Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2008 г. N 17АП-4360/08

г. Пермь

18 июля 2008 г.

Дело N А60-3944/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 16.07.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18.07.2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Савельевой Н.М., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кивокурцевой Е.В.

при участии:

от заявителя - ОАО "Аэропорт Кольцово": Князев С.С., паспорт 6503 N 999257, доверенность от 27.03.2008г., Бабушкина Н.Г., паспорт 6500 N 997494, доверенность от 04.04.2008г.

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: Волков С.Н., удостоверение N 2761, доверенность от 10.09.2007г.

от третьего лица - ЗАО "Авиапрад": не явился, извещен надлежащим образом, ООО "РусАвиа Джет": не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица-

Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 05 мая 2008 года

по делу N А60-3944/2008,

принятое судьей Ворониным С.П.,

по заявлению ОАО "Аэропорт Кольцово"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица: ЗАО "Авиапрад", ООО "РусАвиа Джет",

о признании недействительными ненормативных актов,

установил:

Открытое акционерное общество "Аэропорт Кольцово" (далее - заявитель, ОАО "Аэропорт Кольцово") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными пунктов 1, 2, 3 и 6 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Свердловской области) от 04.12.2007г. N 35, а также предписания УФАС по Свердловской области от 04.12.2007г. N35.

Решением арбитражного суда от 05.05.2008г. заявленные требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением суда, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа в суде апелляционной инстанции поддержал требования и доводы апелляционной жалобы, ссылаясь на то, что заинтересованным лицом доказан факт нарушения заявителем и третьими лицами антимонопольного законодательства, выразившийся в согласованных действиях с целью установления технологически не обоснованных розничных цен на один тот же товар для ЗАО "Авиапард" при едином технологическом процессе обеспечения воздушных судов авиаГСМ, что привело к неправомерному разделу товарного рынка.

ОАО "Аэропорт Кольцово" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить в силе, отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, ссылаясь на отсутствие нарушений антимонопольного законодательства.

Представитель заявителя в суде апелляционной инстанции пояснил, что заявителем и третьими лицами не допущено согласованных действий на товарном рынке, оцененные антимонопольным органом сделки являются допускаемыми вертикальными соглашениями, направленными на выполнение требований законодательства в отношении естественных монополий.

ЗАО "Авиапард", ООО "РусАвиа Джет" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, Свердловским УФАС России в ходе реализации функций по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства в действиях ОАО "Аэропорт Кольцово", ЗАО "Авиапард", ООО "РусАвиа Джет" были выявлены признаки нарушения п.6 ч.1 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившегося в экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар путем заключения между этими организациями договоров поставки и хранения нефтепродуктов. По результатам проверки в отношении указанных лиц возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела комиссией Управления 04.12.2007г. было принято решение N 35, пунктом 1 которого признано в действиях ОАО "Аэропорт Кольцово", ЗАО "Авиапард", ООО "РусАвиа Джет" в период с июля 2006 года по ноябрь 2007 года нарушение п.3 ч.1 ст.11 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся в осуществлении согласованных действий путем заключения договора хранения нефтепродуктов N 23-204/215-06 от 15.06.2006г. между ОАО "Аэропорт Кольцово" и ООО "РусАвиа Джет" и договора N 25-204/215-06 от 18.07.2006г., заключенного между ОАО "Аэропорт Кольцово", ООО "РусАвиа Джет" и ЗАО "Авиапард", что привело к разделению по составу покупателей (авиакомпаний) рынка "реализация керосина авиационного при наземном обслуживании воздушных судов" в аэропорту Екатеринбург (Кольцово) и созданию благоприятных условий деятельности ЗАО "Авиапард" на рынке перевозки воздушным транспортом пассажиров.

Кроме того, пунктом 2 решения признано в действиях ОАО "Аэропорт Кольцово", ООО "РусАвиа Джет", ЗАО "Авиапрад" в период с июля 2006 года по ноябрь 2007 года нарушение п. 6 ч. 1 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в осуществлении согласованных действий в форме заключения договора хранения нефтепродуктов N 23-204/215-06 от 15.06.2006 года между ОАО "Аэропорт Кольцово" и ООО "РусАвиа Джет" и договора N 25-204/215-06 от 18.07.2006 года, заключенного между ОАО "Аэропорт Кольцово", ООО "РусАвиа Джет" и ЗАО "Авиапрад", приведших к установлению технологически не обоснованных различных цен на один и тот же товар (авиаГСМ) при едином технологическом процессе обеспечения воздушных судов авиаГСМ.

В соответствии с пунктом 3 данного решения ОАО "Аэропорт Кольцово", ООО "РусАвиа Джет" и ЗАО "Авиапрад" антимонопольным органом выдано предписание о прекращении нарушения п. 3, п. 6 ч. 1 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции", о прекращении ограничивающих конкуренцию согласованных действий и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции путем ограничения сроков действия договора хранения нефтепродуктов N 23-204/215-06 от 15.06.2006 года между ОАО "Аэропорт Кольцово" и ООО "РусАвиа Джет" и договора N 25-204/215-06 от 18.07.2006 года, заключенного между ОАО "Аэропорт Кольцово", ООО "РусАвиа Джет" и ЗАО "Авиапрад" до 31.12.2007 года и совершения действий, направленных на обеспечение конкуренции на рынке воздушных перевозок пассажиров, а именно обеспечить равный доступ к хранению авиаГСМ всем авиакомпаниям, обслуживаемым в аэропорту Екатеринбург (Кольцово) и имеющих такое намерение в срок до 15.02.2008 года.

Пунктами 4 и 5 решения производство по делу в отношении ОАО "Уральская Нефтяная компания" и в отношении ОАО "Аэропорт Кольцово" по признакам нарушения последним п. 10 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" прекращено; согласно пункту 6 материалы по делу решено направить должностному лицу, уполномоченному осуществлять производство по делам об административных правонарушениях по ст. 14.32 КоАП РФ.

Удовлетворив частично заявленные требования суд первой инстанции пришел к правильному и обоснованному выводу о том, что пункты 1, 2, 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области и предписание являются недействительными.

В соответствии с частью 1 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков) (п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона), или к экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар (п. 6 ч. 1 ст. 11 Закона).

Открытое акционерное общество "Аэропорт Кольцово" оказывает аэропортовые услуги на основании соответствующих сертификатов и лицензий.

Согласно п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (в редакции от 29.12.2006 года) услуги аэропортов отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий, которая подлежит государственному регулированию, в том числе - посредством определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня. Решением Правления МАП России от 28.04.1998 года N 61/1 ОАО "Аэропорт Кольцово" включено в реестр естественных монополий на транспорте в раздел "услуги аэропортов".

Кроме того, ОАО "Аэропорт Кольцово" имеет в своем составе топливозаправочный комплекс (ТЗК) и осуществляет заправку самолетов эксплуатантов в аэропорту Кольцово (Екатеринбург), а также оказывает услуги по хранению авиатоплива на складе ГСМ аэропорта.

Приказом Свердловского УФАС России от 24.07.2007 года N 108 ОАО "Аэропорт Кольцово" включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, а именно на рынке "реализация керосина авиационного при наземном обслуживании воздушных судов" с долей более 65 процентов. В соответствии со ст.50 Воздушного кодекса Российской Федерации обслуживание воздушных судов на аэродромах и в аэропортах должно обеспечиваться на единообразных условиях, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 6.1.1 Положения об аэропортах Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 01.11.1995 года N ДВ-121, аэропорт обязан обеспечить право равного доступа и равные условия деятельности авиаперевозчикам, в том числе предоставлять в аренду (пользование) необходимые для обеспечения авиационной деятельности емкости для хранения ГСМ с учетом располагаемых производственных мощностей и условий эффективного использования имущественного комплекса аэропорта.

ОАО "Аэропорт Кольцово" реализует авиационное топливо авиакомпаниям, обслуживающимся в аэропорту "Кольцово", приобретая его у ОАО "Уральская Нефтяная компания" по договору от 30.12.2004 года N УНК-0190/04 на покупку авиационного керосина. При этом аэропорт "Кольцово" занимает доминирующее положение на рынке реализации керосина авиационного при наземном обслуживании воздушных судов в географических границах аэропорта Кольцово с долей на этом рынке более 65 процентов.

Как установлено антимонопольным органом, ОАО "Аэропорт Кольцово" 15.07.2006 года заключило с ООО "РусАвиа Джет" договор N 23-2004/215-06, в соответствии с которым аэропорт обязан был хранить принадлежащие данной организации нефтепродукты на своем складе ГСМ, а также обеспечивать их выдачу.

Кроме того, 18.07.2006 года между ОАО "Аэропорт Кольцово", ЗАО "Авиапрад" и ООО "РусАвиа Джет" был заключен договор N 25-204/215-06, согласно которому ООО "РусАвиа Джет" (продавец) обязуется продать ЗАО "Авиапрад" (покупатель) авиатопливо в количестве 1011 тонн по ценам, действующим на момент продажи (заправки); ОАО "Аэропорт Кольцово" (исполнитель) обязуется оказывать ЗАО "Авиапрад" услуги по заправке (обеспечению) воздушных судов данной организации авиатопливом ООО "РусАвиа Джет", а ЗАО "Авиапрад" обязуется принять авиатопливо и услуги по заправке (обеспечению) и оплатить их.

Комиссией УФАС установлено, что ОАО "Аэропорт Кольцово" и ООО "РусАвиа Джет" приобретают авиаГСМ у одного и того же поставщика - ОАО "Уральская Нефтяная компания" по одинаковой цене с незначительными отклонениями, однако цена топлива, поставляемого ООО "РусАвиа Джет" для ЗАО "Авиапрад" являлась существенно меньше цены топлива, поставляемого ОАО "Аэропорт Кольцово" всем остальным авиакомпаниям и в период с августа 2006 года по август 2007 года разница в стоимости составляла от 21,1 до 67,1 процентов.

В связи с этим в действиях ОАО "Аэропорт Кольцово", ЗАО "Авиапрад" и ООО "РусАвиа Джет" по заключению договоров от 15.06.2006 года N 23-204/215-06 и от 18.07.2006 года N 25-204/215-06 антимонопольным органом была признана согласованность, приведшая в целях создания благоприятствующих условий деятельности ЗАО "Авиапрад" к разделению (сегментированию на 2 части) по составу покупателей (авиакомпаний) товарного рынка "реализация керосина авиационного при наземном обслуживании воздушных судов" в аэропорту Екатеринбург "Кольцово", а также установлению технологически не обоснованных розничных цен на один и тот же товар (авиаГСМ) при едином технологическом процессе обеспечения топливом воздушных судов различных авиаперевозчиков.

Данный вывод правомерно признан судом первой инстанции необоснованным в связи со следующим:

Установленный ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" запрет соглашений между хозяйствующими субъектами или согласованных действий хозяйствующих субъектов относится к определенному товарному рынку.

Согласно ст. 4 этого Закона товарным рынком признается сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях). Из системного толкования статьи 3 ФЗ "О защите конкуренции" о сфере его применения, понятий "товар", "товарный рынок", "конкуренция", "недобросовестная конкуренция" следует, что запрещенные соглашения или согласованные действия одних хозяйствующих субъектов предполагают их конкуренцию с хозяйствующими субъектами, действующими на одном и том же товарном рынке.

В связи с этим при оценке положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара следует установить конкретную продукцию, работы и услуги хозяйствующего субъекта, которые могут быть квалифицированы как товар (товары), определит продуктовые и географические границы рынка товара (рынков товаров), производимого (производимых) хозяйствующим субъектом, а также возможности хозяйствующего субъекта оказывать влияние на рынок в плане ограничения конкуренции в каких-либо формах либо ущемления интересов других хозяйствующих субъектов.

В соответствии с Порядком проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 года N 108, процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке, включает в себя определение функционального назначения, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства, применение товара, качественные и технические характеристики и иные условия, позволяющие определить товар как самостоятельный продукт деятельности (Раздел 3 данного Порядка).

Географические границы товарного рынка как сферы обращения товара также характеризуется определенными особенностями, в том числе требованиями к условиям транспортировки товара; организационно-транспортными схемами приобретения товара покупателями; возможность перемещения товара к покупателю (доставка) или покупателя к товару (выборка), наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара; расходами, связанными с поиском и приобретением товара, а также транспортными расходами; особенностями территории (в том числе наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования), региональными особенностями спроса на рассматриваемый товар (Раздел 4 Порядка).

Рассматриваемые действия ОАО "Аэропорт Кольцово" были определены антимонопольным органом как нарушения на товарном рынке "реализация керосина авиационного при наземном обслуживании воздушных судов", поскольку, по мнению Управления, услуги по приему, хранению и выдаче авиаГСМ входят в комплекс услуг ОАО "Аэропорт Кольцово" по обеспечению воздушных судов эксплуатантов авиационным топливом, и этот рынок ограничен территорией наземного обслуживания воздушных судов в аэропорту "Кольцово".

Вместе с тем в рамках отношений, возникших между заявителем, ЗАО "Авиапрад" и ООО "РусАвиа Джет" на основании договоров от 15.07.2006 года N 23-204/215-06 и от 18.07.2006 года N 25-204/215-06, ОАО "Аэропорт Кольцово" оказывало услуги по хранению авиационного топлива ЗАО "Авиапрад" и заправке этим топливом воздушных судов данного эксплуатанта, а не услуги по реализации принадлежащего аэропорту топлива.

Данные услуги образуют самостоятельные товарные рынки, не связанные между собой функциональным назначением оказываемых услуг, имеющих различные качественные и технологические характеристики, а также географические границы.

Так, обслуживание воздушных судов по обеспечению авиаГСМ (услуга, оказываемая ОАО "Аэропорт Кольцово" не только ЗАО "Авиапрад", но и другим авиакомпаниям), включает в себя комплекс услуг по организации обеспечения авиаГСМ, его хранение, анализ качества, прием и выдачу; предоставление персонала (включая инженерно-авиационный) и технических передвижных и/или стационарных средств для заправки воздушного судна авиаГСМ; другие услуги в соответствии с требованиями и правилами, принятыми в гражданской авиации и установленной технологией обслуживания по топливо-обеспечению воздушного судна, что следует из п. 4.11 Перечня аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов за обслуживание воздушных судов эксплуатантов Российской Федерации в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации, утвержденного Приказом Минтранса РФ от 02.10.2000 N 110 (в редакции от 30.03.2005 года) "Об аэронавигационных сборах, тарифах за обслуживание воздушных судов эксплуатантов Российской Федерации в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации".

Аэропорт обязан обеспечить право равного доступа к потреблению услуг по обеспечению авиаГСМ, при этом стоимость данной услуги является регулируемой и оплачивается по тарифу за обеспечение авиаГСМ в рамках наземного обслуживания, предусмотренному указанным Приказом Минтранса РФ от 02.10.2000 N 110.

В отличие от этого, такая услуга, как предоставление в аренду (пользование) необходимых для обеспечения авиационной деятельности емкостей для хранения ГСМ, аэропортом может оказываться при наличии технологических возможностей с учетом располагаемых производственных мощностей и условий эффективного использования имущественного комплекса аэропорта. Услуга по хранению может оказываться как в комплексе услуги по обеспечению авиаГСМ, так и в качестве самостоятельной услуги, оплачиваемой потребителем на основании договора с аэропортом; в последнем случае качественные и технические характеристики продуктового рынка этой услуги определяются лишь технологическими возможностями (в соответствии с п. п. 2.4.5.1 "Руководства по технической эксплуатации складов и объектов горюче-смазочных материалов предприятий гражданской авиации", утвержденного ФСВТ России от 27.07.1991 года N 9/И вертикальные резервуары в целях сохранения качества керосина должны иметь внутреннее противокоррозийное покрытие) и производственными возможностями аэропорта.

Рынок реализации авиационного топлива не обладает указанными особенностями, товар на этом рынке может перемещаться к покупателю или покупатель может перемещаться к товару, этот товар качественно отличен от товара на рынке услуг по обеспечению авиаГСМ. Цена авиационного топлива на этом товарном рынке устанавливается отдельно в соответствии с действующим законодательством и в тариф по обеспечению авиаГСМ не включается; кроме того, реализация авиационного керосина осуществляется ОАО "Аэропорт Кольцово" по ценам, зависящим от закупочной стоимости, а также в зависимости от колебаний цен на сопоставимом конкурентном рынке в аэропорту Новосибирск (Толмачево), что определено решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 30.01.2007 года N 85.

ОАО "Аэропорт Кольцово" одновременно действует на рассматриваемых товарных рынках, товары на которых не являются взаимозаменяемыми (топливо - услуга по обеспечению топливом - услуга по хранению топлива).

В связи с этим товарный рынок не может быть определен как "реализация керосина авиационного при наземном обслуживании воздушных судов", поскольку это понятие необоснованно объединяет различные товары, имеющие разные сферы обращения, качественные и технические характеристики и порядок ценообразования. При оценке данного рынка Управлением не определены однородность услуг, оказываемых ОАО "Аэропорт Кольцово", ЗАО "Авиапрад" и ООО "РусАвиа Джет", вместе с тем приведенный анализ свидетельствует об отсутствии тождества соответствующих услуг по их функциональному назначению, качественным и техническим составляющим.

Определяя границы товарного рынка как "реализация керосина авиационного при наземном обслуживании воздушных судов в аэропорту Кольцово", Управление исходило из возможности обеспечить заправку воздушных судов авиакомпаний исключительно посредством топливозаправочного комплекса ОАО "Аэропорт Кольцово".

Вместе с тем услуги по наземному обслуживанию воздушных судов могут оказываться не только аэропортами, имеющими в своем составе ТЗК, но другими лицами независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, в том числе авиапредприятиями, авиакомпаниями, другими организациями на основании соответствующих сертификатов и лицензий.

Как следует из материалов дела, услуги по заправке самолетов в аэропорту Екатеринбург (Кольцово) кроме ОАО "Аэропорт Кольцово" оказывает ООО "Топливо-заправочная компания "Баландино", которая на основании государственных контрактов обеспечивает комплекс услуг по приобретению авиатоплива, его доставке на аэродром, приему, хранению, контролю качества и заправку топливом авиационной техники Вооруженных Сил Российской Федерации и Министерства внутренних дел Российской Федерации на аэродроме Кольцово; на момент рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на рынок услуг по авиатопливообеспечению выходила еще одна компания - ООО "Топливозаправочная компания "Урал", имеющее сертификат соответствия N ФАВТ А.04.00992 на заправку авиатопливами воздушных судов в аэропорту г. Екатеринбург (Кольцово).

Работы по приему, хранению, лабораторному контролю качества и выдаче авиаГСМ и спецжидкостей, заправляемых в воздушные суда, проводятся также ОАО "Уральский завод гражданской авиации", имеющим сертификаты соответствия службы ГСМ N ФАВТ А.04.00304 и соответствия лаборатории ГСМ N ФАВТ А.05.00291; комплекс объектов, позволяющих принимать, хранить и выдавать топливо для заправки воздушных судов в аэропорту Кольцово имеется на территории войсковой части 32979, сообщившей о своей возможности выдавать авиатопливо как в топливозаправщики войсковой части, так и топливозаправщики третьих лиц; емкости для хранения авиатоплива имеет также ФГУ "Новатор" (Росрезерв), оказывающее услуги по хранению топлива.

Указанные субъекты расположены в 35-километровой зоне, прилегающей к аэропорту "Кольцово", и увеличение тарифа за обеспечение авиаГСМ при пользовании их услугами не превышает 10 процентов от стоимости услуги по авиатопливообеспечению ОАО "Аэропорт Кольцово", что следует из заключения по вопросу определения географических границ рынка услуги по хранению авиационного топлива воздушных судов в аэропорту Екатеринбург (Кольцово) Института экономики Уральского отделения Российской Академии наук от 03.12.2007 года.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о том, что у иных лиц, кроме ОАО "Аэропорт Кольцово", отсутствуют возможности оказания услуг хранения и (или) реализации керосина авиационного авиакомпаниям, базирующимся в аэропорту Екатеринбурга (Кольцово), как и отсутствуют емкости, пригодные для хранения керосина авиационного, и то, что географические границы исследуемого товарного рынка ограничиваются границами аэропорта "Кольцово", являются необоснованными.

Довод антимонопольного органа об особенностях данных субъектов товарного рынка и невозможности их в силу этого оказывать услуги по хранению и заправке (обеспечению) авиатопливом воздушных судов в аэропорту "Кольцово", судом не принимается, поскольку противоречит имеющимся в деле доказательствам, кроме того, указанные обстоятельства не исследовались антимонопольным органом.

Ссылка Управления на заключение Уральского окружного управления воздушного транспорта Федерального агентства воздушного транспорта, содержащее в письме Уральского ОУ ВТ Росавиации от 13.11.2007 года N 123-33/673, как доказательство невозможности участия указанных организаций в полном цикле авиатопливообеспечения, не может быть признана состоятельной, поскольку указанное письмо содержит лишь перечисление общих квалификационных требований к субъектам, оказывающим такие услуги.

Довод заинтересованного лица о совершении ОАО "Аэропорт Кольцово" действий, необоснованно препятствующих деятельности других лиц по обеспечению авиатопливом воздушных судов авиаперевозчиков на территории аэропорта "Кольцово" не связан с вменяемыми организации нарушениями на рынке "реализация керосина авиационного при наземном обслуживании воздушных судов", кроме того, такие действия могут содержать состав иного нарушения антимонопольного законодательства, что Управлением по данному делу не рассматривалось и не устанавливалось. Суд также не может признать обоснованным вывод УФАС по Свердловской области о наличии в действиях ОАО "Аэропорт Кольцово", ЗАО "Авиапрад" и ООО "РусАвиа Джет" по заключению договоров согласованности, направленной на создание благоприятствующих условий деятельности ЗАО "Авиапрад" и приведшей к разделению товарного рынка, а также установлению технологически не обоснованных розничных цен на один и тот же товар.

Согласно части 1 ст. 8 Федерального закона "О защите конкуренции" согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Признавая действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке "реализация керосина авиационного при наземном обслуживании воздушных судов" согласованными, антимонопольный орган исходил из того, что оба договора (договор хранения нефтепродуктов от 15.07.2006 года N 23-204/215-06 и договор продажи топлива и оказания услуг по заправки им воздушных судов ЗАО "Авиапрад" от 18.07.2006 года N 25-204/215-06) заключены поэтапно в один период времени с целью создания ЗАО "Авиапрад" преимущественных условий деятельности и направлены на дискриминацию других авиакомпаний, в чем и проявляется интерес каждой из данных организаций.

Вместе с тем Управлением в ходе проверки не было получено и не представлено ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции каких-либо доказательств того, что действия участников этих соглашений связаны между собой этой целью и заранее известны каждому из них.

Так, условия хранения заявителем авиационного топлива ООО "РусАвиа Джет" не были известны ЗАО "Авиапрад"; у ОАО "Аэропорт Кольцово" отсутствовала ценовая информация о реализации топлива ООО "РусАвиа Джет" ЗАО "Авиапрад", кроме того, ОАО "Аэропорт "Кольцово" не могло влиять на установление ООО "РусАвиа Джет" цены авиационного топлива, в чем мог бы проявляться его дискриминационный интерес.

Из материалов дела также следует, что в рассматриваемый период ЗАО "Аэропорт Кольцово" заключало договоры хранения авиатоплива не только с ООО "РусАвиа Джет", но и с другими лицами (договор от 27.01.2005 года N 06-204/215-05 хранения авиатоплива в количестве 300 тонн с войсковой частью 3732; договор от 27.01.2005 года N 06-204/215-05 хранения топлива в количестве 100 тонн с ОАО "Второе Свердловское авиапредприятие"), что подтверждает производственный характер договора, заключенного в процессе осуществления заявителем обычной хозяйственной деятельности.

Действия ОАО "Аэропорт Кольцово" по оказанию услуг хранения топлива и его заправке в воздушные суда ЗАО "Авиапрад" в рассматриваемых отношениях не связаны с действиями ООО "РусАвиа Джет" по установлению отпускной цены на авиационное топливо.

Как отмечено выше, услуги по заправке топлива оказываются ОАО "Аэропорт Кольцово" по регулируемым тарифам; в материалах дела отсутствуют доказательства того, что хранение топлива ООО "РусАвиа Джет" осуществлялось по заниженным ценам, отличным от рыночных в сопоставимых условиях; реализация топлива данной организацией в адрес ЗАО "Авиапрад" осуществлялось с торговой надбавкой, т.е. цена реализации является экономически обоснованной для ООО "РусАвиа Джет".

Из этого следует, что стоимость авиационного топлива для ЗАО "Авиапрад" был установлена без какого-либо влияния и участия ОАО "Аэропорт Кольцово", т.е. данный ключевой параметр конкурентного преимущества, способный влиять на рыночное поведение других участников рынка, установлен без согласованных действий участников соглашений.

Поскольку какие-либо иные обстоятельства, влияющие на формирование цены авиационного топлива на протяжении всего технологического процесса по обеспечению топливом воздушных судов ЗАО "Авиапрад", отсутствуют, вывод антимонопольного органа о том, что указанные действия привели к установлению технологически не обоснованных розничных цен на один и тот же товар, является ошибочным.

При указанных обстоятельствах решение антимонопольного органа о нарушении ОАО "Аэропорт Кольцово" антимонопольного законодательства не может быть признано обоснованным и требования заявителя о признании его недействительным подлежат удовлетворению.

Вместе с тем заявителем оспаривается решение антимонопольного органа, в котором содержатся выводы о нарушении п. п. 3 и 6 ч. 1 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" не только ОАО "Аэропорт Кольцово", но и ЗАО "Авиапрад" и ООО "РусАвиа Джет".

В соответствии со ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Частью 1 ст. 198 АПК РФ также установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Решение УФАС по Свердловской области от 04.12.2007 года N 35, а также предписание от 04.12.2007 года N 35 основаны на анализе отношений между заявителем, а также ЗАО "Авиапрад" и ООО "РусАвиа Джет", участвующих в настоящем деле в качестве третьих лиц, однако самостоятельных требований на предмет спора не заявляющих.

Поскольку оспариваемые решение и предписание в части выводов антимонопольного органа о нарушениях в действиях других лиц не затрагивают права и законные интересы заявителя, оснований для признания недействительными актов в этой части не имеется.

При рассмотрении требований заявителя о признании недействительным пункта 3 решения УФАС по Свердловской области о выдаче предписания о прекращении нарушения п. 3, п. 6 ч. 1 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции", о прекращении ограничивающих конкуренцию согласованных действий и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции путем ограничения сроков действия договора хранения нефтепродуктов N 23-204/215-06 от 15.06.2007 года между ОАО "Аэропорт Кольцово" и ООО "РусАвиа Джет" и договора N 25-204/215-06 от 18.07.2006 года, заключенного между ОАО "Аэропорт Кольцово", ООО "РусАвиа Джет" и ЗАО "Авиапрад" до 31.12.2007 года и совершения действий, направленных на обеспечение конкуренции на рынке воздушных перевозок пассажиров, а именно обеспечить равный доступ к хранению авиаГСМ всем авиакомпаниям, обслуживаемым в аэропорту Екатеринбург (Кольцово) и имеющих такое намерение в срок до 15.02.2008 года, суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Статьей 49 Закона предусмотрено, что решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства является основанием для выдачи предписания, в котором устанавливаются конкретные требования о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, разумные сроки исполнения и сроки, в которые нарушитель должен сообщить о выполнении предписаний (пункт 2.32 Правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденных приказом Федеральной антимонопольной службы от 02.02.2005 N 12).

По смыслу статьи 22 ФЗ "О защите конкуренции" деятельность антимонопольного органа по государственному контролю за антимонопольным законодательством осуществляется в административных процедурах; сами по себе акты антимонопольного органа силой принудительного исполнения не обладают, поскольку формулируются в виде предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, в том числе путем отмены неправомерных актов, в определенный срок и преследуют цель понудить должностных лиц органов исполнительной власти исполнить эти требования прежде всего в добровольном порядке.

Поскольку антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний, а неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность, решение о выдаче предписания и само предписание затрагивают права и законные интересы лица, в отношении которых они приняты, в связи с чем могут быть обжалованы этим лицом; возможность обжалования предписаний антимонопольного органа предусмотрена и ст. 52 ФЗ "О защите конкуренции".

Вместе с тем у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для признания недействительным пункта 6 оспариваемого акта антимонопольного органа, содержащего решение о направлении материалов по делу должностному лицу, уполномоченному осуществлять производство по делам об административных правонарушениях по ст. 14.32 КоАП РФ.

Возможность принятия таких решений предусмотрена ст. 49 ФЗ "О защите конкуренции", в соответствии с которой антимонопольный орган при вынесении решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления.

Однако в соответствии со ст. 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, являются лишь поводом для возбуждения дела об административном правонарушении; при этом соответствующий орган, которому направлены материалы, не связан выводами антимонопольного органа и при решении вопроса о привлечении к административной ответственности обязан установить наличие состава административного правонарушения в действиях лица, в отношении которого поступили материалы (ст. 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). Из этого следует, что направление материалов административному органу для решения вопроса о привлечении к административной ответственности само по себе не нарушает прав и законных интересов заявителя, в связи с чем соответствующее решение об этом не может быть признано недействительным.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал недействительным пункты 1, 2 и 3 решения Управления ФАС по Свердловской области от 04.12.2007 года N 35, а также предписание от 04.12.2007 года N 35, в той части, в которой эти акты относятся к заявителю.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к оценке фактических обстоятельств дела, которым суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку в соответствии с требованиями действующего законодательства, регулирующего отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, правильно применив нормы материального права.

На основании изложенного решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

В соответствии со ст.110 АПК РФ, ст.333.21 НК РФ с антимонопольного органа подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей, поскольку при подаче жалобы госпошлина уплачена не была, а оснований для освобождения государственных органов от госпошлины по делам, в которых они выступали в качестве ответчиков, НК РФ не предусматривает (п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007г.N 117).

Руководствуясь ст. ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 05 мая 2008 г. по делу N А60-3944/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе 1000 (одна тысяча) руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Ю. Щеклеина

Судьи

Н.М.Савельева Л.Х.Риб