Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2008 г. N 10АП-687/2008

г. Москва

24 марта 2008 г.

Дело N А41-К2-21637/07

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чучуновой Н.С.

судей Мордкина Л.М., Александрова Д.Д.

при ведении протокола судебного заседания Старостин Н.В.

при участии в заседании:

от заявителя: не явился, извещен судом надлежащим образом.

от органа: Криволапов А.А., доверенность N 03-03-01/0025 от 15.02.2008 г.; Чернова И.В., доверенность 03-03-01/0004 от 11.01.2008 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ника" на решение Арбитражного суда Московской области от 09 января 2008 г. по делу N А41-К2-21637/07, принятого судьей Гапеевой Р.А., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ника" к Межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы N 18, об отмене постановления по делу об административно правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ника" (далее Общество, ООО "Ника") обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным и об отмене постановления по делу об административно правонарушении N 0000091, вынесенного Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы РФ N 18 по Московской области (далее Инспекция, налоговый орган)

Решением арбитражного суда Московской области 09 января 2008 г. по делу N А41-К2-21637/07 отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с данным решением, Общество обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт суда первой инстанции отменить, заявленные требования - удовлетворить.

В обоснование жалобы Общество указало, что Инспекция ссылается в постановлении на проведенную покупку жевательной резинки "Хуба-буба" по цене 6 рублей 50 копеек. По факту нарушения требований статьи 2 Закона Инспекцией, как видно из того же постановления, составлен протокол об административном правонарушении от 12.10.2007г. N 0000305, в нарушение ст.28.5 КоАП РФ протокол составлен не немедленно, а спустя значительное время после выявления совершения административного правонарушения, при том, что дополнительного выяснения обстоятельств и данных о юридическом лице не требовалось.

Данное обстоятельство судом первой инстанции не оценено и вывода не сделано.

Из оспариваемого постановления не представляется возможным установить, кем была произведена контрольная закупка товара, участвовали ли при этом действии законный представитель ООО "Ника" и свидетели, имели ли право должностные лица Инспекции на проведение закупки.

Данным фактам судом первой инстанции надлежащей оценки не дано.

Более того, Обществу было отказано в представлении копий материалов административного дела по запросу, направленному Обществом в налоговый орган в целях подготовки к судебному разбирательству. (Запрос ООО "Ника" от 05.12.2007 года N 21 и письмо МИ ФНС от 12.12.2007 г. N 03-03-01/0525@ прилагаются).

Таким образом, Общество было лишено прав, установленных КоАП РФ.

Проведенная Инспекцией проверка не относится к налоговому контролю. При этом установлен порядок проведения мероприятий по контролю, который закреплен в статье 7 Федерального закона N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля".

До начала проверки должностные лица Инспекции не предъявили законному представителю (директору) Общества распоряжение (приказ) о проведении проверки, что является нарушением п.1 ст. 7 Закона N 134-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 13 Закона N 134-ФЗ, проверяемое лицо вправе присутствовать и получать информацию в ходе проверки. Законный представитель ООО "Ника", которым является директор, не только не был уведомлен о контрольном мероприятии, но и не получил материалов проверки для ознакомления (Акт проверки, протокол об административном правонарушении).

Постановление налогового органа по делу об административном правонарушении от 22.10.2007 года N 0000091 вынесено за неприменение ККТ при продаже жевательной резинки. Однако неприменение ККТ подразумевает обязательное совершение торговой операции, следовательно, указанный факт может быть обнаружен путем осуществления контрольной закупки товара и зафиксирован в соответствующем акте.

В соответствии со статьей 6, 13 Федерального закона N 144-Ф 3 от 12.08.1995. "Об оперативно-розыскной деятельности" правом контрольной закупки налоговые органы не наделены.

Абзац пятый пункта 1 статьи 7 Закона о ККТ указывает, что налоговые органы ООО "Ника", которым является директор, не только не был уведомлен о контрольном мероприятии, но и не получил материалов проверки для ознакомления (Акт проверки, протокол об административном правонарушении).

Постановление МИ ФНС России N 18 по Московской области по делу об административном правонарушении от 22.10.2007 года N 0000091 вынесено за неприменение ККТ при продаже жевательной резинки. Однако неприменение ККТ подразумевает обязательное совершение торговой операции, следовательно, указанный факт может быть обнаружен путем осуществления контрольной закупки товара и зафиксирован в соответствующем акте.

В соответствии со статьей 6, 13 Федерального закона N 144-Ф 3 от 12.08.1995. "Об оперативно-розыскной деятельности" правом контрольной закупки налоговые органы не наделены.

Абзац пятый пункта 1 статьи 7 Закона о ККТ указывает, что налоговые органы "проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков".

Проверка выдачи чеков и проведение контрольной закупки - разные понятия. Закон N 54-ФЗ не дает прямого разрешения закупать товары, чтобы проверить выдачу чека.

Налоговый кодекс РФ в ст. 31, 32 не включает в полномочия налоговых органов проверочные (контрольные) закупки. А в соответствии с положением пункта 3 ст. 30 НК РФ налоговые органы должны действовать в пределах своей компетенции.

Согласно статье 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Таким образом, доказательства, полученные с помощью контрольной закупки являются недопустимыми, поскольку получены с нарушением федерального закона.

Суд первой инстанции при вынесении решения по данному делу не применил нормы федерального закона N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля".

В силу ч.2 ст. 2.1. КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что оно не предприняло всех необходимых мер для соблюдения работниками Закона о ККТ.

Обществом выполнены все требования, установленные Законом. Обществом "Ника" во исполнение Закона N 54-ФЗ: ведется журнал периодического инструктажа продавцов о неукоснительном соблюдении Закона о применении ККТ; должностные инструкции продавцов содержат обязательность применении ККТ и выдачу чека покупателям, доведенные продавцам под роспись. Контрольно-кассовая машина состоит на учете в налоговом органе. Все это подтверждает принятие Обществом всех зависящих от него мер по обеспечению соблюдения требований законно ККТ.

На основании вышеизложенного Общество просит решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу Общества, составленный в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в котором просит суд апелляционной инстанции решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта, и несоответствие доводов жалобы как фактическим обстоятельствам дела, так и действующему законодательству.

В обоснование своих доводов Инспекция указал, в соответствии с материалами дела об административном правонарушении 12.09.2007г. сотрудниками Межрайонной ИФНС России N 18 по Московской области проведена проверка ООО "Ника" по вопросам соблюдения Федерального закона от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в магазине, расположенного по адресу: Московская область, г.Кашира, ул.К.Маркса, д.29. Проверка осуществлялась согласно поручению заместителя начальника Инспекции N 5019070193/17 от 12.09.2007г.

В ходе проверки было установлено, нарушение статей 2, 5 ФЗ от 22.05.2003г. N 54-ФЗ, выразившееся в неприменении контрольно-кассовой техники, а именно при продаже жевательной резинки "Хуба-буба" по цене 6 руб. 50 коп. кассовый чек на контрольно-кассовой технике отпечатан не был.

Факт правонарушения подтверждается объяснением продавца Матвеевой Н.В. и суточным отчетом.

Неисполнение юридическим лицом требований Федерального Закона от 22.05.2003г.N 54-ФЗ вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работникам не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от ответственности, установленной ст. 14.5 КоАП РФ, в силу которой продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве ИП, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет привлечение к административной ответственности в виде наложения штрафа.

Указанный вывод согласуется с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 28.06.2005г. N 480/05.

А также как следует из Определения Конституционного Суда РФ от 14.12.2000г. N 244-0, при неисполнении продавцом своих обязанностей перед покупателем к административной ответственности привлекается предприятие, поскольку продавец в данном случае вступает в правоотношения с покупателем от имени предприятия, то есть стороной в договоре купли продажи является именно предприятие.

22 октября 2007 г. и.о. начальника Межрайонной инспекции ФНС N 18 по Московской области вынесено постановление N 0000091 о привлечении ООО "Ника" к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

В соответствии со статьей 2 Федерального Закона от 22.05.2003г. N 54-Фз "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

На основании ст.5 вышеуказанного Закона организации и индивидуальные предприниматели обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты, отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Вместе с тем, из материалов дела об административном правонарушении ООО "Ника" следует, что кассовый чек при продаже жевательной резинки "Хуба-буба" на сумму 6,50 руб. на контрольно-кассовой технике отпечатан не был. Сумма покупки (6 руб. 50 коп.) в Z-отчете на момент проверки не отпечатана. Продавец Матвеева Н.В. подтвердила факт нарушения в акте проверки порядка применения ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт.

В связи с отсутствием на месте совершения правонарушения директора ООО "Ника", акт проверки порядка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт N 5076 07/193/2 от 12.09.2007 г. был подписан продавцом магазина - Матвеевой Н.В.

Также в акте проверки была указана дата и время (13.09.2007 г. в 11 час.30 мин.) явки директора ООО "Ника" для составления протокола об административном правонарушении. В назначенное время директор ООО "Ника" или его представитель не явился.

Письмами N 17-17/0259 от 13.09.2007 г. и N 17-17/0331 от 25.09.2007 г. руководитель ООО "Ника" был надлежащим образом извещен о явке в налоговую инспекцию для составления протокола об административном правонарушении по акту проверки N 5076 07/193/2 от 12.09.2007 г.

Копия протокола об административном правонарушении направлена заказным письмом, номер квитанции 2473 от 12.10.2007г., по адресу, указанному в Выписке из ЕГРЮЛ и получена продавцом Расторгуевой, о чем свидетельствует письмо Каширского Почтамта вх.41 от 13.12.2007г. В протоколе указанно место и время рассмотрения дела об административном правонарушении.

В соответствии с п.4 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса об административных правонарушениях" в виду неявки руководителя ООО "Ника", уведомленного о времени и месте составления протокола извещениями N 17-17/0259@ от 13.09.2007 г., N 17-17/0331R от 25.09.2007 г. протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие руководителя ООО "Ника" Попова АЛ. Копия протокола N 0000305 от 12.10.2007 г. отправлена 12 октября 2007 г. по адресу: Московская область, г.Кашира, ул.К.Маркса, д.29. В протоколе также было сообщено о рассмотрении дела об административном правонарушении 22.10.2007 г. в 10 час. 00 мин. в здании налоговой инспекции, расположенном по адресу: Московская область, г.Кашира, ул.К.Маркса, д.2.

Пункт 4 части 1 ст. 29.7 КоАП РФ предписывает, что при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

22.10.2007 г. законный представитель ООО "Ника" в рассмотрении дела не участвовал. Ходатайство об отложении рассмотрения административного дела заявлено не было, следовательно, у налогового органа не было оснований для отложения рассмотрения административного дела.

22 октября 2007 г. Постановлением N 0000091 общество с ограниченной ответственностью "Ника" было привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ. Копия постановления была выслана по адресу: Московская область, г.Кашира, ул.К.Маркса, д.29 письмом N 03-03-01/0478 от 25.10.2007 г.

Таким образом, отсутствуют основания для признания Постановления N 0000091 от 22.10.2007 г. незаконным.

На основании вышеизложенного налоговый орган просит оставить решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Ника" - без удовлетворения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в дел, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 258, 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции должен быть оставлен без изменения, а апелляционная жалоба Общества - без удовлетворения.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:

ООО "Ника" зарегистрировано в качестве юридического лица, что подтверждается Свидетельством о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц. выданным 07.02.2007г. (л.д. 9)

12.09.2007г. сотрудниками Инспекции на основании поручения от 12.09.2007г. проведена проверка исполнения Федерального закона от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон от 22.05.2003г. N 54-ФЗ) ООО "Пика". В ходе проверки выявлено нарушение п.1 ст.2 указанного Закона, выразившиеся в неприменении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов в торговой точке, расположенной по адресу: Московская область, г. Кашира, ул. К.Маркса, д. 29, принадлежащей заявителю. Составлен Акт проверки применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт от 12.09.2007г. N507607/193/2 (л.д. 51).

12.10.2007г. должностным лицом налогового органа составлен Протокол N 0000305 об административном правонарушении, из которого следует, что по результатам проверки выявлено нарушение пункта 1 статьи 2 Федерального закона РФ от 22.05.2003г. N 54-ФЗ. выразившееся в осуществлении наличных денежных расчетов в торговой точке без применения ККМ. а именно при продаже жевательной резинки "Хуба-буба" но цене 6 руб. 50 коп. не был отпечатан чек. что подтверждается Z -отчетом (л.д. 64-65).

22.10.2007г. исполняющий обязанности начальника Инспекции по итогам рассмотрения материалов проверки вынес Постановление N 0000091 о назначении административного наказания, которым ООО "Ника" признано виновным в совершении административного правонарушения, выразившегося в неприменении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30 000 руб. (л.д. 43).

Исследовав и оценив собранные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что заявленное требование об отмене оспариваемого постановления не подлежит удовлетворению.

Так, в соответствии со ст. 2 Закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно же ст.5 Закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ организации, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны применять при денежных расчетах с покупателями контрольно-кассовую технику, выдавать покупателям в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Федерального закона РФ от 22 мая 2003 года N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее Закон) и пунктом 1 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21 марта 1991 года N 943-I "О налоговых органах Российской Федерации", с последующими изменениями и дополнениями, налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения, которые определяются законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей, проверять документы, связанные с применением контрольно-кассовой техники, получать необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок, проводить проверки выдачи кассовых чеков, налагать штрафы на организации, а также на индивидуальных предпринимателей за нарушение требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт."

В силу ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающие услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от трехсот до четырехсот МРОТ.

В соответствии со ст.23.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях налоговые органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.5 настоящего же Кодекса.

Согласно ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

В силу ч.3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно частям 1 и 2 ст. 26.2. КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица. привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ. объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Факт совершения ООО "Ника" административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ подтверждается материалами дела:

- актом проверки применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт от 12.09.2007г. N 507607/193/2 (л.д. 51);

- протоколом об административном правонарушении N 0000305 от 12.10.2007г. (л.д. 64);

- объяснениями продавца Матвеевой Н.В., содержащемся в акте проверки от 12.09.2007г. N 507607/193/2 (л.д. 51) и в материалах дела (л.д. 29), в которых Матвеева Н.В. объясняет неприменение ККТ тем, что была невнимательна в связи с болезнью мужа и отвлеклась, так как пришла машина с товаром.

- контрольно кассовой лентой (Z-отчет), обозревавшейся в судебном заседании.

Таким образом суд апелляционной инстанции считает, что факт совершения ООО "Ника" административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ, установлен и подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод ООО "Ника" о том, что Общество не должно нести административную ответственность, так как неприменение контрольно-кассовой техники в торговой точке, принадлежащей Обществу, произошло вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей продавца Н.В. Матвеевой.

Президиум ВАС в Постановлении от 3 августа 2004 г. N 6902/04 указал, что неприменение юридическим лицом контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от ответственности за административное правонарушение по статье 14.5 КоАП РФ, согласно которой продажа товара, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин приводит к привлечению нарушителя к административной ответственности в виде взыскания штрафа.

Аналогичная позиция содержится в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 24.02.1998 N 6819/97, от 09.12.2003 N 10964/03, от 03.08.2004 N 6902/04 и от 28.06.2005 N 480/05 .

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным довод ООО "Ника" о том, что Общество не получало материалов проверки. Так, в акте проверки имеется подпись продавца Матвеевой Н.В. от 12.09.2007г. о получении копии указанного акта. Определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 13.09.2007г. направлено по адресу, указанному в Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц: Московская область, г. Кашира, ул. К.Маркса, д. 29 (л.д. 39-44) и получено 17.09.2007г . Расторгуевой, которая работает продавцом ООО "Ника" в магазине, расположенному по вышеуказанному адресу.

Довод Общества о том, что Инспекция не имеет полномочий по осуществлению контрольной закупки, не принимается арбитражным судом, поскольку произведенная покупка не являлась контрольной закупкой, а была произведена в целях проверки применения ККТ во исполнение обязанностей и в соответствии с полномочиями налоговых органов Российской Федерации, предусмотренных постановлением правительства РФ от 30.09.2004г. N 506 (и.и. 5.1.6. 5.13). Право осуществлять контроль за соблюдением требований Закона представлено налоговым органам ст. 7 Закона РФ от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Инспекция направила извещение от 13.09.2007г. N 17-17/0259 о времени и месте составления протокола об административном правонарушении - 24.09.2007 г. 10 ч. 00 м. по месту жительства руководителя ООО "Ника" Попову А.П., по адресу: г. Москва ул. Рудневой д. 35 кв. 94 (л.д. 58). Извещение от 13.09.2007 г. было получено руководителем Поповым А.П. 02.10.2007 г. (л.д. 60).

25.09.2007 г. налоговый орган извещением N 17-17/0331 повторно известил руководителя ООО "Ника" Попова А.В. по адресу, указанному в выписке ЕГРЮЛ: Московская область, г. Кашира, ул. К.Маркса, д. 29 о явке в налоговую инспекцию 12.10.2007 г. к 10 ч. по адресу г. Кашира, ул. К.Маркса, д. 2 для составления протокола об административном правонарушении (л.д. 62).

Указанное уведомление было получено 28.09.2007 г. продавцом Расторгуевой (л.д. 61),

Согласно п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ N 46 от 26 июля 2007 г. "при рассмотрении дела об оспаривании решений (постановлении) административных органах о привлечении к административной ответственности, судам следует проверить были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя, о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечении возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ".

Законным представителем юридического лица является его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ).

В данному случаи Инспекцией были приняты все необходимые и достаточные меры для извещения ООО "Ника" о составлении протокола об административном правонарушении.

На дату составления протокола об административном правонарушении, лицо привлекаемое к административной ответственности было надлежаще и своевременно извещено о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Ввиду неявки законного представителя ООО "Ника" 12.10.2007 г. в налоговый орган для составления протокола об административном правонарушении, протокол был составлен в отсутствие лица, привлекаемое к ответственности (его законного представителя)

Копия протокола об административном правонарушении направлена заказным письмом, номер квитанции 2473 от 12.10.2007г. (л.д. 63). по адресу, указанному в Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц и получена продавцом Расторгуевой, о чем свидетельствует письмо Каширского почтамта вх. 41 от 13.12.2007г. (л.д. 73) В протоколе указано место и время рассмотрения дела об административном правонарушении на 22.10.2007 г. 10 ч. 00 м. (л.д. 65). Таким образом, ООО "Ника" также было извещено о месте и времени рассмотрения административного дела.

Постановление по делу об административном правонарушении был вынесено в отсутствии ООО "Ника" (его законного представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Доводы представителя Общества о том. что по адресу г. Кашира, ул. К.Маркса, д. 29 находится магазин, а не офис, что определенного места работы у директора ООО "Ника" нет, он может находиться как в этом магазине, гак и в других магазинах, не могут повлиять на выводы суда, так как в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц местонахождением общества указан именно этот адрес. Кроме того, именно по этому адресу направлялись определения арбитражного суда о времени и месте судебного разбирательства 27.11.2007г. и об отложении судебного разбирательства на 17.12.2007г. Директором ООО "Ника" судебные акты получены (л.д. 91).

Довод о том, что извещение в адрес директора ООО "Ника" направлено по неверному адресу, также судом не принимается, так как ни Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, ни Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не обязывают административный орган извещать юридическое лицо, привлекаемое к ответственности, о проведении процессуальных действий по месту жительства его руководителя.

Довод о том, что директор ООО "Ника" Попов А.П. находился в отпуске без сохранения заработной платы с 07.10.2007г. по 25.10.2007г. не может повлиять на выводы арбитражного суда, так как уведомление о дате и месте составления протокола вручено ООО "Ника" 28.09.2007г., т.е. еще до отпуска Попов А.П. был извещен о предстоящем составлении протокола (л.д. 37), однако, не явился для участия в составлении протокола сам, не направил представителя и не направил ходатайства об отложении составления протокола и рассмотрения административного дела.

Апелляционный суд считает, что ООО "Ника" было надлежаще извещено о месте и времени составления протокола и рассмотрении материалов административного дела, ходатайств об отложении рассмотрения административного дела от ООО "Ника" не поступило, следовательно, у налогового органа не было оснований для отложения рассмотрения административного дела.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод ООО "Ника" о малозначительности административного правонарушения - отсутствие при его совершении каких-либо опасных последствий, невысокую стоимость приобретенной покупки, в силу большого социально-экономического значения законности в сфере осуществления денежных расчетов.

Возможность привлечения к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ не зависит от стоимости реализуемого товара без применения контрольно-кассовой машины. Обязанность по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении наличных денежных расчетов возложена на организации и индивидуальных предпринимателей в целях соблюдения установленного нормативными правовыми актами порядка общественных отношений в сфере торговли и финансов.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрены различные размеры штрафов в зависимости от обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность. В данном случае ООО "Ника" административное наказание было назначено с учетом всех обстоятельств в минимальном размере, предусмотренном указанной статьей для назначения наказания юридическим лицам.

Таким образом, арбитражный суд полагает, что ООО "Ника" виновно в совершении административного правонарушения, предусмотренном ст. 14.5 КоАП РФ

В соответствии с п. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела, дал надлежащую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, выводы, содержащиеся в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, оснований к отмене не имеется.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционной жалобы Инспекции ошибочны и основаны на неправильном толковании норм налогового законодательства. При этом в апелляционной жалобе не приведено доказательств, указывающих на ошибочность выводов решения суда первой инстанции, нарушения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Апелляционная инстанция не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ, ст.110 АПК РФ, п.2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", апелляционный суд считает необходимым взыскать с МРИ ФНС РФ N 18 по Московской области государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст258, 266, 268, п.1 ст.269, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 9 января 2007 г. по делу N А41-К2-21637/07 - оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Ника" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Н.С. Чучунова

Судьи

Д.Д. Александров Л.М. Мордкина