Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2009 г. N 17АП-10148/08

06 февраля 2009 г.

г. Пермь Дело N А71-1508/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2009 года.

в полном объёме постановление изготовлено 06 февраля 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Романова В.А,

судей Казаковцевой Т.В,

Снегура А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фарбазовой О.Ф, рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу Трошкова Олега Геннадьевича

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 10 ноября 2008 года, принятое судьями Шаровой Л.П, Рязановой И.В, Нуртдиновой Л.А. по делу N А71-1508/2007 о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Оздоровительный центр "Жемчужина Урала"

с участием в судебном заседании:

от заявителя жалобы: Трошков О.Г. (паспорт),

Щербакова Н.Е. (паспорт, дов. от 15.11.2008),

от должника: Ахмедшина Р.Р. (паспорт, дов. от 18.11.2007,

дов. от 22.01.2009),

иные лица, участвующие в деле извещены надлежащим образом, не явились,

установил:

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 13.03.2007 принято к производству подписанное директором Валеевым М.Н. заявление Общества с ограниченной ответственностью "Оздоровительный центр "Жемчужина Урала" (далее - Должник) о признании общества несостоятельным (банкротом), в отношении Должника введено наблюдение. Определением арбитражного суда от 04.04.2008 временным управляющим утвержден Котов М.С.

В реестр требований кредиторов Должника включены требования четырёх конкурсных кредиторов: Валеева М.Н, Трошкова О.Г, ООО "Э-Кон" и ОАО "Ижевский автомобильный завод" в общем размере 30.042.281 руб. Валеев М.Н. и Трошков О.Г. являются также учредителями Должника, каждый из них обладает долей по 50% в уставном капитале общества.

Первым собранием кредиторов от 21.08.2007 принято решение обратиться в арбитражный суд с ходатайством о признании Должника банкротом и об открытии конкурсного производства (т. 6 л.д. 15-23).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 10.11.2008 (судьи Шарова Л.П, Рязанова И.В, Нуртдинова Л.А.) в удовлетворении ходатайства Трошкова О.Г. о введении в отношении Должника финансового оздоровления отказано, Должник признан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на один год, конкурсным управляющим утвержден Котов М.С. (т. 13 л.д. 111-129).

Трошков О.Г, как конкурсный кредитор, обжалуя решение от 10.11.2008 в апелляционном порядке, просит его отменить в связи с нарушением судом первой инстанции норм процессуального права, а именно ст. 163 АПК РФ и рассмотрении дела при неизвещении об этом кредитора ОАО "Ижевский автомобильный завод". Также заявитель жалобы указывает, что при наличии признаков фиктивного банкротства Должника суд в соответствии со ст. 55 Федерального закона от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" был обязан отказать в признании его банкротом.

В отзыве на жалобу Должник полагает её доводы необоснованными, просит в её удовлетворении отказать, решение оставить без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266 и 268 арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, определением от 26.05.2008 суд приостановил производство по настоящему делу в связи с производством экспертизы (т. 11 л.д. 100-102). После получения экспертного заключения суд первой инстанции определением от 16.09.2008 назначил рассмотрение дела на 09.10.2008 (т. 12 л.д. 43-45), известив о том всех участвующих в деле лиц.

Согласно протокола в судебном заседании, начавшемся 09.10.2008, был объявлен перерыв до 10.10.2008. После возобновления заседания судом 10.10.2008 был объявлен перерыв до 16.10.2008. В последующем после перерывов судебное заседание возобновлялось 23.10.2008, 28.10.2008 и 01.11.2008. Завершилось судебное заседание 01.11.2008 оглашением резолютивной части решения (т. 13 л.д. 51-109).

В силу части 2 ст. 163 АПК РФ перерыв в судебном заседании может быть объявлен на срок, не превышающий пяти дней. При необходимости переноса рассмотрения дела на срок более пяти дней суд откладывает судебное разбирательство.

При этом, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской федерации от 19.09.2006 N 113, перерыв в судебном заседании может быть объявлен несколько раз, но общая продолжительность перерыва в одном судебном заседании не должна превышать пяти дней. Поскольку перерыв объявляется на непродолжительный срок, суд не обязан в порядке, предусмотренном частью 1 ст. 121 АПК РФ, извещать об объявленном перерыве лиц, которые надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания, но не явились на него до объявления перерыва. При этом суд обязан поместить публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания на своём официальном сайте в сети Интернет или на доске объявлений в здании суда.

Однако данная правовая позиция не может быть распространена на случай, когда после нескольких перерывов общей продолжительностью пять дней суд в силу тех или иных обстоятельств не может завершить рассмотрение дела по существу в одном судебном заседании. В этом случае судебное заседание должно быть отложено с безусловным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного разбирательства в установленном ст.ст. 121-123 АПК РФ порядке.

Как следует из материалов дела и поступившего в апелляционный суд заявления ОАО "Ижевский автомобильный завод" последнее не извещалось судом первой инстанции о перерывах в судебном заседании, продолжавшемся согласно протоколу с 09.10.2008 по 01.11.2008, тот есть более пяти рабочих дней.

С учетом вышеизложенного данное обстоятельство свидетельствует о рассмотрении дела в отсутствие участвующего в деле лица, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, что в соответствии с п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ является основанием для отмены обжалуемого решения и рассмотрения арбитражным судом апелляционной инстанции дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В связи с обращением Трошкова О.Г. к апелляционному суду с ходатайством о введении в отношении Должника финансового оздоровления, суд полагает необходимым отложить судебное разбирательство по настоящему делу и указать лицам, участвующим в деле, на следующие обстоятельства.

Разрешение настоящего дела о банкротстве ООО "Оздоровительный центр "Жемчужина Урала" будет производиться в соответствии с нормами Федерального закона от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ (далее - Закон о банкротстве) в силу пунктов 2 и 3 ст. 4 Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ.

Новая редакция ст. 55 Закона о банкротстве не содержит указания на фиктивное банкротство как основание отказа в признании должника банкротом.

Поскольку первое собрание кредиторов ООО "Оздоровительный центр "Жемчужина Урала" приняло решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании Должника банкротом, в силу п. 3 ст. 75 Закона о банкротстве финансовое оздоровление может быть введено лишь при условии предоставления ходатайства его учредителей, третьего лица или третьих лиц и предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности. Сумма, на которую выдана банковская гарантия, должна превышать размер обязательств должника, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения первого собрания кредиторов, не менее чем на двадцать процентов. При этом график погашения задолженности должен предусматривать начало погашения задолженности не позднее чем через месяц после вынесения арбитражным судом определения о введении финансового оздоровления и погашение требований кредиторов ежемесячно, пропорционально, равными долями в течение года с даты начала удовлетворения требований кредиторов.

Из вышеизложенного содержания п. 3 ст. 75 Закона о банкротстве следует, что действительная банковская гарантия должна быть представлена суду до разрешения вопроса о введении финансового оздоровления.

Принимая во внимание предоставление Трошковым О.Г. документов, подтверждающих его предварительные консультации с Удмуртским пенсионным банком (ОАО) относительно выдачи ему банковской гарантии для обеспечения исполнения обязательств Должника, апелляционный суд полагает целесообразным в соответствии со ст. ст. 40 и 51 АПК РФ и ст. 35 Закона о банкротстве привлечь Удмуртский пенсионный банк (ОАО) к участию в арбитражном процессе по делу о банкротстве Должника в качестве заинтересованного лица. Привлечение банка к участию в арбитражном процессе по делу о банкротстве позволит наиболее эффективно обеспечить права и законные интересы банка и всех лиц, участвующих в деле, в связи с возможным предоставлением обеспечения в виде банковской гарантии.

Поскольку объём обязанностей административного и конкурсного управляющего различен, апелляционный суд полагает необходимым обратиться в Некоммерческое партнерство "Национальная гильдия арбитражных управляющих", определенное первым собранием кредиторов, с запросом кандидатуры административного управляющего, подлежащего утверждению в случае введения финансового оздоровления в отношении ООО "Оздоровительный центр "Жемчужина Урала".

Руководствуясь статьями 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 10 ноября 2008 года по делу N А71-1508/2007 отменить.

Перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Назначить рассмотрение дела по существу в судебном заседании Семнадцатого арбитражного апелляционного суда 02 марта 2009 года с 14 часов 00 минут.

Привлечь Удмуртский пенсионный банк (ОАО) к рассмотрению настоящего дела в качестве заинтересованного лица.

Обратиться в Некоммерческое партнерство "Национальная гильдия арбитражных управляющих" с запросом о предоставлении кандидатуры для возможного утверждения административного управляющего ООО "Оздоровительный центр "Жемчужина Урала".

Председательствующий

В.А. Романов

Судьи

Т.В. Казаковцева А.А. Снегур