Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2008 г. N 07АП-7207/08

г. Томск

Дело N 07АП-7207/08

"25" декабря 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2008 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей: Ждановой Л.И., Музыкантовой М.Х.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Ждановой Л.И.

при участии в заседании: Грачева А.В. - Генеральный директор ОАО "Предзаводская автобаза"; Волкова Е.В., доверенность от 15.12.2008 г.; Немчина М.С., доверенность от 07.04.2008 г.; Солониной Л.П., доверенность от 04.05.2008 г.; Шальневой О.Е., доверенность от 21.05.2007 г.; Ильиной А.В., доверенность от 04.05.2008 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

открытого акционерного общества "Предзаводская автобаза",

инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17.10.2008г.

по делу N А27-3895/2008-6 ( судья Мраморная Т.А.)

по заявлению открытого акционерного общества "Предзаводская автобаза"

к инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кемерово Кемеровской области

о признании недействительным в части решения от 14.03.2008 N 24

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Предзаводская автобаза" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании недействительным решения ИФНС России по г. Кемерово Кемеровской области от 14.03.2008г. N 24 в части доначисления НДС в сумме 1518478 руб. в связи с неприменением налоговых вычетов в 2005 году при приобретении товаров у ООО "СЭТ" (по договору поставки от 29.12.2003г., соответствующих сумм пени; доначисления НДС в сумме 458370 руб. в связи с непринятием налоговых вычетов в 2006 г. при приобретении товаров у ООО "СЭТ" (по договору поставки от 29.12.2003г.), соответствующих сумм пени; доначисления налога на прибыль за 2005 г. в сумме 2406695,04 руб. в связи с непринятием расходов на приобретение товаров у ООО "СЭТ" (по договору поставки от 29.12.2003г.), соответствующих сумм пени по налогу на прибыль; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в 2005 г. в виде штрафа в размере 1679597 руб. и в 2006 г. в виде штрафа в размере 2080457,20 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 за неполную уплату налога на прибыль в 2005 г. в виде штрафа в размере 2810609,20 руб. и в 2006 г. в виде штрафа в размере 1033152 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 69740 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 30909 руб.

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 17.10.2007г. решение ИФНС России по г. Кемерово Кемеровской области от 14.03.2008г. N 24 признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ за 2005 год в размере 1679597,60 руб., за 2006 год в размере 2080457,20 руб. В части доначисления налога на прибыль в сумме 5433709 руб. и соответствующих пени, НДС в размере 5752423 руб. и соответствующих пени по операциям с ООО "Силена" производство по делу прекращено в связи с отказом ОАО "Предзаводская автобаза" от заявленных требований. В остальной части заявленные Обществом требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО "Предзаводская автобаза", ИФНС России по г. Кемерово Кемеровской области обратились в суд с апелляционными жалобами.

В ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции представители Общества отказались от апелляционной жалобы в части удовлетворения требований о признании недействительным решения налогового органа по доначислению НДС в сумме 273 340, 43 руб. и соответствующих сумм пеней, налога на прибыль в сумме 364 453, 93 руб. и соответствующих сумм пеней.

С учетом частичного отказа, ОАО "Предзаводская автобаза" просит решение суда первой инстанции изменить, признать недействительным решение ИФНС России по г. Кемерово Кемеровской области в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 042 241, 11 руб., соответствующих сумм пени, налога на добавленную стоимость в сумме 1 703 507, 57 руб. и соответствующих сумм пени по операциям с ООО "СЭТ", в остальной части решение оставить без изменения по следующим основаниям:

- несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными:

на момент производства почерковедческой экспертизы в рамках выездной налоговой проверки ОАО "Предзаводская автобаза" Зыков И.А. не мог на законном основании располагать свидетельством на право производства экспертиз сотрудниками экспертно-криминалистических подразделений органов внутренних дел Российской Федерации, копия свидетельства не является документом, подтверждающим право лица за производство почерковедческих экспертиз; почерковедческая экспертиза проведена в период с 05.12.2007г. по 17.12.2007г., т.е. до прохождения Зыковым И.А. обучения;

в соответствии с рецензией почерковедческих заключений эксперта ООО "Экспертно-юридический центр" Зыкова И.А. представленного на исследование Зыкова И.А. графического материала явно недостаточно для его категорических выводов;

налоговым органом не представлено доказательств не исполнения ООО "СЭТ" налоговых обязанностей, не осуществления обществом реальной хозяйственной деятельности, отсутствия по юридическому адресу;

вывод налогового органа о подписании первичных документов от имени ООО "СЭТ" неуполномоченным лицом основан исключительно отрицании подписания этих документов Гончариком В.И. со ссылкой на результаты почерковедческой экспертизы, однако налоговый орган не представил доказательств подписания первичных документов лицом, не имеющим на это полномочий; карточка учета материалов не является документом, подтверждающим приход запчастей от контрагентов, а применяется для учета движения материалов на складе, записи в нее вносятся на основании приходных документов, следовательно, является необоснованным вывод суда о том, что налогоплательщиком не подтверждено поступление запчастей от ООО "СЭТ", поскольку уничтожены карточки учета материалов, в том числе за спорный период;

- нарушение судом норм процессуального права, ст. 71 АПК РФ: рецензия почерковедческих заключений эксперта ООО "Экспертно-юридический центр" Зыкова И.А. содержит сведения о соответствии экспертного заключения Зыкова И.А. традиционной методике почерковедческих экспертиз, то есть сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, в связи с чем, подлежит оценке судом в качестве иного документа; оценка относимости, допустимости и достоверности образцов для сравнительного исследования подлежит оценке судом в судебном заседании, результаты такой оценки отражаются в определении о назначении экспертизы и в решении суда; ч. 6 ст. 66 АПК РФ: копия определения от 18.08.2008г. об истребовании у Управления федеральной регистрационной службы оригиналов заявления о регистрации права, договора купли-продажи жилого дома от 25.10.2005г., доверенности и иных документов, содержащих подпись Гончарика В.И. заявителю не направлена; истребованные документы не были приобщены к материалам дела и не исследовались в судебном заседании, соответственно, результаты оценки не отражены в судебном акте; поскольку данные документы в материалах дела отсутствуют, заявитель был лишен возможности реализовать предоставленное ему частью 1 ст. 41 АПК РФ право знакомиться с доказательствами, а также право участвовать в их исследовании, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам;

ИФНС России по г. Кемерово Кемеровской области в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17.10.2008г. отменить в части привлечения ОАО "Предзаводская автобаза" к ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость и принять по делу новый судебный акт по следующим основаниям:

- несоответствие выводов суда обстоятельствам дела: установленные судом первой инстанции обстоятельства свидетельствуют об отсутствии факта реальности осуществления хозяйственных операций предпринимательской деятельности и то, что ОАО "Предзаводская автобаза" действовало без должной осмотрительности, что свидетельствует на получение налогоплательщиком ОАО "Предзаводская автобаза" необоснованной налоговой выгоды с целью уменьшения налоговой базы; налоговый орган в решении приводит совокупность взаимосвязанных доводов о фиктивности хозяйственных операций, связанных с поставкой товара, и их документального оформления, использования системы расчетов между налогоплательщиком и его поставщиками, направленной на уклонение от уплаты налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, отсутствии разумной деловой цели заключаемых сделок, вовлечении в процесс поставок продукции исключительно организаций, правомерность регистрации и реальность деятельности которых вызывают сомнения; налоговым органом доказаны факты совершения фиктивных хозяйственных операций, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, что прямо свидетельствует о наличии вины в виде умысла.

В судебном заседании стороны поддержали доводы своих апелляционных жалоб, высказав возражения против доводов, изложенных противоположной стороной.

Проверив материалы дела, в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17.10.2008г. в обжалуемой сторонами части не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что ИФНС России по г. Кемерово Кемеровской области по результатам выездной налоговой проверки и контрольных налоговых мероприятий, отраженных в акте проверки, приняла решение от 14.03.2008г. N 24, которым доначислила ОАО "Предзаводская автобаза" (в оспариваемой части) налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, соответствующие суммы пени по налогам.

Кроме того, оспариваемым решением Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость по уточненным налоговым декларациям, представленным в период проведения выездной налоговой проверки; по п. 3 ст. 122 НК РФ в связи с тем, что, по мнению инспекции, необоснованное применение налоговых вычетов и завышение расходов совершено Обществом умышленно.

Из материалов дела следует, что ОАО "Предзаводская автобаза" заключило с контрагентом ООО "СЭТ" договор поставки от 29.12.2003г.

При этом, по результатам проверки инспекция установила совокупность обстоятельств, свидетельствующих о необоснованном увеличении Обществом расходов за 2005 год в размере 2406695,04 руб. по хозяйственным операциям с ООО "СЭТ" по договору поставки б/н от 29.12.2003г. (лист дела 98, том 10) запасных частей согласно выставленных счетов - фактур за 2004, 2005 г.г. и товарных накладных к ним, а также свидетельствующих о неполной уплате НДС за период 2005, 2006г.г. в результате занижения налоговой базы (неправомерно принят к вычету НДС) в размере 1518478 руб. и 458370 руб. соответственно (в оспариваемой части).

Основанием вывода налогового органа о неправомерности заявленного налогового вычета по НДС послужили факты, свидетельствующие о том, что документы содержат недостоверную информацию, а именно: согласно проведенному осмотру помещения от 27.06.2005г., 22.05.2006г. ООО "СЭТ" по юридическому адресу не находится, поскольку в данном помещении расположен Областной клинический госпиталь для ветеранов войн, г. Кемерово (ГУЗОКТВВ). Согласно протокола допроса от 22.05.2006г. главного бухгалтера ГУЗОКТВВ договоры аренды в спорные периоды с ООО "СЭТ" не заключались; денежные средства обналичены физическими лицами: Костров Г.В., Жилин A.M.. Ильинков А.В., Лизогуб B.C., из которых последние двое принимали участие в обналичивании денежных средств с расчетного счета ООО "Телепродакшн" N 4070281086855000005 по взаимоотношениям Заявителя и ООО "Силена"; оплата Обществом произведена векселями согласно актам приема - передачи векселей и зачетом согласно заявлений о прекращении взаимных обязательств N 283 от 29.07.2005г., N 386 от 30.09.2005г., N 497 от 30.11.2005г. по задолженности Заявителя перед ООО "СЭТ"; согласно анализу движения денежных средств по расчетному счету контрагента налоговый орган установил, что ООО "СЭТ" не несло расходов на аренду, услуги связи, электроэнергии, отопления, заработной платы, необходимых для фактической производственно-хозяйственной деятельности; последняя отчетность, представленная за 1 квартал 2005 года, свидетельствует о исчислении небольшой суммы налога на прибыль в размере 355 руб., и о наличии основных средств на 9000 руб., а также об отсутствии оборотных активов, и об отсутствии на 01.01.2005г., а также с 01.01.2005г. до 31.03.2005г. дебиторской задолженности согласно декларации (тогда как согласно вышеуказанных взаимозачетов следует о наличии в данный период взаимозачета, т.е. наличия дебиторской задолженности - у заявителя перед ООО "СЭТ"; анализ сведений, отраженных в АРМ (компьютерной программе), в которой отражаются все виды ремонтных воздействий на автомобили со сведениями, указанными в требованиях на ремонт автотранспорта или замену запасных частей, показал, что в спорные периоды ремонтные воздействия не производились либо ремонтные воздействия, отраженные в программе, не соответствуют фактически выданным запасным частям на данную машину, а требования на ремонт автотранспорта или замену запасных частей подписывались не материально ответственными лицами; налогоплательщиком в обоснование реальности операций не представлены товарно-транспортные накладные; ООО "СЭТ" согласно объясненийям единственного учредителя, директора Гончарика В.И. от 28.07.2005г., не вело финансово-хозяйственных операций с Заявителем; по результатам анализа реестра доверенностей и товарных накладных (к счетам-фактурам) инспекцией установлено несоответствие в части отражения в них сведений о том кому выписана доверенность на получение товара и кто принял товар и от кого принят товар;

Кроме того, по мнению налогового органа, поскольку Гончарик В.И., являясь единственным учредителем, директором, подписывал все первичные документы (договор поставки, счета- фактуры, товарные накладные, акты приема - передачи векселей, заявления о взаимозачетах), относящиеся к спорным хозяйственным операциям, необходимо учитывать результат почерковедческой экспертизы в порядке ст. 95 Налогового Кодекса Российской Федерации, согласно которой установлено, что подписи в договоре поставки от 29.12.2003г. б/н, в выставленных счетах- фактурах N 123 от 27.09.2004г., N 149 от 20.10.2004г., N 1 78 от 25.11.2004г., N 179 от 25.11.2004г., N 227 от 22.12.2004г.; N 145 от 21.01.2005г., N 174 от 08.07.2005г., N 25 от 17.01.2005г.. N 39 от 20.01.2005г., N 53 от 27.01.2005г., N 61 от 10.02.2005г.. N 83 от 18.03.2005г., N 99 от 15.04.2005г. N 103 от 15.04.2005г., N 167 от 05.07.2005г. и на товарных накладных к ним, актах приема - передачи векселей выполнены не самим Гончариком Валерием Иосифовичем, а другим (одним) лицом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ, Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке статьи 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 названной статьи вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Кодекса установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Согласно разъясненям Конституционного суда РФ, изложенных в определении от 04.11.2004г. "Об официальном разъяснении правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 08.04.2004г. N 169-0", отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается корреспондирующей этому праву обязанности поставщика по уплате НДС в бюджет в денежной форме. В случае неуплаты в бюджет сумм НДС, полученных от покупателя за приобретенные товары, покупатель лишается права на вычеты по НДС, поскольку в бюджете отсутствует соответствующий источник для возмещения НДС покупателю.

При этом сам факт наличия у налогоплательщика соответствующих документов не означает автоматического подтверждения организацией права на налоговый вычет по НДС.

Как правильно указал суд первой инстанции, по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, что означает прямую зависимость налоговых последствий, с учетом косвенного характера налога на добавленную стоимость, от добросовестного партнерства при гражданско-правовых сделках.

Следовательно, на недобросовестных налогоплательщиков не распространяется установленный главой 21 Налогового кодекса РФ порядок возмещения налога.

Обнаружившуюся недобросовестность налогоплательщика должен доказывать налоговый орган, поскольку обязанность осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также правомерность принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов, законодатель возлагает на налоговый орган (подпункт 2 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ, ст. 65 п. 5 ст. 200 АПК РФ), что однако не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на уменьшение налогооблагаемой базы по НДС.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда РФ от 15.02.2005г. N 93 - О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, необходимо, чтобы представленные первичные учетные бухгалтерские документы в своей совокупности с достоверностью подтверждали реальность операции и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение налогового вычета по НДС, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными в соответствии с требованиями статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (в том числе уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что обязанность подтверждать первичной документацией правомерность и обоснованность применения налоговых вычетов лежит на налогоплательщике, поскольку он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В случае неподтверждения документально налогоплательщиком обоснованности заявленного налогового вычета, Инспекция вправе не принять заявленный налоговый вычет и, как следствие, доначислить к уплате налог, уменьшенный Обществом в результате заявленного вычета.

При этом, как указал Высший арбитражный суд Российской Федерации, установленные судом нарушения норм ст. 169 НК РФ, влекущие определенные данной статьей закона последствия, не поставлены Налоговым Кодексом РФ в зависимость от вопроса добросовестности (определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.09.2008г. N 10013/08, от 17.04.2008г. N 4608/08).

Из материалов дела следует, что в обоснование правомерности заявленных налоговых вычетов по НДС Обществом представлены следующие документы: договор поставки б/н от 29.12.2003г. запасных частей, счета - фактуры за 2004 год: N 123 от 27.09.2004г.. N 149 от 20.10.2004г., N 178 от 25.11.2004г., N 179 от 25.11.2004г., N 227 от 22.12.2004г.; за 2005 год: N 145 от 21.01.2005г., N 174 от 08.07.2005г., N 25 от 17.01.2005г.. N 39 от 20.01.2005г., N 53 от 27.01.2005г., N 61 от 10.02.2005г., N 83 от 18.03.2005г., N 99 от 15.04.2005г. N 103 от 15.04.2005г., N 167 от 05.07.2005г. и товарные накладные к ним, платежные поручения, акты приема - передачи векселей, заявления о прекращении взаимных обязательств.

В соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) суд при рассмотрении спора должен дать оценку доводам о недостоверности сведений, содержащихся в документах налогоплательщика, а также о недобросовестности налогоплательщика на основе всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету, является счет-фактура.

В соответствии с частью 2 статьи 169 НК РФ счёта-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 6 настоящей статьи не могут являться основанием для предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

Согласно пункту 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Из материалов дела усматривается, что единственным учредителем и директором данного общества является Гончарик Валерий Иосифович (паспорт 32 02 N 784086, выдан Березовским ГОВД Кемеровской области от 05.09.2002г.).

Согласно заключению эксперта Общества с ограниченной ответственностью "Экспертно-юридический центр" Зыкова И.А. от 17.12.2007г. N 221 в результате проведения исследования свободных образцов подписей и подписей, содержащихся в документах от имени Гончарик В.И., руководителя, учредителя ООО "СЭТ", установлены различия между ними, в связи с чем эксперт сделал вывод о том, что подпись от Гончарик В.И. на договоре поставки от 29.12.2003г. б/н, в выставленных счетах- фактурах N 123 от 27.09.2004г., N 149 от 20.10.2004г., N 178 от 25.11.2004г.. N 179 от 25.11.2004г., N 227 от 22.12.2004г.; N 145 от 21.01.2005г., N 174 от 08.07.2005г.. N 25 от 17.01.2005г., N 39 от 20.01.2005г., N 53 от 27.01.2005г., N 61 от 10.02.2005г., N 83 от 18.03.2005г., N 99 от 15.04.2005г. N 103 от 15.04.2005г., N 167 от 05.07.2005г. и на товарных накладных к ним, в акте N 00000820 от 06.07.2005г.,в актах приема - передач векселей от 31.05.2005г., 14.06.2005г., 05.07.2005г.. 11.07.2005г., 12.07.2005г., 13.07.2005г.. 25.07.2005г., 17.08.2005г., 13.10.2006г., 16.11.2006г., выполнена не самим Гончарик Валерием Иосифовичем, а другим (одним) лицом.

Судом первой инстанции правомерно признано данное заключение в соответствии со статьей 75 ЛПК РФ в качестве письменного доказательства, в связи с чем, доводы апелляционной жалобы ОАО "Предзаводская автобаза" судом апелляционной инстанции не принимаются как несостоятельные.

Как правильно указал суд, налоговый орган назначил судебную экспертизу, поскольку данное заключение дано не по результатам судебной экспертизы, а в рамках статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации. Более того, в силу пункта 5 статьи 95 НК РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными. Соответствующего отказа от эксперта ООО "Экспертно-юридический центр" Зыкова И.А. не поступало.

Таким образом, заключение эксперта от 17.12.2007г. N 221 является допустимым доказательством, подтверждающим факт подписания первичных документов от имени руководителя и главного бухгалтера ООО "СЭТ" неуполномоченным лицом.

В нарушение статьи 65 АПК РФ согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований или возражений, Обществом доказательств недопустимости указанного доказательства не представлено, в материалах дела суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, проведена судебная экспертиза, и из заключения старшего эксперта Экспертно- криминалистического Центра ГУВД по Кемеровской области майора милиции Шеварухина К.Ю. от 03.10.2008г. N 1/781 следует, что подписи от имени Гончарика Валерия Иосифовича в договоре поставки от 29.12.2003г., в счет - фактурах N 123 от 27.09.2004г., N 149 от 20.10.2004г., N 178 от 25.11.2004г., N 179 от 25.11.2004г., N 227 от 22.12.2004г.; N 145 от 21.01.2005г., N 174 от 08.07.2005г., N 25 от 17.01.2005г., N 39 от 20.01.2005г., N 53 от 27.01.2005г., N 61 от 10.02.2005г., N 83 от 18.03.2005г., N 99 от 15.04.2005г. N 103 от 15.04.2005г., N 167 от 05.07.2005г. и на товарные накладные к ним. в акте N 00000820 от 06.07.2005г., актах приема - передач векселей от 31.05.2005г.. 14.06.2005г., 05.07.2005г., 11.07.2005г.. 12.07.2005г.. 13.07.2005г., 25.07.2005г.. 17.08.2005г., 13.10.2006г., 16.11.2006г.. в заявлениях о прекращении взаимных обязательств: N 283 от 29.07.2005г., N 386 от 30.09.2005г., N 497 от 30.11.2005г., N 500 от 30.12.2005г. выполнены не Гончариком В.И., а другим лицом (лицами) без подражания подписи Гончарика В.И.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Из материалов дела следует, что объяснения Гончарика В.И от 28.07.2005г., взяты сотрудником ГУВД по Кемеровской области - старшим лейтенантом милиции Станковским А.В. в июне 2005 г., и, как правильно установлено судом, из него невозможно установить, в рамках какой проверки было опрошено данное лицо; по результатам опроса составлено объяснение, не отвечающее требованиям действующего налогового законодательства и не содержащее сведений о личности человека, дающего объяснения, отсутствует его подпись и подпись лица проводившего опрос, а также данное объяснение не относится к спорному периоду.

Вместе с тем, действующее законодательство не содержит запретов на использование налоговым органом и арбитражным судом письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Однако, полученное инспекцией объяснение вне рамок налоговой проверки, не надлежаще оформленное, не правомерно не принято судом в качестве надлежащего доказательства, так как с учетом вышеизложенного, не отвечает требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Между тем, материалами дела не подтверждается довод общества о том, что вывод инспекции основан на данном объяснении со ссылкой на результаты судебной экспертизы, в связи с чем, правомерно не принят судом первой инстанции как не соответствующая материалам дела.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из результатов судебной экспертизы, вывод эксперта судебной экспертизы (старшего эксперта Экспертно-криминалистического Центра ГУВД по Кемеровской области) основан на экспертном исследовании договора поставки от 29.12.2003г., счетов - фактур N 123 от 27.09.2004г., N 149 от 20.10.2004г., N 178 от 25.11.2004г., N 179 от 25.11.2004г., N 227 от 22.12.2004г.; N 145 от 21.01.2005г., N 174 от 08.07.2005г., N 25 от 17.01.2005г., N 39 от 20.01.2005г.. N 53 от 27.01.2005г., N 61 от 10.02.2005г., N 83 от 18.03.2005г" N 99 от 15.04.2005г., N 103 от 15.04.2005г., N 167 от 05.07.2005г. и на товарных накладных к ним, акта N 00000820 от 06.07.2005г., актах приема - передач векселей от 31.05.2005г., 14.06.2005г., 05.07.2005г.. 11.07.2005г., 12.07.2005г., 13.07.2005г., 25.07.2005г., 17.08.2005г.. 13.10.2006г., 16.11.2006г., заявлениях о прекращении взаимных обязательств: N 283 от 29.07.2005г., N 386 от 30.09.2005г., N 497 от 30.11.2005г.. N 500 от 30.12.2005г.

Экспертное заключение эксперта Общества с ограниченной ответственностью "Экспертно-юридический центр" Зыкова И.Л. от 17.12.2007г. N 221 вынесено по результатам экспертизы договора поставки от 29.12.2003г. б/н, счетов- фактур N 123 от 27.09.2004г., N 149 от 20.10.2004г., N 178 от 25.11.2004г., N 179 от 25.11.2004г., N 227 от 22.12.2004г.; N 145 от 21.01.2005г., N 174 от 08.07.2005г., N 25 от 17.01.2005г., N 39 от 20.01.2005г., N 53 от 27.01.2005г., N 61 от 10.02.2005г.. N 83 от 18.03.2005г., N 99 от 15.04.2005г. N 103 от 15.04.2005г., N 167 от 05.07.2005г. и на товарных накладных к ним, актах приема- передачи векселей.

Таким образом, выводы экспертов не основаны на экспертизе объяснения Гончарика от 28.07.2005г., в связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что довод заявителя о наличии противоречий и ссылка на сомнительность результатов экспертиз (в порядке ст. 95 НК РФ, судебной экспертизы) со ссылкой на объяснения Гончарика от 28.07.2005г. (не принятого судом в качестве доказательства) не может быть принят, как несостоятельный и противоречащий материалам дела.

Ссылку апелляционной жалобы на рецензию Экспертно-криминалистического Центра ГУВД по Кемеровской области, на экспертизу Зыкова И.А., проведенную в порядке ст. 95 НК РФ суд апелляционной инстанции не принимает как не обоснованную, данная рецензия не относится к доказательствам в соответствии с нормами арбитражно - процессуального законодательства.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что все вышеперечисленные первичные документы, представленные налогоплательщиком в обоснование налогового вычета по НДС, подписаны не руководителем ООО "СЭТ" Гончариком В.И., а другим лицом, в связи с чем, суд обоснованно пришел к выводу о том, что документы, представленные в качестве доказательств, подтверждающих право на налоговый вычет содержат недостоверную информацию.

Учитывая изложенное, представленные налогоплательщиком документы выставлены с нарушением требований к порядку их выставления, закреплённому в пункте 6 статьи 169 НК РФ, а, следовательно, в силу части 2 статьи 169 НК РФ не могут быть приняты как документы, подтверждающие право на применение налогового вычета в сумме 1518478 руб. за 2005 г. и 458370 руб. за 2006 г. по договору б/н от 29.12.2003г.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, довод заявителя о реальности хозяйственной операции и иных обстоятельств не имеет правового значения по делу, поскольку недостоверность представленных Обществом документов является достаточным основанием для вывода о необоснованности заявления налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Кроме того, материалами дела установлено, что в обоснование понесенных расходов по налогу на прибыль Обществом представлены следующие документы: договор поставки б/н от 29.12.2003г. запасных частей, счета - фактуры за 2004 год: N 123 от 27.09.2004г., N 149 от 20.10.2004г., N 178 от 25.11.2004г., N 179 от 25.11.2004г., N 227 от 22.12.2004г.; за 2005 год: N 145 от 21.01.2005г., N 174 от 08.07.2005г., N 25 от 17.01.2005г" N 39 от 20.01.2005г., N 53 от 27.01.2005г., N 61 от 10.02.2005г., N 83 от 18.03.2005г., N 99 от 15.04.2005г. N 103 от 15.04.2005г., N 167 от 05.07.2005г. и товарные накладные к ним, акт N 00000820 от 06.07.2005г., акты приема - передач векселей от 31.05.2005г., 14.06.2005г., 05.07.2005г., 11.07.2005г., 12.07.2005г., 13.07.2005г., 25.07.2005г., 17.08.2005г., 13.10.2006г., 16.11.2006г., заявления о прекращении взаимных обязательств: N 283 от 29.07.2005г., N 386 от 30.09.2005г., N 497 от 30.11.2005г., N 500 от 30.12.2005г, лимитно- заборные карты (форма N М-8) и требования, распечатки с программы АРМ, карточки расходов запасных частей на конкретный автомобиль.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиками, которая представляет собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Налогового кодекса РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, произведенные расходы уменьшают полученные доходы в целях налогообложения прибыли в том случае, если они экономически оправданны, документально подтверждены и связаны с деятельностью, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Этими документами являются первичные учетные документы.

В силу положений пункта 2 статьи 9 Закона N 129-ФЗ первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, указанные в данной норме права.

В любом случае оправдательные документы должны содержать достоверную информацию и отражать только реальные хозяйственные операции.

Как правильно указал суд первой инстанции, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием для включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

Из изложенного следует, что первичные учетные бухгалтерские документы в своей совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность операции и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на отнесение затрат в налоговые расходы, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными в соответствии с требованиями статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

В соответствии с требованиями ч.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

При этом, суд первой инстанции правомерно указал, что расходы, уменьшающие доходную часть при определении объекта налогообложения по налогу на прибыль, носят заявительный характер, в связи с чем именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность уменьшения дохода, в том числе, путем представления документов, отвечающих критериям статьи 252 Налогового Кодекса Российской Федерации, ст. 169 Налогового Кодекса Российской Федерации.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (в том числе уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Материалами дела установлено, что налогоплательщиком заключен с ООО "СЭТ" спорный договор поставки запасных частей для использования последних в производственных целях.

Как правильно установлено судом первой инстанции, запасные части размещаются на складе на хранение в связи с чем, налогоплательщиком на каждый номенклатурный номер материала согласно первичному приходному ордеру (форма N М-4) заполняется карточка учета материалов (форма N М-17) по каждому наименованию, артикулу, марке, размеру и иным отличительным для производственной деятельности признакам.

Кроме того, в данной карточке указывается срок годности, приход и расход материала, его остаток, краткое содержание операции, а также наименование продукции, для производства которой отпущен материал.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции относительно того, что данная карточка является первичным документом и содержит информацию о движении материалов, находящихся на складах.

При этом из материалов дела усматривается, что в последующем запасные части, находящиеся на складах, отпускались в производство по требованию (форма N М-11) с отражением в карточках учета материалов и в лимитно- заборных картах.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что карточки учета материалов налогоплательщиком уничтожены за период с 2002 по 2006г.г., т.е. в том числе за спорный период.

С 2001 г. налогоплательщиком введена компьютерная программа АРМ, где отражаются все виды воздействия на автомобили.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Между тем, как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, у Общества отсутствуют за спорный период карточки учета запасных частей, подтверждающие приход запасных частей от ООО "СЭТ" на спорную сумму расходов.

При этом Акт уничтожения карточек, подтверждающих реальные поставки запасных частей и поступления их на склад в спорные периоды, в материалах дела не содержится.

Учитывая вышеизложенное, в порядке ст. 65 АПК РФ налогоплательщиком не представлены бесспорные доказательства, подтверждающие фактическое наличие карточек учета запасных частей за период с 2002 по 2006г.г.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что лимитно - заборные карты, требования, карточки не содержат сведений, подтверждающих реальное поступление запасных частей от ООО "СЭТ" на склад Заявителю. Эти документы отражают движение запасных частей внутри Общества, т.е. отражают внутреннее перемещение запасных частей.

При этом, как правильно указал в решении суд, лимитно - заборная карта (форма N М-8) применяется при наличии лимитов отпуска материалов для оформления отпуска материалов, систематически применяемых в производстве, а также для текущего контроля за установленным лимитов отпуска материалов и является оправдательным документом для списания материальных ценностей со склада, а требования применяются, если лимиты не установлены в организации.

Таким образом, налогоплательщиком представлены противоречивые сведения по ведению бухгалтерского учета в части учета материальных ценностей в части лимитного или безлимитного отпуска запасных частей.

Также применяемые Обществом лимитно - заборные карты не соответствуют унифицированной форме М-8. Кроме того, лимитно - заборная карта выписывается в двух экземплярах на одно наименование материала.

Из материалов дела следует, что в карточках по расходу запасных частей для конкретных автомобилей указаны спорные счета- фактуры, не отвечающие требованиям, предъявляемым к ним действующим законодательством с учетом вышеуказанных обстоятельств, установленных по налогу на НДС (почерковедческие экспертизы).

Иных доказательств, опровергающих результат анализа реестра доверенностей и товарных накладных, проведенного инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, в материалах дела не имеется.

Также суд первой инстанции правомерно не принял ссылку Общества на компьютерную программу АРМ, поскольку данная компьютерная программа не является обязательной программой по применению в части оформления движения материалов, не относится к унифицированной форме первичной учетной документации в соответствии с действующим законодательством, локальным приказом Общества не утверждена и, кроме того, из сведений, отраженных в данной программе, однозначно невозможно установить оприходывание и использование в производстве запасных частей, полученных от ООО "СЭТ", поскольку часть информации отражена обобщенно (как удобно пользователю).

Следовательно, материалами дела не подтверждается реальное поступление запасных частей от ООО "СЭТ" на склад Общества.

Таким образом, доводы Общества о реально понесенных затратах и обоснованном отнесении затрат в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, правомерно не приняты судом первой инстанции, поскольку они исключаются другими доказательствами по делу (счетами-фактурами, товарными накладными, актами приема-передачи векселей, заявлениями о прекращении взаимных обязательств, которые подписаны от имени руководителя неустановленными лицами), оценка которым дана судом первой инстанции правильно и в совокупности с другими материалами дела.

Оценив фактические обстоятельства дела с учетом представленных доказательств, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что документы: договор поставки б/н от 29.12.2003г. запасных частей; счета - фактуры за 2004 год: N 123 от 27.09.2004г., N 149 от 20.10.2004г., N 178 от 25.11.2004г., N 179 от 25.11.2004г., N 227 от 22.12.2004г.; за 2005 год: N 145 от 21.01.2005г., N 174 от 08.07.2005г., N 25 от 17.01.2005г., N 39 от 20.01.2005г., N 53 от 27.01.2005г., N 61 от 10.02.2005г., N 83 от 18.03.2005г., N 99 от 15.04.2005г., N 103 от 15.04.2005г., N 167 от 05.07.2005г. и товарные накладные к ним, акты приема - передачи векселей, заявления о прекращении взаимных обязательств, представленные налогоплательщиком в подтверждение правомерности отнесения затрат в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, не отвечают требованиям, предъявляемым к ним действующим законодательством с учетом обстоятельств, установленных по налогу на НДС.

Требования ОАО "Предзаводская автобаза" в данной части судом первой инстанции правомерно отставлены без удовлетворения.

Из материалов дела следует, что основанием привлечения ОАО "Предзаводская автобаза" к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ послужило то, что Обществом, с учетом вышеизложенных обстоятельств, необоснованное применение налоговых вычетов и завышение расходов по хозяйственным операциям с контрагентами совершены Обществом умышленно.

В соответствии с пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации совершенные умышленно неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Согласно пункту 2 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

В силу положение пункта 4 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывать виновность лица, привлекаемого к налоговой ответственности, возложена на налоговые органы.

Учитывая правовую позицию Конституционного суда Российской Федерации, изложенную в Определении от 16.10.2003г. N 329-0, а также на основании анализа материалов дела, суд апелляционной инстанции сделал вывод о недоказанности умысла налогоплательщика на совершение правонарушения, наличие со стороны последнего согласованных с контрагентами действий, направленных исключительно на искусственное создание условий для получения налоговой выгоды, в связи с чем, полагает обоснованным признание судом первой инстанции неправомерности привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 2810609,2 руб. и 1679597,60 руб. - на общую сумму 4490206,8 руб. за 2005 г., в размере 2080457,20 руб. и 1033152 руб. - на общую сумму 3113609,2 руб. за 2006 г.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы по обстоятельствам дела, проверенные судом апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права и сводятся лишь к иному, чем у суда, неверному толкованию норм действующего в проверяемый период законодательства и переоценке обстоятельств дела, в силу чего не являются основаниями для отмены по существу правильно принятого судом первой инстанции решения.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным в обжалуемой части, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст. 156, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 17.10.2008 года по делу N А27-3895/2008-6 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.А. Журавлева

Судьи

Л.И. Жданова М.Х. Музыкантова