Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2009 г. N 10АП-1414/2009

г. Москва

21 апреля 2009 г.

Дело N А41-2945/09

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 апреля 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Макаровской Э.П.,

судей Гагариной В.Г., Кузнецова А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания: Зайцевой Н.Н.,

при участии в заседании:

от заявителя: не явился, извещён надлежащим образом;

от заинтересованного лица: Гусева Ю.Н., доверенность от 18.04.2008 N 1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 18 февраля 2009 г. по делу N А41-2945/09, принятое судьёй Суворовой А.А. по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Нарцисс П" о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Московской области о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Нарцисс П" (далее - ООО "Нарцисс П", Общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления МРИ ФНС России N 1 по Московской области (далее - МРИ ФНС России N 1 по Московской области, Инспекция, налоговый орган) от 13.11.2008г. N 385, которым Общество было привлечено к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Московской области от 18.02.2008г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, МРИ ФНС России N 1 по Московской области подала апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить как принятое с нарушением норм материального права.

В качестве доводов жалобы налоговый орган ссылается на следующее: налоговый орган считает, что оспариваемое Обществом постановление от 13.11.2008г. N 385 вынесено правомерно, в соответствии с действующим законодательством. Федеральный Закон от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ) не содержит какого-либо запрета, ограничений действий налоговых органов по выполнению предусмотренной законом обязанности по осуществлению контроля за его соблюдением, в том числе запрета применения контрольной закупки. Считает, что следует различать приобретение проверяющими товаров (услуг) в личное пользование для собственных нужд и приобретение товаров (услуг) сотрудниками органов, наделённых правом контрольной (проверочной) закупки. Покупка товара, проведенная в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) не выходит за рамки полномочий Инспекции.

В судебном заседании представитель МРИ ФНС России N 1 по Московской области поддержал доводы апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель ООО "Нарцисс П" возражал против удовлетворения жалобы МРИ ФНС России N 1 по Московской области по мотивам, изложенным в судебном акте и отзыве, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В порядке ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебном заседании объявлен перерыв до до час. мин., в связи с необходимостью предоставления инспекцией поручения на проведение проверки.

После перерыва представитель ООО "Нарцисс П" в судебное заседание не явился.

Выслушав представителя МРИ ФНС России N 1 по Московской области, изучив материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения состоявшегося по делу судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО "Нарцисс П" зарегистрировано Московской областной регистрационной палатой в качестве юридического лица 24.07.1997 г., внесено в реестр под N 50-23-0060, место нахождения: 140117, Московская область, Раменский район, с. Рыболово, д.34.

На основании поручения от 17.09.2008 г. N 000087 должностными лицами налогового органа проведена проверка порядка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в тонаре "Куры-гриль", принадлежащего ООО "Нарцисс П", расположенного по адресу: Московская область, Раменский район, д. Морозово, тонар "Куры-гриль".

Актом проверки порядка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт от 17.09.2008г. N 50400000443 МРИ ФНС России N 1 по Московской области установлено нарушение ст.2, ст.5 Федерального закона РФ от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный Закон N 54-ФЗ), которое выразилось в ведении денежных расчётов без применения контрольно-кассовой машины (далее ККМ) - 17.09.2008г. в 11 час. 15 мин. при продаже двух сочников на сумму 36 рублей, продавцом чек за покупку не отпечатан и вместе с покупкой не выдан.

Определением от 18.09.2008 г. в отношении ООО "Нарцисс П" возбуждено дело об административном правонарушении по ст. 14.5 КоАП РФ и проведении административного расследования (л.д. 46).

17.10.2008 г. срок административного расследования по делу продлен начальником Инспекции на срок не более одного месяца, в связи с неявкой представителя Общества для составления протокола об административном правонарушении (л.д. 47).

30.10.2008 г. должностным лицом Инспекции в отношении Общества составлен протокол об административным правонарушении N 000385 по ст. 14.5 КоАП РФ, без участия законного представителя Общества.

13.11.2008 г. МРИ ФНС России N 1 по Московской области рассмотрела дело об административном правонарушении и вынесла постановление по делу об административном правонарушении N 385 о признании ООО "Нарцисс П" виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ, и назначении наказания в виде административного штрафа в сумме 30000 рублей.

Постановление вынесено без участия законного представителя Общества.

ООО "Нарцисс П", не согласившись с указанным постановлением, обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании его незаконным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, МРИ ФНС России N 1 по Московской области оспорило его в порядке апелляционного производства.

В соответствии с ч.ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Порядок совершения кредитными организациями кассовых операций с применением контрольно-кассовой техники определяется Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии с абз. 4 ст. 5 Федерального Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.

Согласно подпункта "в" пункта 4.1 Типовых правил эксплуатации контрольно- кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением (письмо Министерства финансов Российской Федерации от 30 августа 1993 г. N 104) кассир -операционист или другое материально ответственное лицо обязан назвать сумму причитающейся сдачи и выдать ее покупателю вместе с чеком (при этом бумажные купюры и разменную монету выдать одновременно).

Факт не пробития чека на сумму 36 руб. установлен Инспекцией, что нашло свое отражение в акте проверки порядка применения ККТ (л.д. 48) и в протоколе об административном правонарушении (л.д. 9).

Неприменение юридическим лицом контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от ответственности за административное правонарушение по статье 14.5 КоАП РФ (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 03 августа 2004 года N 6902/04).

Как следует из Определения Конституционного Суда РФ от 14.12.2000г. N 244-О, при неисполнении продавцом своих обязанностей перед покупателем к административной ответственности привлекается предприятие, поскольку продавец в данном случае вступает в правоотношения с покупателем от имени предприятия, то есть стороной в договоре купли-продажи является именно предприятие.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

В силу ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Кроме того, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Суд апелляционной инстанции считает правомерной позицию суда первой инстанции о том, что событие и вина общества административным органом не доказаны.

Согласно ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Довод МРИ ФНС России N 1 по Московской области о том, что событие административного правонарушения доказано, не подтвержден материалами дела, судом отклоняется в связи со следующим.

Налоговым органом не доказано событие правонарушения, в силу того, что контрольная закупка произведена налоговым органом, не наделенным правом проводить оперативно - розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как установлено судом, сотрудниками инспекции лично осуществлена проверочная закупка двух сочников по цене 18 рублей за 1 шт. на сумму 36 рублей.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка относится к числу оперативно-розыскных мероприятий.

Статья 13 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" содержит закрытый перечень органов, правомочных проводить оперативно-розыскные мероприятия, к числу которых налоговые органы не отнесены.

В соответствии с п. 14 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом МВД РФ N 76 и МНС РФ от 22.01.2004 г. N АС-3-06/37, зарегистрированным в Минюсте РФ за N 5688 от 26.02.2004 г. (далее - Инструкция) сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом Российской Федерации "О милиции" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу п. 16 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 г. N 1026-1 "О милиции" милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом.

Пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводится такое оперативно-розыскное мероприятие как проверочная закупка.

По смыслу приведенных норм проведение контрольной закупки работником налогового органа без привлечения сотрудников органов внутренних дел является незаконным.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 17.09.2008 г. сотрудники МРИ ФНС России N 1 по Московской области проводили проверку правильности применения контрольно-кассовой техники ООО "Нарцисс П", предъявили поручение на проверку, то есть осуществляли свои функциональные обязанности, представляя от своего имени территориальный федеральный орган исполнительной власти - МРИ ФНС России N 1 по Московской области. Следовательно, делая покупку без привлечения сотрудников органов внутренних дел, и предъявляя удостоверение, поручение на проведение проверки, проверяющие - сотрудники налоговой инспекции, действовали как должностные лица, и соответственно превысили полномочия налогового органа, независимо от того, для каких нужд приобретался товар.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Данная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 г. N 3125/08 по делу N А03-4802/07-2.

Следовательно, акт 17.09.2008г. N 50400000443 и протокол об административном правонарушении от 30.10.2008 г. N 385 составлены с нарушением действующего законодательства и в силу ст. 64 АПК РФ не могут быть признаны доказательствами.

Согласно ч.1 ст.25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом.

В соответствии с ч.1, ч.2 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются, в том числе, протоколом об административном правонарушении.

В протоколе об административном правонарушении указываются все необходимые сведения, предусмотренные ч.2 ст.28.2 КоАП РФ, в том числе время, место и событие административного правонарушения. Кроме того, ч.3 ст. 28.2 Кодекса предусмотрено разъяснение прав и обязанностей, установленных Кодексом для участников производства. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно пункту 17 постановления Пленума Верховного Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.03 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении; их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу ч.2 ст.211 АПК РФ.

Таким образом, протокол об административном правонарушении, оформленный с нарушением требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не может быть признан доказательством по делу.

Исследовав материалы дела, суд установил, что при составлении протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления МРИ ФНС России N 1 по Московской области допущены существенные нарушения порядка привлечения Общества к административной ответственности.

Существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Судом установлено, что законный представитель ООО "Нарцисс П" о дате и времени составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения материала административного производства надлежащим образом не извещался.

Согласно почтовых квитанций о направлении уведомлений от 18.09.2008г. (л.д. 43, 45), 31.10.2008г. (л.д. 39) инспекцией в адрес Общества направлена корреспонденция заказным письмом. Уведомление о вручении является доказательством получения корреспонденции.

На основании пункта 45 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005г. N 221 адресат (его законный представитель) имеет право отказаться от поступившего в его адрес почтового отправления, сделав отметку об этом на почтовом отправлении или извещении. Если адресат (его законный представитель) отказывается сделать такую отметку, ее делает почтовый работник.

Доказательств получения или отказа от поступившего в адрес ООО "Нарцисс П" почтового отправления корреспонденции о составлении протокола на 30.10.2008 г., о рассмотрении административного дела на 13.11.2008г., административным органом суду не представлено, уведомление о вручении отсутствуют.

Следовательно, протокол об административном правонарушении и постановление по делу об административном правонарушении, составленные без участия законного представителя заявителя, не извещенного надлежащим образом о дате, месте и времени их составления, не соответствуют требованиям КоАП РФ и не могут являться основанием наступления административной ответственности Общества.

Кроме того, факт вынесения постановления по делу об административном правонарушении N 385 от имени начальника Инспекции Озерова В.Н. судом первой инстанции установлен, дело об административном правонарушении рассмотрено исполняющим обязанности начальника Инспекции Рудых Л.И., постановление подписано им же.

В соответствии с п.1 ч.1 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны должность, фамилия, имя, отчество судьи, должностного лица, наименование и состав коллегиального органа, вынесших постановление, их адрес.

Согласно ч.5 ст. 29.10 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении подписывается судьей, председательствующим в заседании коллегиального органа, или должностным лицом, вынесшим постановление.

Таким образом, подписание постановления по делу об административном правонарушении иным, нежели указано в данном постановлении, лицом, является грубым нарушением ст. 29.10 КоАП РФ

В силу п. 10 постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмене оспариваемого постановления административного органа, при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует. Порядок принятия оспариваемого постановления не соответствуют закону.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы признаются необоснованными и потому отклоняются судом апелляционной инстанции.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 18 февраля 2009 г. по делу N А41-2945/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Э.П. Макаровская

Судьи

В.Г. Гагарина А.М. Кузнецов