выброс загрязняющих веществ.

Коэффициент экологической ситуации утвержден Постановлением Правительства РФ N 344 от 12.06.2003 года.

Коэффициент индексации утверждается ежегодно.

В подтверждении оплаты налога заявителем представлены платежные поручения: 1. Платежное поручение N 1277 от 77 05 2004 года в сумме 7589 рублей; 2. Платежное поручение N 1275 от 27.05.2004 года в сумме 10900 рублей (Приложение N I - NN. 32,33).

В соответствии с п.1 ст.264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в ст.270 НК РФ, так как, согласно расчета платы за загрязнение окружающей среды, производились Обществом в пределах норматива.

Таким образом, нарушений по пункту 1.4 Решения не допущено.

Пунктом 1.5 Решения Инспекции установлено, что в нарушение п.1 ст.252 НК РФ, ст.9 ФЗ "О бухгалтерском учете" N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. и Инструкции по заполнению декларации по налогу на прибыль, утвержденную Приказом МНС РФ от 29.12.2001 г. N БГ-3-02/585, Общество неправомерно включило в затраты при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль по прочим расходам в размере 10 342 434,32 руб.

Общество за период с января по август 2004 года не правомерно относит стоимость реализации услуг для собственных нужд к не подлежащим налогообложению в сумме 10 342 434,32 руб.

В соответствии с п. I ст.252 Налогового кодекса Российской Федерации для целей налогообложения принимаются расходы обоснованные и документально подтвержденные, при этом эти расходы произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 9 Федерального Закона от 21.11.96 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией должны оформляться оправданными первичными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет (реестр счетов-фактур прилагается по каждому месяцу отдельно).

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 указанного закона первичные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должна содержать реквизиты, определенные данной статьей.

Общество является многоотраслевым предприятием и отпускает свои услуги не только юридическим и физическим лицам, но и из одного структурного подразделения другому (участок "Водоканал" отпускает воду участку "Теплосеть", те в свою очередь нагревают воду и отпускают ее потребителям, то есть физическим и юридическим лицам с дальнейшим получением прибыли Обществом за оказанные им услуги).

Данные собственные структурные подразделения входят в состав Общества, что подтверждается штатным расписанием структуры Общества, утвержденного И.о. Генерального директора. Имущество данных структурных подразделений отражается на общем балансе общества.

Согласно ФЗ N 129-ФЗ от 21.11.1996 года п.11 - оценка стоимости имущества, произведенного в самой организации оценивается по стоимости ее изготовления, у производителя услуг уменьшаются расходы, а у получателя этих услуг - расходы увеличиваются.

Для обеспечения деятельности участка "Теплосети" было передано 167 837,9 куб.м. воды, согласно Методических указаний по определению расходов топлива, электроэнергии и воды на выработку тепла отопительными котельными коммунальных теплоэнергетических предприятий, утвержденных Протоколом N 5 от 12.07.2002г. Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунального комплекса.

Документами, подтверждающими понесенные Обществом расходы являются:

1. Расчет производственно-технического отдела о фактическом потреблении водопотреблении, водоотведении и реализации тепла в натуральных показателях.

2. Отчеты о поступлении и начислении денежных средств за оказанные услуги за каждый месяц отдельно за 2004 год.

3. Расчет средней себестоимости внутренних услуг.

Указанные документы, свидетельствуют о произведенных расходов Обществом, что подтверждается письмом ФНС России от 27.04.2007 года N ММ-6-02/356 @).

Таким образом, нарушений по пункту 1.5 Решения по уменьшению налоговой базы на сумму 10342434.32 руб. нет.

Пунктом 2.1 Решения МРИ ФНС России N 19 по Московской области установлено, что в нарушение п.1 ст.153 НК РФ, Общество занижает стоимость выполненных работ, оказанных услуг для собственных нужд за период с января по август 2004 года в сумме 14 673 083 рублей, а следовательно занижает налоговую базу при исчислении суммы НДС в размере 14 673 083 руб. и НДС в сумме 2 641 155 рублей.

В п.2.1. Решения указано, что Общество за период с января по август 2004 года не правомерно относит стоимость реализации услуг для собственных нужд к не подлежащим налогообложению в сумме 14673083 руб. (согласно налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость). Общество считает свои действия правомерными, так как данные услуги (отпуск воды, канализация, теплоснабжение) оказывались не сторонним организациям, а собственным (внутренним) структурным подразделениям (КиП, Теплохозяйство, Водоканал, Электрохозяйство) без передачи на возмездной основе права собственности на товары, услуги.

Следовательно, указанные услуги не могут быть включены в общую сумму реализации в соответствие с п.1 ст.39 Налогового кодекса Российской Федерации и не подлежат обложению НДС.

Вывод Инспекции сделан в нарушение ст. 146 НК РФ, на которую и ссылается налоговый орган: в соответствии с пп.2 п.1 ст. 146 НК РФ - передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

В данном случае, услуги отпускаются одним подразделением Общества другому подразделению Общества без перехода права собственности и полученный доход уже обложен Обществом налогом при обложении налога на прибыль.

Ссылка налогового органа на п.2.ст. 146 сделана в нарушение этой статьи, согласно которой НДС облагаются услуги для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету при начислении налога на прибыль, что подтверждено Письмом ФНС России от 21.01.2003 года N 03-1-08/204/26-В088.

Таким образом, нарушений, указанных в п.2.1. Решения по уменьшению налоговой базы при исчислении сумму НДС в размере 14.673.083 руб. и НДС в сумме 2 641 155 руб. не имеется.

Пунктом 2.2 Решения МРИ ФНС России N 19 по Московской области установлено, что в нарушение п.1 ст. 146 НК РФ, Общество неправомерно не облагает налогом на добавленную стоимость сумму квартирной платы и плату за техобслуживание, поступающую от населения за период с июля по декабрь 2004 год в размере 9 772 037 рублей, а следовательно занижает налоговую базу при исчислении суммы НДС в размере 9 772 037 рублей и НДС в сумме 1 758 967рублей.

С указанными доводами заявитель не согласен по следующим основаниям:

Статьей 14 Закона Российской Федерации "Об основах федеральной жилищной политики в Российской Федерации" от 24.12.1992 г. N 4218-1 (данная норма статьи являлась действующей в проверяемый период) определено, что право найма жилого помещения предоставляется гражданам в домах государственного и муниципального жилищного фондов.

Налоговый кодекс Российской Федерации не раскрывает такого понятия как "услуги по предоставлению в пользование жилых помещений", что позволяет в соответствие со ст. 11 Налогового кодекса Российской Федерации обратиться к нормам гражданского и жилищного законодательства.

Статьями 50 и 51 Жилищного кодекса РСФСР предусмотрено, что пользование жилыми помещениями в домах государственного и общественного жилищного фонда осуществляется в соответствие с договором найма жилого помещения и правилами пользования жилыми помещениями. За пользование жилыми помещениями нанимателями вносится квартирная плата. "Правила пользования жилыми помещениями, содержания жилого дома и придомовой территории в РСФСР", утвержденные Постановлением Совета Министров РСФСР от 25.09.1985 г. N 415 также используют понятие "квартирная плата". Закон Российской Федерации от 24.12.1992 г. N 4218-1 "Об основах федеральной жилищной политики" использует понятие "оплата жилья".

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.11.2001 г. N 797 определена структура федерального стандарта стоимости жилищно-коммунальных услуг. При этом в стоимость жилья включена стоимость содержания и текущего ремонта жилищного фонда. Таким образом, оплата населением услуг Обществу по содержанию и текущему ремонту жилищного фонда является составной частью квартирной платы за услугу по предоставлению в пользование жилого помещения и, следовательно, освобождаются от обложения налогом на добавленную стоимость.

Согласно пп.4 п. 1. ст.32 Налогового кодекса Российской Федерации, УМНС России по Московской области в своем письме от 14.03.2001 г. N 06-01/634 "О порядке налогообложении квартирной платы" разъяснило, что услуги по предоставлению в пользование жилых помещений в домах, относящихся к государственному жилищному фонду, муниципальному жилищному фонду и общественному жилищному фонду, осуществляются на основании договора найма жилого помещения, заключенного между собственником жилого помещения, либо уполномоченной собственником организации и нанимателем гражданином. Таким образом, от налога освобождается только плата за вышеуказанные услуги, взимаемая в рамках договора найма в размере, обеспечивающим возмещение издержек на содержание и ремонт жилья. Также, в данном письме указано, что от налога освобождаются поступающие жилищным организациям (в том числе осуществляющим функции управлением жилищным фондом) средства от населения в виде квартирной платы, платы за услуги по предоставлению в пользование жилых помещений. Таким образом, льгота, заявленная от обложения НДС платы за услуги по содержанию и текущему ремонту жилого фонда была применена Обществом правомерно.

Понятие "оплата жилья", установленное в Законе Российской Федерации N 4218-1 "Об основах федеральной жилищной политики", применительно ко всем видам жилищного фонда, которое по своему содержанию также предполагает возмещение затрат на организацию обслуживания домовладения и предусматривает соответственно льготу на оплату жилья. Вывод проверяющего о том, что Общество не ведет раздельный учет по услугам, оказываемым муниципальном жилищном фонде и частном жилищном фонде сделан в нарушение ст.22 Федерального закона от 04.07.1991 г. N 1541-1 "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации" согласно которой, оплата расходов, связанных с обслуживанием и ремонтом жилых помещений производится собственниками по ставкам, установленным для обслуживания муниципального жилищного фонда. Решением Совета депутатов Волоколамского района Московской области N 14-3 от 27.02.2004 года "Об утверждении ставок жилищно-коммунальных услуг для населения Волоколамского района" установлены единые ставки оплаты жилья (квартирной платы) для собственников и нанимателей е муниципальном жилищном фонде (Приложение N 1 - 107-110).

В соответствие с п.п. 10 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации и в соответствие со ст.27 Федерального закона Российской Федерации от 05.08.2000 г. N 118-ФЗ "О введение в действие части второй Налогового Кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах" до "01" января 2004 г. освобождаются от налогообложения налогом на добавленную стоимость реализация на территории Российской Федерации услуг по предоставлению в пользованию жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности, услуг по техническому обслуживанию, текущему ремонту, капитальному ремонту, санитарному содержанию, управлению эксплуатацией домохозяйства, осуществляемых за счет целевых расходов в домах ЖСК, а также услуг по предоставлению жилья в общежитиях (за исключением использования жилья в гостиничных целях и предоставления в аренду).

Указанная статья с 01.01.2004 года отменяет льготы по НДС на услуги по техническому обслуживанию, капитальному ремонту, санитарному содержанию, управлению эксплуатацией домохозяйства, осуществляемых за счет целевых расходов в домах ЖСК, а также услуг по предоставление жилья в общежитиях.

Однако об услугах, оказываемых населению, проживающему в ином жилищном фонде (муниципальном, частном) в ст.27 не упоминается. Таким образом, это дает Обществу право применять установленную ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации льготу по НДС - содержание и ремонт жилого фонда по ставкам и тарифам, установленным Советом Депутатов Волоколамского района

Московской области и не включившим НДС.

Соответственно Обществу получало плату за жилье, включающую в себя оплату услуг по держанию, техническому обслуживанию, текущему ремонту общего имущества жилищного фонда не зависимо от вида собственности жилья.

Таким образом, заявленная Обществом в соответствие с пп.10 п.2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерация льгота по НДС за техническое обслуживание жилого фонда является правомерной, так как у Общества отсутствует право самостоятельно устанавливать, утверждать или изменять тарифы и цены на услуги.

Правомерность, заявленной льготы по НДС, находит свое отражение и в судебной практики, что подтверждается Решением Арбитражного суда Московской области от 22.04.2005 года, Постановление Десятого Арбитражного апелляционного суда от 23.08.2005 года (Приложение N 1 - NN. 111-122).

Учитывая изложенное, заявитель полагает, что Общество правомерно не облагало налогом на добавленную стоимость сумму квартирной платы и платы за техническое обслуживание, полученную от населения за период с июля по декабрь 2004 года в размере 9.772.037 рублей и нарушений налогового законодательства, отраженные налоговым органом в п.2.2. Решения нет.

Пунктом 2.3 Решения Инспекции установлено, что в нарушение п.2 ст. 171 НК РФ, Общество в налоговых декларациях по НДС за 2004 г, представленных в налоговую инспекцию, завышены налоговые вычеты по НДС по строке 380 раздела 2.1. на сумму 7 802 790 рублей, в связи с чем нарушены пп.2 п.5 ст. 169, п. 1,2 ст. 171, ст. 172 НК РФ.

Согласно п.1 и 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Решением указано на неправомерное включение в налоговые вычеты сумм НДС, уплаченных Обществом таким организациям, как ОАО "Центр-Телеком", ООО "Мосрегионгаз" ОАО "Мосэнерго", ГУП МО "Мособлгаз", так как счета-фактуры выставлены не на ОАО "ГКС", а МП "Волоколамское ПТО РЖКХ", не принимая во внимание тот факт, что между МП "Волоколамское ПТО РЖКХ" и Обществом заключен договор N 05-10 от 30.10.2003 г. "О возмездном оказании услуг по организации начисления сбора и перечисления платежей за жилищно-коммунальные услуги". Указанный Договор одобрен Постановлением Главы Волоколамского района N 1321 от 10.11.2003 года.

В соответствии пп.1.1. п.1 указанного договора Общество обязуется от своего имени и за свой счет оказывать услуги по начислению, сбору и перечислению платежей за оказываемые потребителям жилищно-коммунальные услуги и иные услуги, по получению средств из бюджетов различных уровней, "... а также по осуществлению текущих, хозяйственных платежей ПТО ".

Настоящий договор заключен в соответствие с нормами действующего гражданского законодательства, является действующим.

Договора на поставку электроэнергии и газа заключены с балансодержателем МП "Волоколамское ПТО РЖКХ". Счета-фактуры от энергоснабжающих организаций выписаны на МП "Волоколамское ПТО РЖКХ", а затем МП "Волоколамское ПТО РЖКХ" выписывает счета-фактуры для Общества, о чем свидетельствуют записи в книге покупок.

Счета-фактуры на оплату услуг, выставленные в адрес Общества от МП "Волоколамское ПТО РЖКХ" имеются в материалах дела, указанные счета-фактуры внесены в книгу покупок.

МП "Волоколамское ПТО РЖКХ" налоговый вычет по НДС на сумму 7802790 руб. не заявляло.

Вследствие вышеизложенного, Общество правомерно воспользовалось предоставленными законодательством налоговыми вычетами в сумме 7 802 790 руб. и не нарушало налоговое законодательство, отраженное налоговым органом в п.2.3. Решения.

В судебном заседании представитель Общества доводы отзыва поддержал, просил апелляционный суд решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 258, 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев имеющиеся и дополнительно представленные в дело доказательства, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции должен быть оставлен без изменения, а апелляционная жалоба Инспекции - без удовлетворения.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:

С 28.11.2005 года по 23.01.2006 Инспекцией, на основании Решения Заместителя Руководителя налогового органа N 652 от 25.11.2005 г. и Решения о внесении дополнений (изменений) Зам. Руководителя Инспекции N 1 от 12.01.2006 г., совместно с оперуполномоченным 2 отделения ОРЧ N 9 УНП ГУВД МО на основании решения о внесении дополнений (изменений) Зам. Руководителя Инспекции N 680 от 14.12.2005 г. была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах Российской Федерации (по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления платежей в бюджет и внебюджетные фонды) за период с 11.09.2003 года по 31.12.2004 года (налог на доходы физических лиц за период с 11.09.2003 г. по 31.12.2005 г.).

13.02.2006 г. руководителем Общества был получен Акт N 35 выездной налоговой проверки. 22.02.2006 г. (л.д. 20-42 т.1), в соответствии с п.5 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации. В связи с несогласием с фактами, изложенными в акте выездной налоговой проверки N 35 от 13.02.2006 г., а также выводами проверяющего, Обществом были направлены в Инспекцию письменные возражения по акту проверки (Протокол разногласий от 22.02.2006 г. исх. N 05-юр) (л.д. 43-56 т.1).

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 13.02.2006 г. N 35, протокол разногласий по акту выездной налоговой проверки ОАО "ГКС" от 22.02.2006 г. 10.03.2006 года Заместителем Руководителя Межрайонной ИНФС России N 19 по Московской области было вынесено Решение N 60 о привлечении ОАО "ГКС" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 11-19 т.1): предусмотренной пунктом 1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налогов в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20% от суммы не полностью уплаченных налогов в размере 3488967 руб. в том числе:

- за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2004 г. - 2486068 руб. в т.ч. за январь - 196583 руб., за февраль - 114651 руб., за март - 206349 руб., за апрель - 125251 руб., за май - 369837 руб., за июнь - 138966 руб., за июль - 246654 руб., за август - 353143 руб., за сентябрь - 174140 руб., за октябрь - 94707 руб., за ноябрь - 120533 руб., за декабрь - 345254 руб.

- за неуплату налога на прибыль за 2004 г. - 1002899 руб.

1.2. предусмотренной ст. 123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление сумм налога на доходы физических лиц за 2004 г., подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей перечислению в размере 1422196 руб. (данный пункт заявителем не оспаривается).

3. ОАО "ГКС" предложено уплатить в срок, указанный в требовании, суммы:

а) налоговых санкций, указанных в пункте 1 Решения N 60 от 10.03.2006 г.

б) не полностью уплаченных налогов в сумме 24555812 руб. в том числе:

- налога на прибыль за 2004 г. в сумме - 5014495 руб.

- налога на добавленную стоимость за 2004 г. в сумме 12430338 руб., в т.ч. за январь 982916 руб., за февраль 573254 руб., за март 1031744 руб., за апрель 6262 54 руб., за май 1849184 руб., за июнь 694830 руб., за июль 1233270 руб., за август 1765715 руб., за сентябрь 870699 руб., за октябрь 473534 руб., за ноябрь 602667 руб., за декабрь 1726271 руб.

- налога на доходы физических лиц в сумме 7110979 руб. (не оспаривается).

в) пени за несвоевременную уплату налогов в размере - 4878245 руб., в т.ч.:

- по налогу на прибыль - 753433 руб.

- по налогу на добавленную стоимость в сумме - 3100931 руб.

- по налогу на доходы физических лиц - 1023881 руб. (не оспаривается).

20.03.2006 года Обществом было получены: 1) Требование N 7618 об уплате налога в сумме 7110979 руб., пени в сумме 1023881 руб. по состоянию на 16.03.2006 г.; 2) Требование N 7619 об уплате налога в сумме 17444833 руб., пени в сумме 3854364 руб. по состоянию на 16.03.2006 г.; 3) Требование N 882 об уплате налоговой санкции в сумме 1422196 руб. по состоянию на 16.03.2006 г.; 4) Требование N 883 об уплате налоговых санкций в сумме 2486068 руб., 731281 руб., 271618 руб. по состоянию на 16.03.2006 г. (л.д. 76-80 т.1).

Определением Арбитражного суда Московской области от 05 октября 2006 г. сумма по требованиям N 7618, N 7619 от 16.03.2006 г. включена в реестр требований кредиторов (л.д. 79, 82, 83, 84, 85, 88 Т.9)

Представленная налоговой инспекцией расшифровка задолженности ОАО "ГКС" за период с 01.01.2004г. по 16.06.2006 г. к требованиям N 7618, 7619 от 16.03.2006г. соответствует суммам задолженности и пени, указанными в решении N 60 от 10.03.2006 г. (л.д. 36, 48 Т.13).

Апелляционным судом не принимаются доводы о том, что суд первой инстанции не вправе был рассматривать требования ОАО "ГКС" о признании недействительным решения МРИ ФНС России N 19 Московской области от 10.03.2006 г. N 60 по тем основаниям, что суммы недоимки по налогам и пени были признаны ОАО "ГКС" при рассмотрении требований налоговой инспекции о включении ее в реестр кредиторов по указанным суммам.

В соответствии со ст. 100 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ.

1. Кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

4. При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность соответствующих требований кредиторов. По результатам рассмотрения выносится определение арбитражного суда о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов. В определении арбитражного суда о включении указываются размер и очередность удовлетворения таких требований.

5. Требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. По результатам рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований кредиторов в реестр требований кредиторов. Указанные требования могут быть рассмотрены арбитражным судом без привлечения лиц, участвующих в деле о банкротстве.

Согласно п. 20 Постановления пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" от 22 июня 2006 г. N 25.

Вынесение судом определения о включении этих требований в реестр требований кредиторов не может рассматриваться как основание для прекращения производства по делу об оспаривании соответствующего ненормативного правового акта.

Признание судом незаконным ненормативного правового акта налогового органа об установлении недоимки по налогам, требование в отношении которой было рассмотрено и установлено судом в деле о банкротстве, является вновь открывшимся обстоятельством и влечет пересмотр определения суда о включении названного требования в реестр требований кредиторов в порядке, предусмотренном главой 37 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает неправомерным вывод налогового органа о завышении расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации продукции (работ, услуг) за 2004 год в сумме 43 560 448 рублей.

В соответствии со ст. 252 НК РФ:

Налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

30.10.2003 г. между МП "Волоколамское ПТО РЖКХ" (ПТО) и ОАО "ГКС" (агент) заключен договор N 05-10 о возмездном оказании услуг по организации начисления, сбора и перечисления платежей за жилищно-коммунальные услуги, по условиям которого.

Агент обязуется от своего имени, но за счет ПТО оказывать услуги по начислению, сбору и перечислению платежей за оказываемые ПТО потребителям жилищно-коммунальные и иные услуги, по получению средств из бюджетов различных уровней, а так же по осуществлению текущих, хозяйственных платежей ПТО из собранных для ПТО средств.

Под потребителями в указанном договоре понимаются физические и юридические лица - наниматели, собственники, арендаторы и иные пользователи помещений в домах жилищного фонда различных форм собственности, а так же нежилого фонда, расположенных на территории города Волоколамска и Волоколамского района, потребляющие жилищно-коммунальные услуги (Абоненты).

Под жилищо-коммунальными услугами в Договоре понимаются услуги, оказываемые ПТО по водоснабжению, водоотведению, подачу тепловой энергии, текущему и капитальному ремонту и прочие жилищно-коммунальные услуги, а так же связанные с ними услуги, оказываемые ПТО потребителям на территории Волоколамска и Волоколамского района.

Агент обязуется производить начисление платы за оказываемые ПТО потребителям жилищно-коммунальные услуги по лицевым счетам по действующим на соответствующий (отчетный) период времени правилам, регулирующим цену (тариф).

12.01.2004 г. между указанными сторонами было заключено дополнительное соглашение к договору, согласно которому п.1.1 договора был изложен в следующей редакции: "Агент обязуется от своего имени и за свой счет оказывать услуги по начислению, сбору и перечислению платежей за оказываемые ПТО потребителям жилищно-коммунальные и иные услуги, по получению средств из бюджетов различных уровней, а также по осуществлению текущих, хозяйственных платежей МП "Волоколамское ПТО РЖКХ".

Постановлением Главы Волоколамского района Московской области N 1321 от 10.11.2003 г. и N 908 от 08.07.2004 г. - одобрено заключение между МП "Волоколамское ПТО РЖКХ и ОАО "ГКС" договора на техническое обслуживание муниципального жилищного фонда с 1.04.2004 г. и о возмездном оказании услуг по организации начисления, сбора, перечисления платежей (л.д. 110-111 т. 2).

Во исполнение обязательств по указанному договору ОАО "ГКС" были заключены договоры с физическими лицами (квартиросъемщиками) на оказание коммунальных услуг (л.д. 115-120 Т.2).

По условиям договоров в состав коммунальных услуг, оказываемых ОАО "ГКС" входят: холодное, горячее водоснабжение для хозяйственно бытовых нужд, теплоснабжение, вывоз твердых и бытовых отходов.

Договора на поставку электроэнергии и газа заключены с балансодержателем МП "Волоколамское ПТО РЖКХ. Счета-фактуры от энергоснабжающих организаций выписаны на МП "Волоколамское ПТО РЖКХ", а затем МП "Волоколамское ПТО РЖКХ" выставляло счета-фактуры для ОАО "ГКС", о чем свидетельствуют записи в книге покупок.

После получения счетов - фактур Общество принимало их к исполнению и отражало на счетах затрат. (л.д. 57-148 Т.8; 62-158 Т.10)

Документами, подтверждающими понесенные Обществом расходы по оплате за электроэнергию и газ являються платежные поручения, свидетельствующие о перечислении денежных средств с расчетного счета Общества на счета" ООО "Мосрегионгаз", ОАО "Мосэнерго" (л.д. 1-150 т. 7; 1-55 т.8; 1-151 т.11; 1-145 т.12;).

Таким образом, расходы в сумме 43560448 руб., не принятые налоговым органом являются обоснованными и документально подтвержденными затратами общества.

Пунктом 1.3. Решения МРИ ФНС России N 19 по Московской области установлено, что в нарушение п.2 ст.260 НК РФ Общество незаконно относило затраты при исчислении налога на прибыль расходы по ремонту основных средств по жилищному фонду за период с 01.07.2004 г. по 31.12.2004 г. в размере 18 011524 руб.

Указанный довод является несостоятельным, поскольку в соответствии с п.1 и 2 ст. 260 Налогового кодекса Российской расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Положения настоящей статьи применяются также в отношении расходов арендатора амортизируемых основных средств, если договором (соглашением) между арендатором и арендодателем возмещение указанных расходов арендодателем не предусмотрено".

В проверяемый период с 01.07.2004 г. по 31.12.2004 г. действовал Договор на техническое обслуживание муниципального жилищного фонда, заключенный 09.07.2004 г. между МП "Волоколамское ПТО РЖКХ" и Обществом. Данный договор одобрен Постановлением Главы Волоколамского района N 908 от 08.07.2004 года.

В соответствии с условиями указанного договора ОАО "ГКС" (исполнитель) обязуется оказать услуги и выполнить работы:

а). Эксплуатация, санитарное содержание, техническое обслуживание и ремонт строительных конструкций и инженерных систем зданий, составляющих муниципальных жилищный фонд (далее жилищный фонд).

б). Санитарное содержание территорий прилегающих к зданиям указанным в пп. "а" п.1.1. договора.

Заказчик (МП "Волоколамское ПТО РЖКХ") обязуется принять и оплатить оказанные услуги (выполненные работы).

Услуги и работы, выполняемые Исполнителем в соответствии с пп. "а", п.1.1 договора, включают в себя:

а) Проведение периодических осмотров;

б) Подготовку к сезонной эксплуатации;

в) Проведение текущего ремонта;

г) Проведение капитального ремонта;

За оказанные услуги и выполненные работы Исполнителю уплачиваетя вознаграждение, формируемое из:

а) Платежей лиц, проживающих в жилищном фонде и пользующихся прилегающими к нему территориями (далее - Пользователи). Указанные платежи состоят из:

- платы за техническое облуживание;

- квартирной платы;

- платы за ремонт.

Размер данных платежей устанавливается на основании соответствующих тарифов, действующих на момент оплаты.

б) Целевых средств поступающих из бюджетов всех уровней:

- на покрытие убытков по жилищному хозяйству;

- субсидии малоимущим;

- возмещение льгот;

- субсидии по теплосети и водоканалу (разница в тарифах),

- благоустройство.

Платежи поступают на расчетный счет Исполнителя (л.д. 1-3 Т.10).

1 октября 2004 г. к договору от 9.07.2004 г. было заключено дополнительное соглашение N 1 на техническое обслуживание муниципального жилищного фонда, согласно которому срок действия договора продлевался на новый срок (11 месяцев), при условии, что за 30 дней до предполагаемой даты прекращения действия договора ни одна из сторон в письменной форме не заявит об отказе в продлении срока действия договора.

В соответствии с условиями дополнительного соглажения срок действия договора на техническое обслуживание муниципального жилищного фонда от 9.07.2004 г был продлен на 11 месяцев.

Договор на техническое обслуживание муниципального жилищного фонда от 09.07.04г., заключенный между МП "Волоколамское ПТО РЖКХ" и Обществом с согласия собственника Администрации Волоколамского района, не является договором аренды, так как в соответствии с действующим гражданским законодательством (ст.606 ГК РФ): "По договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование".

Предметом же указанного Договора на техническое обслуживание муниципального жилищного фонда п. 1.1. Договора является оказание услуг и выполнение работ по техническому обслуживанию муниципального жилого фонда. Таким образом, Договор на техническое обслуживание не является договором аренды, так как в Договоре на техническое обслуживание муниципального жилищного фонда отсутствует одно из существенных условий договора аренды - "арендная плата".

Договор на техническое обслуживание муниципального жилищного фонда от 09.07.2004 г., заключенный между МП "Волоколамское ПТО РЖКХ" и Обществом является возмездным оказанием услуг. Договора о возмездном оказании услуг регулируются общими положениями Главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации. Существенными условиями договора о возмездном оказании услуг являются: 1. "Исполнитель (Общество) обязуется по заданию Заказчика (МП "Волоколамское ПТО РЖКХ") оказать услуги"; 2. "Заказчик обязуется оплатить эти услуги".

В соответствии с данным Постановлением Главы Волоколамского района N 908 от 08.07.2004 года на Общество были возложены функции по техническому обслуживанию и ремонту жилищного фонда. Обществом были заключены договора с населением на возмездное оказание услуг (л.д. 115-120 Т.2). Исполнителем услуг по техническому обслуживанию и ремонту жилищного фонда по условиям договора является ОАО "ГКС". Денежные средства от населения за техническое обслуживание и ремонт жилищного фонда получает Общество, а не МП "Волоколамское ПТО РЖКХ", что отражено в разделе N 3 Договора на техническое обслуживание муниципального жилищного фонда от 09.07.2004 года.

Таким образом, вывод Инспекции о том, что затраты по текущему и капитальному ремонту строительных конструкция и инженерных систем зданий, составляющих муниципальный жилищный фонд подлежат возмещению МП "Волоколамским ПТО РЖКХ" в соответствии с п.5.1. Договора не обоснован, так как он противоречит разделу N 3 Договора, где отражены порядок и условия расчетов за выполненные работы.

Во исполнении принятых обязательств по техническому обслуживания муниципального жилищного фонда ОАО "ГКС" были заключены Договоры с подрядными организациями о выполненных объемах работ по ремонту жилого фонда (л.д. 84-87, 103-119 т.3, 43-46, 57-60, 82-86, 98-101, 107-110, 116-110, 127-130 т. 4);

Выполнение работ по ремонту жилого фонда подтверждается актами выполненных работ и счетами-фактурами от подрядных организации (л.д. 89-149 т.3, 1-42, 47-56, 61-67,72-81, 87-97, 102-106, 111-115, 120-126, 131-141, 142-152 т. 4, л.д. 5-10, 15-22, 37-42, 46-50, 54-57, 61-65, 69-72, 76-80, 84-86, 87-91, 92-93, 92-109 т.5, 1-50 т.6).

Оплата выполненных работ по ремонту и содержанию жилого фонда произведена ОАО "ГКС", что подтверждается платежными поручениями (л.д. 95-115 Т.9).

Таким образом, выводы Инспекции, изложенные в п. 1.3. Решения, сделаны в нарушении как налогового, так и гражданского законодательства и в связи с изложенными основаниями в данном пункте суд апелляционной инстанции считает действия Общества правомерными по отнесению затрат при исчислении налога на прибыль расходы по ремонту основных средств по жилищному фонду за период с 01.07.2004 г. по 31.12.2004 г. в размере 18 011 524 руб. Налоговой инспекцией не представлено доказательств возмещения произведенных ОАО "ГКС" расходов по ремонту и содержанию жилищного фонда МП "Волоколамское ПТО РЖКХ".

Доводы налоговой инспекции о неправомерном отнесении ОАО "ГКС" затрат по осуществлению текущего и капитального ремонта жилищного фонда по договору аренды N 2 от 1.12.2003 г., ссылаясь на то, что согласно пункту 5.1 указанного договора произведенные расходы арендодателя подлежат возмещению арендатором, в данном случае МП "Волоколамское ПТО РЖКХ". Апелляционный суд признает необоснованными, так как решение налоговой инспекции N 60 от 10.03.2006 года, в части исключения из состава затрат расходов ОАО "ГКС", произведенных в соответствии с условиями договора аренды N 2 от 1.12.2003 г. заявителем не оспаривается.

Пунктом 1.4 Решения Инспекции установлено, что в нарушение п.4 ст.270 НК РФ и Инструкции по заполнению декларации по налогу на прибыль, утвержденную Приказом МНС РФ от 29.12.2001 г. N БГ-3-02/585, Общество неправомерно включило в затраты при исчислении налога на прибыль по прочим расходам (стр.060 Налоговой декларации по налогу на прибыль) плату за загрязнение окружающей среды в сумме 59 774 руб.

В соответствии с п. 4 ст. 270 НК РФ, при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде сумм налога, а так же сумм платежей за сверхнормативные выбросы загрязняющих вещества в окружающую среду.

Налоговой инспекцией не представлен расчет в подтверждение выводов о том, что в проверяемом периоде обществом были допущены сверхнормативные выбросы загрязняющих вещества в окружающую среду.

Платежными поручениями N 1275 от 27.05.2004 г. на сумму 10900 руб. и N 1277 от 27.05.2004 г. в сумме 7589 руб. ОАО "ГКС" произведена оплата за негативное воздействие окружающей среды за 1-4 квартал 2004 г. (л.д. 121-122 Т.2).

К платежным поручениям представлен расчет начислений за фактические загрязнение окружающей среды, (л.д. 123-150 Т.2) расчеты, которые сделаны на основании протоколов химического анализа сточных вод (л.д. 1-20 Т.9).

Из представленных расчетов следует, что общество производило расчет за загрязнение окружающей среды в пределах норматива. Доказательств сверхнормативных выбросов не представлено.

Расчет платы за загрязнение окружающей среды произведен следующим образом:

1. 3а сбросы загрязняющих веществ в водные источники:

Данные фактического сброс загрязняющих веществ в мг/л содержатся в протоколах химических анализов;

Расчеты в протоколах произведены на основании Нормативной документации на методику выполнения измерения, утвержденных ГОСТАНДАРТОМ РФ;

Объем сброса сточных вод определялся по реализации;

Объем сброса загрязняющих веществ в тоннах утвержден Постановлением Правительства РФ N 344 от 12.06.2003 г.

2. 3а выбросы загрязняющих веществ от стационарных источников:

Ставка платы за выброс 1 тонны загрязняющих веществ утвержден Постановлением Правительства РФ N 344 от 12.06.2003 года.

Коэффициент экологической ситуации утвержден Постановлением Правительства РФ N 344 от 12.06.2003 г. Коэффициент индексации утверждается ежегодно.

Пунктом 1.5 Решения Инспекции установлено, что в нарушение п.1 ст.252 НК РФ, ст.9 ФЗ "О бухгалтерском учете" N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. и Инструкции по заполнению декларации по налогу на прибыль, утвержденную Приказом МНС РФ от 29.12.2001г. N БГ-3-02/585, Общество неправомерно включило в затраты при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль по прочим расходам в размере 10 342 434,32 руб. Указанные выводы налоговой инспекции апелляционный суд признает необоснованными.

Для обеспечения деятельности участка "Теплосети" было передано 167 837,9 куб.м. воды, согласно Методических указаний по определению расходов топлива, электроэнергии и воды на выработку тепла отопительными котельными коммунальных теплоэнергетических предприятий, утвержденных v Протоколом N 5 от 12.07.2002 г. Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунального комплекса.

Документами, подтверждающими понесенные Обществом расходы являются:

Расчет производственно-технического отдела о фактическом потреблении водопотреблении, водоотведении и реализации тепла в натуральных показателях.

Отчеты о поступлении и начислении денежных средств за оказанные услуги за каждый месяц отдельно за 2004 год.

Расчет средней себестоимости внутренних услуг (л.д. 5-44 Т.3).

Таким образом, нарушений по пункту 1.5 Решения по уменьшению налоговой базы на сумму 10342434,32 руб. нет.

Пунктом 2.1 Решения Инспекции установлено, что в нарушение п.1 ст. 153 НК РФ, Общество занижает стоимость выполненных работ, оказанных услуг для собственных нужд за период с января по август 2004 года в сумме 14 673 083 рублей, а следовательно занижает налоговую базу при исчислении суммы НДС в размере 14 673 083 руб. и НДС в сумме 2 641 155 рублей.

Суд апелляционной инстанции считает действия Общества правомерными, так как данные услуги (отпуск воды, канализация, теплоснабжение) оказывались не сторонним организациям, а собственным (внутренним) структурным подразделениям (КиП, Теплохозяйство, Водоканал, Электрохозяйство) без передачи на возмездной основе права собственности на товары, услуги.

Данные собственные структурные подразделения входят в состав Общества, что подтверждается штатным расписанием структуры Общества, утвержденного И.О. Генерального директора. Имущество данных структурных подразделений отражается на общем балансе общества. Следовательно, указанные услуги не могут быть включены в общую сумму реализации в соответствие с п.1 ст.39 Налогового кодекса Российской Федерации и не подлежат обложению НДС.

Согласно пп. 2 п.1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признается передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

В данном случае, услуги отпускаются одним подразделением Общества Другому подразделению Общества без перехода права собственности и полученный доход уже обложен Обществом налогом при обложении налога на прибыль.

Ссылка налогового органа на п.2.ст.146 сделана в нарушение этой статьи, т. к. п.2 ст. 146 - стоимость НДС облагает услуги для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету при начислении налога на прибыль, что подтверждено Письмом ФНС России от 21.01.2003 года N 03-1-08/204/26-В088.

Таким образом, нарушений, согласно п.2.1. Решения по уменьшению налоговой базы при исчислении сумму НДС в размере 14.673.083 руб. и НДС в сумме 2 641 155 руб. нет.

Пунктом 2.2 Решения Инспекции установлено, что в нарушение п.1 ст. 146 НК РФ, Общество неправомерно не облагает налогом на добавленную стоимость сумму квартирной платы и плату за техобслуживание, поступающую от населения за период с июля по декабрь 2004 год в размере 9 772 037 рублей, а следовательно занижает налоговую базу при исчислении суммы НДС в размере 9 772 037 рублей и НДС в сумме 1 758 967 рублей.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.11.2001 г. N 797 определена структура федерального стандарта стоимости жилищно-коммунальных услуг. При этом в стоимость жилья включена стоимость содержания и текущего ремонта жилищного фонда. Таким образом, оплата населением услуг ОАО "ГКС" по содержанию и текущему ремонту жилищного фонда является составной частью квартирной платы за услугу по предоставлению в пользование жилого помещения - и, следовательно, освобождаются от обложения налогом на добавленную стоимость.

УМНС России по Московской области в своем письме от 14.03.2001 г. N 06-01/634 "О порядке налогообложении квартирной платы" разъяснило, что услуги по предоставлению в пользование жилых помещений в домах, относящихся к государственному жилищному фонду, муниципальному жилищному фонду и общественному жилищному фонду, осуществляются на основании договора найма жилого помещения, заключенного между собственником жилого помещения, либо уполномоченной собственником организации и нанимателем гражданином. Таким образом, от налога освобождается только плата за вышеуказанные услуги, взимаемая в рамках договора найма в размере, обеспечивающим возмещение издержек на содержание и ремонт жилья. Также, в данном письме указано, что от налога освобождаются поступающие жилищным организациям (в том числе осуществляющим функции управлением жилищным фондом) средства от населения в виде квартирной платы, платы за услуги по предоставлению в пользование жилых помещений.

Таким образом, льгота, заявленная от обложения НДС платы за услуги по содержанию и текущему ремонту жилого фонда, была применена Обществом правомерно. Понятие "оплата жилья", установленное в Законе Российской Федерации N 4218-1 "Об основах федеральной жилищной политики", применительно ко всем видам жилищного фонда, которое по своему содержанию также предполагает возмещение затрат на организацию обслуживания домовладения и предусматривает соответственно льготу на оплату жилья. Вывод проверяющего о том, что Общество не ведет раздельный учет по услугам, оказываемым в муниципальном жилищном фонде и частном жилищном фонде сделан в нарушение ст.22 Федерального закона от 04.07.1991 г. N 1541-1 "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации", в котором сказано, что оплата расходов, связанных с обслуживанием и ремонтом жилых помещений производится собственниками по ставкам установленным для обслуживания муниципального жилищного фонда. Решением Совета депутатов Волоколамского района Московской области N 14-3 от 27.02.2004 года "Об утверждении ставок жилищно-коммунальных услуг для населения Волоколамского района" установлены единые ставки оплаты жилья (квартирной платы) для собственников и нанимателей в муниципальном жилищном фонде (л.д. 48-50 Т.3). Согласно указанному решению Совета депутатов Волоколамского района Московской области в утвержденную ставку жилищно-коммунальных услуг для населения Волоколамского района входят: стоимость оплаты жилья и стоимость по содержанию капитального ремонта жилого фонда, стоимость горячего и холодного водоснабжения, стоимость услуг содержания лифтового хозяйства, мусоропровода, канализации.

Соответственно ОАО "ГКС" получало оплату за жилье, включающую в себя оплату услуг по содержанию, техническому обслуживанию, текущему ремонту общего имущества жилищного фонда не зависимо от вида собственности жилья.

Таким образом, заявленная Обществом в соответствие с п.п. 10п.2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерация льгота по НДС за техническое обслуживание жилого фонда является правомерной, так как у Общества отсутствует право самостоятельно устанавливать, утверждать или изменять тарифы и цены на услуги.

Учитывая изложенное, Общество правомерно не облагает налогом на добавленную стоимость сумму квартирной платы и платы за техническое обслуживание, полученную от населения за период с июля по декабрь 2004 года в размере 9.772.037 рублей и нарушений налогового законодательства, отраженные налоговым органом в п.2.2. Решения нет.

Пунктом 2.3 Решения Инспекции установлено, что в нарушение п.2 ст. 171 НК РФ, ОАО "ГКС" в налоговых декларациях по НДС за 2004 г, представленных в налоговую инспекцию, завышены налоговые вычеты по НДС по строке 380 раздела 2.1. на сумму 7 802 790 рублей, в связи с чем нарушены пп.2 п.5 ст. 169, п. 1,2 ст. 171, ст. 172 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ:

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Решением указано на неправомерное включение в налоговые вычеты сумм НДС уплаченных Обществом таким организациям, как ОАО "Центр-Телеком", ООО "Мосрегионгаз", ОАО "Мосэнерго", ГУП МО "Мособлгаз", так как счета-фактуры выставлены не на Общество, а МП "Волоколамское ПТО РЖКХ", не принимая во внимание тот факт, что между МП "Волоколамское ПТО РЖКХ" и Обществом заключен договор N 05-10 от 30.10.2003 г. "О возмездном оказании услуг по организации начисления, сбора и перечисления платежей за жилищно-коммунальные услуги". Указанный Договор одобрен Постановлением Главы Волоколамского района N 1321 от 10.11.2003 года.

В пп.1.1. п.1 указанного договора Общество обязуется от своего имени и за свой счет оказывать услуги по начислению, сбору и перечислению платежей за оказываемые потребителям жилищно-коммунальные услуги и иные услуги, по получению средств из бюджетов различных уровней, "... а также по осуществлению текущих, хозяйственных платежей ПТО ".

Договора на поставку электроэнергии и газа заключены с балансодержателем МП "Волоколамское ПТО РЖКХ". Счета-фактуры от энергоснабжающих организаций выписаны на МП "Волоколамское ПТО РЖКХ", а затем МП "Волоколамское ПТО РЖКХ" выставляло счета-фактуры для Общества, о чем свидетельствуют записи в книге покупок (л.д. 62-158 Т.10).

В материалы дела представлены и счета-фактуры, предъявленные МП "Волоколамское ПТО РЖКХ" ОАО "ГКС" (л.д. 57-148 Т.8).

Оплата услуг за электроэнергию, снабженческо-бытовые услуги по газу, транспортировку газа, по указанным счетам-фактурам произвело ОАО "ГКС", что подтверждается платежными поручениями. (л.д. 64-150 Т.6, 1-150 Т.7, 17-55 Т.8, 1-151 Т.11, 1-145 Т.12,)

Счета-фактуры на оплату услуг, выставленные в адрес Общества от МП "Волоколамское ПТО РЖКХ" имеются, о чем свидетельствуют записи в книге покупок. Реестр счетов-фактур прилагается. Выставленные счета-фактуры соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ.

МП "Волоколамское ПТО РЖКХ" налоговый вычет по НДС на указанную сумму 7802790 руб. не заявляло.

По смыслу положения, содержащегося в п.7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

Пленум ВАС РФ в Постановлении от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в частности, указал, что в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, либо осуществления оспариваемых действий (бездействия), возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Доказательств необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, а также доказательств, свидетельствующих о неправомерном уменьшении налогового бремени налогоплательщика на основе нарушения или игнорирования смысла, значения и целей норм налогового законодательства, которые могли создать у суда сомнения в добросовестности налогоплательщика, Инспекцией суду не представлено и судом таковых не добыто.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционной жалобы Инспекции ошибочны и основаны на неправильном толковании норм налогового законодательства.

Апелляционный суд изменяет решение суда первой инстанции поскольку оно принято без учета уточненных требований налогоплательщика, указанных в заявлении от 11.08.2006 г.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ, ст.110 АПК РФ, п.2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", апелляционный суд считает необходимым взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы РФ N 19 по Московской области государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 258, 266, 268, п.2 ст.269, п.4 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Московской области от 27 сентября 2007 года изменить, признать недействительным п.1.1 решения МРИ ФНС России N 19 Московской области от 10 марта 2006 г. N 60 о привлечении ОАО "ГКС" к налоговой ответственности по п. 1. ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм налогов в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20% от суммы неуплаченных налогов в размере 3336650 руб., в том числе:

- за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2004 г. в размере 2486068 руб.

- за неполную уплату налога на прибыль за 2004 г. в размере 850582 руб.

- пп. "а" пункта 3.1. Решения N 60 от 10.03.2006 г. об уплате налоговых санкций, указанных в п.1 Решения N 60 от 10.03.2006 г.

- пп. "б" пункта 3.1. Решения N 60 от 10.03.2006 г. не полностью уплаченных налогов в сумме 16683249 руб., в том числе:

- налога на прибыль за 2004 г. в сумме 4252911 руб.

- налога на добавленную стоимость за 2004 г. в сумме 12430338 руб.

- пп. "в" пункта 3.1. Решения N 60 от 10.03.2006 г. об уплате пеней за несвоевременную уплату налогов в размере 3739935 руб., в том числе:

- по налогу на прибыль за 2004 г. в сумме 639004 руб.

- по налогу на добавленную стоимость за 2004 г. в сумму 3100931 руб.

В удовлетворении встречных требований МРИ ФНС России N 19 Московской области о взыскании налоговых санкций в сумме 4911163 руб. - отказать.

Взыскать с МРИ ФНС РФ России N 19 Московской области госпошлину в сумме 1000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Председательствующий судья

Н.С. Чучунова

Судьи

А.М. Кузнецов
В.Г. Гагарина

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.