Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2009 г. N 07АП-3308/08

г. Томск

Дело N 07АП-3308/08

Резолютивная часть постановления объявлена 08 мая 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 12 мая 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т. А. Кулеш,

судей: А. В. Солодилова,

Е. А. Залевской,

при ведении протокола судебного заседания судьей А. В. Солодиловым,

при участии:

от заявителя: без участия, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица: Павленко И. В. по доверенности от 02.06.2008 г., Долгих Л. Г. по доверенности от 18.02.2009 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Войтова Юрия Евгеньевича

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02.02.2009 года по делу N А27-1521/2008-2 (судья С. Н. Марченкова)

по заявлению индивидуального предпринимателя Войтова Юрия Евгеньевича к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово о признании недействительным решения N 199 от 19.12.2007 г.,

УСТАНОВИЛ

Индивидуальный предприниматель Войтов Юрий Евгеньевич (далее - заявитель, предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 199 от 19.12.2007 г.

Решением от 18.04.2008 г. Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 30.06.2008 г. Седьмого арбитражного апелляционного суда, требования предпринимателя удовлетворены частично: решение налогового органа признано незаконным в части:

- доначисления за 2005 год налога на доходы физических лиц в сумме 103 714,63 рублей,

- единого социального налога в сумме 37 862,76 рублей, начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций;

- в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость за 2005-2006 годы в общей сумме 65 334,91 рублей, штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 30 095 рублей;

- предложения заявителю уплатить налог на доходы физических лиц (налоговый агент) в сумме 1209 рублей, начисления пени в сумме 59,90 рублей и привлечения к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 241,54 рубля за неперечисление (неполное перечисление) налоговым агентом исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц.

В остальной части в удовлетворении требований заявителю отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.10.2008 г. решение суда от 18.04.2008 г. и постановление апелляционной инстанции от 30.06.2008 г. отменено в части признания недействительным решения налогового органа от 19.12.2007 г. N 199 по доначислению налогов, пеней, штрафа за 2005 год.

В данной части дело направлено в первую инстанцию Арбитражного суда Кемеровской области на новое рассмотрение.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 02.02.2009 г. в удовлетворении требований предпринимателя о признании незаконным решения инспекции от 19.12.2007 N 199 в части доначисления за 2005 год НДФЛ в сумме 103 714,63 рублей, ЕСН в сумме 37 862,76 рублей, НДС за 1, 4 квартал 2005 года в сумме 150 475 рублей, начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обратился в арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит данное решение суда отменить в части оставления в силе решения налогового органа от 19.12.2007 N 199 о доначислении НДС за 2, 4 кварталы 2006 года на сумму 199 421 рубля, доначисления НДС за 1, 4 кварталы 2005 года на сумму 150475 рублей.

В обоснование доводов апелляционной жалобы предприниматель указал на то, что:

- ведение раздельного учета предпринимателем доказано;

- налоговый орган не в полном объеме рассмотрел представленные предпринимателем на проверку документы;

- наличие расходов предпринимателя по взаимоотношениям с ООО "Диорит" не опровергнуто налоговым органом;

- налоговый орган не отрицает факта оплаты понесенных предпринимателем расходов.

В своем отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган не согласился с доводами предпринимателя, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Предприниматель, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в суд не обеспечил. В письменном заявлении, направленном в адрес суда, просил рассмотреть дело в его отсутствие.

Суд считает возможным в порядке статьи 156 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие заявителя.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей налогового органа, проверив в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого судебного решения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Решением от 19.12.2007 г. N 199, принятым Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово по результатам выездной налоговой поверки предпринимателя (акт проверки от 04.10.2007 N 174), предприниматель привлечен к налоговой ответственности:

- по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДФЛ за 2005 год в виде штрафа в сумме 20 742, 90 рубля, ЕСН за 2005 год в виде штрафа в сумме 7 572, 60 рубля, НДС за 1, 4 кварталы 2005 года в виде штрафа в сумме 30 095 рублей;

- за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов, необходимых для осуществления налогового контроля, в количестве 103 штук по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 5 150 рублей;

- за неполное перечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом (НДФЛ) по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 017, 14 рублей.

Кроме того, предпринимателю доначислены НДФЛ за 2005 год в сумме 103 714, 63 рублей, ЕСН за 2005 год в сумме 37 862, 76 рубля, НДС за 1, 4 кварталы 2005 года в сумме 150 475 рублей, НДС за 2, 4 кварталы 2006 года в сумме 199 421 рубль и соответствующие суммы и пени за несвоевременную уплату налогов, а также предложен к уплате НДФЛ (налоговый агент) в сумме 5 087 рублей и начислены пени за его неуплату в установленный срок.

Предприниматель, считая указанное решение незаконными, оспорил его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к следующим выводам:

- предпринимателем не доказано несение расходов, поскольку отсутствуют документы, подтверждающие оплату;

- предприниматель документально не подтвердил ведение раздельного учета.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде ЕНВД может применяться к розничной торговле.

В статье 346.27 НК РФ дано понятие розничной торговли для целей главы 26.3 НК РФ. Розничной торговлей для целей применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход признаются торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Вместе с тем понятие "розничная торговля" содержится и в статье 492 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой под розничной торговлей понимается отчуждение покупателям товаров для личного, семейного, домашнего и иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Следовательно, доходы, полученные предпринимателем от осуществления торговли за наличный денежный расчет, подлежат налогообложению ЕНВД, а доходы, полученные им от осуществления торговли с использованием безналичной формы расчетов, подлежат налогообложению в общеустановленном порядке на основе данных раздельного учета доходов и расходов.

Судами на основании исследования представленных в материалы дела доказательств установлено, что в проверяемый период предпринимателем осуществлялась деятельность по реализации товаров за безналичный расчет, а также за наличный расчет.

Таким образом, предпринимателем обосновано с доходов, полученных от реализации товаров в розницу с использованием наличной формы оплаты, уплачивался ЕНВД, с доходов, полученных от реализации товара с использованием безналичной оплаты, исчислялись и уплачивались налоги в соответствии с общей системой налогообложения.

Согласно пункту 6 статьи 346.26 НК РФ предприниматели, осуществляющие несколько видов деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом на вмененный доход в соответствии с настоящей главой, учет показателей, необходимых для исчисления налога, ведут раздельно по каждому виду деятельности.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

В апелляционной жалобе предприниматель указывает на доказанность с его стороны ведения раздельного учета хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в общеустановленном порядке.

Однако с указанным доводом предпринимателя нельзя согласиться, поскольку указанный им способ ведения учета хозяйственных операций (пометка галочкой или точкой в счете-фактуре того товара, который шел на изготовление подарков и наборов) не подтверждает раздельного учета операций, облагаемых ЕНВД и общим режимом налогообложения.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что представленные предпринимателем документы не подтверждают ведение раздельного учета доходов и расходов отдельно по указанным видам деятельности, так как из указанных документов не представляется возможным определить, к какому виду деятельности относятся данные финансово-хозяйственные операции.

Также не подтверждают ведение раздельного учета хозяйственных операций представленные в суд апелляционной инстанции калькуляции, выписки из книг учета доходов и расходов.

Из представленных предпринимателем в материалы дела документов не усматривается, какой товар, приобретенный на основании каких счетов-фактур, платежных документов, включался в состав новогодних подарков, продуктовых наборов, реализованных впоследствии с использованием безналичных форм оплаты.

В обоснование апелляционной жалобы предприниматель указывает на то, что налоговый орган не в полном объеме рассмотрел представленные предпринимателем на проверку документы.

Предприниматель ссылается на то, что все документы, подтверждающие правомерность расчета НДФЛ, ЕСН и НДС в указанной части были представлены им по требованию налогового органа от 14.06.2007 г., что подтверждается реестром от 23.07.2007 г., а также представлялись ранее в оригиналах в ходе камеральной налоговой проверки по требованиям от 02.05.2006 г. N 31830, N 31831 и в момент выездной налоговой проверки находились в инспекции.

Действительно представленные предпринимателем по требованиям от 02.05.2006 г. N 31830, N31831 документы имелись у налогового органа и были им исследованы при проведении выездной налоговой проверки.

Однако указанные документы не подтверждали спорные затраты и вычеты, поскольку из их содержания и документов, дополнительно представленных заявителем по требованию от 14.06.2007 г., налоговому органу не представилось возможным установить, к какому виду деятельности, осуществляемому предпринимателем в спорном периоде (виду деятельности, подпадающему под общую систему налогообложения, или деятельности, подлежащей обложением ЕНВД, при которой, в частности, у налогоплательщика отсутствует право на налоговый вычет по НДС), относятся данные финансово-хозяйственные операции, так как раздельный учет доходов и расходов заявителем отдельно по указанным видам деятельности не велся, а из буквального содержания представленных документов данные обстоятельства не усматривались.

Таким образом, состав расходов был определен налоговым органом на основании документов, указанных в реестре от 23.07.2007 г.

Ссылка предпринимателя на то, что указанный реестр является неполным в связи с ошибками допущенными представителем предпринимателя Шестаковым С. В., не может быть принята судом апелляционной инстанции, поскольку бездоказательна.

Наличие в налоговом органе документов, представленных предпринимателем по требованию налогового органа от 14.06.2007 г., не свидетельствует о том, что реестр документов от 23.07.2007 г., подтверждающих расходы предпринимателя, является неполным, поскольку из имевшихся у налогового органа документов невозможно определить, к какому виду деятельности предпринимателя они относятся.

В связи с изложенными обстоятельствами, довод предпринимателя о проведении налоговым органом проверки по представленным предпринимателем документам не в полном объеме, не соответствует материалам дела.

Арбитражный апелляционный суд отклоняет довод предпринимателя о том, что наличие расходов предпринимателя по взаимоотношениям с ООО "Диорит" не опровергнуто налоговым органом.

Суд первой инстанции правомерно установил, что в ходе встречных мероприятий налогового контроля инспекцией не были подтверждены реальные хозяйственные взаимоотношения заявителя с ООО "Диорит".

Ссылка предпринимателя на то, что мероприятия по истребованию документов у ООО "Диорит" проведены после вынесения оспариваемого решения налогового органа, судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованная.

В соответствии с пунктом 1 статьи 31 НК РФ определен перечень прав налоговых органов, который не является исчерпывающим.

Согласно пункту 2 названной нормы налоговые органы осуществляют и другие права, предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации.

На основании пункта 2 статьи 93.1 НК РФ, вступившей в силу с 01.01.2007 г., в случае если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость получения информации относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эту информацию у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих информацией об этих сделках.

Таким образом, условиями реализации данного правомочия являются: получение от любого третьего лица, а также контрагента, сведений в форме информации о конкретных сделках, стороной которых является налогоплательщик.

При этом основанием для направления соответствующих запросов служит имеющаяся у налогового органа необходимость получения соответствующих сведений. Особенностью реализации такого права является то, что оно осуществляется инспекцией вне рамок налогового контроля.

Указание в письме ООО "Диорит" даты 01.05.2008 г. является ошибочным, поскольку согласно штампу входящей корреспонденции указанное письмо получено налоговым органом 01.04.2008 г., однако такая ошибка не отрицает фактических обстоятельств, изложенных в данном письме.

Доводы предпринимателя о том, что ООО "Диорит", направившее письмо, является не тем ООО "Диорит", с которым у предпринимателя якобы имелись хозяйственные отношения, носят вероятностный характер.

Ссылка предпринимателя на нарушения налоговым органом порядка допроса директора ООО "Диорит" является несостоятельной, поскольку фактически допрос указанного лица не осуществлялся.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, является необоснованным довод апелляционной жалобы о существенном нарушении налоговым органом требований Налогового кодекса РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки.

В обоснование апелляционной жалобы предприниматель указывает также, что налоговый орган не отрицает факта оплаты понесенных предпринимателем расходов.

Действительно, материалами дела подтверждается, что при реализации товаров предприниматель выписывал счета-фактуры, передача товаров оформлялась накладными на отпуск материалов на сторону и расчеты производились в безналичном порядке.

Однако, при этом предприниматель при отсутствии ведения раздельного учета, реализуя товар и в розницу и оптом, оплачивал его по одному счету-фактуре, из которого не представляется возможным установить, по какому виду деятельности предпринимателя произведена оплата.

Выписка банка о движении денежных средств, на которую ссылается предприниматель, подтверждает сам факт оплаты, который налоговым органом и не оспаривается, но не определяет, в рамках какой деятельности предпринимателя (розница или опт) осуществлена такая оплата.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) - по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, не облагаемых НДС;

- принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, облагаемых НДС;

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Исходя из положений абзацев седьмого, восьмого пункта 4 статьи 170 НК РФ, суммы налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам) не подлежат вычету в том случае, если налогоплательщик не вел раздельного учета сумм налога по таким товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом на добавленную стоимость, так и не подлежащих налогообложению операций.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, отсутствие у предпринимателя ведения раздельного учета доходов и расходов отдельно по указанным видам деятельности (розничная и оптовая торговля).

Таким образом, налоговым органом правомерно не приняты в состав расходов за 2005 год в целях исчисления НДФЛ и ЕСН спорные затраты, а также спорные суммы налоговых вычетов по НДС за 2005 год.

Принимая во внимание, что выводы арбитражного суда первой инстанции не противоречат нормам материального и процессуального права, а также имеющимся в деле доказательствам, судом полно и всесторонне исследованы материалы дела, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на индивидуального предпринимателя Войтова Юрия Евгеньевича.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02.02.2009 года по делу N А27-1521/2008-2 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Войтова Юрия Евгеньевича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т. А. Кулеш

Судьи

А. В. Солодилов Е. А. Залевская