Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2009 г. N 19АП-664/09

28 апреля 2009 г.

город Воронеж Дело N А48-4150//08-17

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 апреля 2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи - Михайловой Т.Л.,

судей - Осиповой М.Б.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фефеловой М.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Орловской области на решение арбитражного суда Орловской области от 23.12.2008 г. по делу N А48-4150/08-17 (судья Химичев В.А.), принятое по заявлению муниципального унитарного предприятия "Водоканал" к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Орловской области о признании недействительным решения N 38 от 27.08.2008 г.,

при участии в судебном заседании:

от налогового органа: Высокина А.В., исполняющего обязанности начальника отдела по доверенности N 04-03/08986 от 03.10.2008 г.,

от налогоплательщика: Булысовой А.Д., главного бухгалтера по доверенности N 8 от 20.04.2009 г.; Мещеряковой Л.А., юрисконсульта по доверенности б/н от 10.01.2009 г.; Пентюховой К.А., представителя по доверенности N 7 от 20.04.2009 г.,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие "Водоканал" (далее - унитарное предприятие "Водоканал", налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Орловской области с заявлением (с учетом уточнений) о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Орловской области (далее - налоговый орган, инспекция) N 38 от 27.08.2008 г. "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения муниципального унитарного предприятия "Водоканал" в части:

-начисления налога на прибыль - в сумме 192 576 руб., налога на добавленную стоимость - в сумме 173 497 руб. 36 коп.;

-начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль - в сумме 28 527 руб., налога на добавленную стоимость - в сумме 58 440 руб.. 88 коп.;

-привлечения к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафов за неуплату налога на прибыль - в сумме 38 515 руб. 20 коп., налога на добавленную стоимость - в сумме 24 798 руб. 04 коп.

Решением арбитражного суда Орловской области от 23.12.2008 г. заявленные требования удовлетворены частично, а именно, решение инспекции N 38 признано недействительным в части:

-подпункта 1 пункта 1, касающегося начисления штрафа за неполную уплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в сумме 6 282 руб. 20 коп.;

-подпункта 2 пункта 1, касающегося начисления штрафа за неполную уплату налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта, в сумме 16 910 руб.;

-подпункта 3 пункта 1, касающегося начисления штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость, в сумме 5 338 руб. 95 коп.;

-подпункта 1 пункта 2, касающегося начисления пеней за неуплату (несвоевременную уплату) налога на прибыль в федеральный бюджет, в сумме 3 786 руб.;

-подпункта 2 пункта 2, касающегося начисления пеней за неуплату (несвоевременную уплату) налога на прибыль в бюджет субъекта, в сумме 15 024 руб.;

-подпункта 3 пункта 2, касающегося начисления пеней за неуплату (несвоевременную уплату) налога на добавленную стоимость, в сумме 16 518 руб. 10 коп.;

-подпункта 1 пункта 3.1, предлагающего налогоплательщику уплатить недоимку по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 31 406 руб.;

-подпункта 2 пункта 3.1, предлагающего налогоплательщику уплатить недоимку по налогу на прибыль в бюджет субъекта в сумме 84 552 руб.;

-подпункта 3 пункта 3.1, предлагающего налогоплательщику уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 44247,19 руб.;

-пункта 3.2, предлагающего уплатить штрафы по налогу на прибыль в сумме 23 192 руб. 20 коп. и по налогу на добавленную стоимость в сумме 5 338 руб. 95 коп.;

-пункта 3.3, предлагающего уплатить пени по налогу на прибыль в сумме 18 810 руб. и по налогу на добавленную стоимость в сумме 16 518 руб. 10 коп.

В остальной части заявленных требований отказано.

Инспекция, не согласившись с данным решением, обратилась с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене состоявшегося судебного акта в части удовлетворения требований налогоплательщика как несоответствующего нормам материального права и принятого без учета и оценки всех фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, и просит принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика полностью.

В обоснование апелляционной жалобы инспекция ссылается на то, что налоговый орган в период проверки был лишен возможности ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогоплательщиком проверяемых налогов, вследствие непредставления им в нарушение положений действующего законодательства указанных документов в ходе проверки. В этой связи инспекция не согласна с выводом суда о том, что налоговый орган, признав платежи за сверхнормативные сбросы загрязняющих веществ доходами от реализации, не учел произведенные предприятием расходы.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы полагает, что акт сверки расчетов, составленный сторонами 22.12.2008 г., также не может быть положен в основу судебного акта, поскольку он носит предположительный характер, так как сведений о достоверности (реальности) хозяйственных операций между предприятием и его контрагентами в материалы дела представлено не было.

Налогоплательщик возражает против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, и просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

По существу, доводы апелляционной жалобы касаются лишь части решения, которой удовлетворены требования налогоплательщика.

Учитывая, что лица, участвующие в деле, не заявляли ходатайств о пересмотре дела в полном объеме, суд апелляционной инстанции, руководствуясь нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверяет законность и обоснованность судебного акта лишь в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, выслушав пояснения представителей налогового органа и налогоплательщика, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции следует оставить без изменения.

Как следует из материалов дела, на основании решения начальника межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Орловской области от 04.05.2008 г. N 32 сотрудниками инспекции проведена выездная налоговая проверка муниципального унитарного предприятия "Водоканал" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе, налога на добавленную стоимость и налога на прибыль за период с 01.01.2004 г. по 30.11.2007 г.

О выявленных в ходе проверки нарушениях составлен акт N 37 от 31.07.2008 г.

Начальник инспекции, рассмотрев акт проверки N 37 с учетом возражений налогоплательщика, принял решение N 38 от 27.08.2008 г. "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому предприятие "Водоканал" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафов в общей сумме 79 336 руб. 84 коп., в том числе, за неуплату налога на прибыль за 2006 г., зачисляемый в федеральный бюджет - в сумме 10 431 руб. 20 коп., налога на прибыль за 2006 г., зачисляемый в бюджет субъектов - в сумме 28 084 руб.; налога на добавленную стоимость за август - декабрь 2005 г. и январь - апрель 2006 г. - в сумме 24 798 руб. 04 коп., налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы по уточненным налоговым декларациям за январь - март, июнь, июль, сентябрь, декабрь 2006 г., январь - март, май, июль, октябрь, ноябрь 2007 г. - в сумме 16 023 руб. 60 коп.

Также данным решением унитарному предприятию начислены пени по состоянию на 27.08.2008 г. в общей сумме 86 967 руб., в том числе, по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет - в сумме 5 675 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъектов - в сумме 22 852 руб., по налогу на добавленную стоимость - в сумме 58 440 руб. 88 коп., и предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет - в сумме 52 156 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъектов - в сумме 140 420 руб., по налогу на добавленную стоимость - в сумме 173 947 руб. 36 коп., всего - в сумме 366 523 руб. 36 коп..

Основанием для доначисления налогов в вышеуказанных суммах послужили выводы инспекции о занижении налогоплательщиком общей суммы дохода от предпринимательской деятельности в результате не включения в налоговую базу денежных средств, поступивших от абонентов за сверхлимитный сброс загрязняющих веществ, в 2005 г. - в сумме 1 073 967 руб. 41 коп., в 2006 г. - в сумме 179 547 руб. 30 коп., а также в результате занижения прибыли на неправомерно заявленную часть убытка за 2005 г. в сумме 802 400 руб.

Не согласившись с решением инспекции в оспариваемой части, предприятие обратилось в арбитражный суд Орловской области с заявлением о признании его недействительным в части (с учетом уточнений).

Удовлетворяя заявленные требования частично, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Муниципальное унитарное предприятие "Водоканал" в проверяемых периодах в соответствии со статьей 143 и статьей 246 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Налоговый кодекс) являлось налогоплательщиком налога на добавленную стоимость и налога на прибыль организаций.

Согласно положениям статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

При определении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (пункт 2 статьи 153 Налогового кодекса).

В силу пункта 1 статьи 154 Кодекса налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой понимаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса (статья 247 Налогового кодекса).

Доходом от реализации, в соответствии со статьей 249 Кодекса, признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

На основании статьи 39 Налогового кодекса реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Указом Президента Российской Федерации N 221 от 28.02.1995 г. Правительству Российской Федерации предоставлено право определять с учетом норм, установленных законодательными актами Российской Федерации, и утверждать перечни продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, цены (тарифы) на которые на внутреннем рынке Российской Федерации подлежат государственному регулированию Правительством Российской Федерации, федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Правительством Российской Федерации во исполнение Указа Президента Российской Федерации N 221 от 28.02.1995 г. принято постановление N 239 от 07.03.1995 г., которым утвержден "Перечень продукции производственно-технического назначения товаров народного потребления и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляют органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации". В этот Перечень включены, в том числе, услуги систем водоснабжения и канализации.

Постановлением Правительства Российской Федерации N 1310 от 31.12.1995 г. "О взимании платы за сброс сточных вод и загрязняющих веществ в системы канализации населенных пунктов" установлено, что органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации определяют порядок взимания платы за сброс сточных вод и загрязняющих веществ в системы канализации населенных пунктов с предприятий и организаций, отводящих сточные воды и загрязняющие вещества в системы канализации населенных пунктов, предусматривая меры экономического воздействия за ущерб, наносимый системам канализации и окружающей среде, в том числе, за превышение нормативов сброса сточных вод и загрязняющих веществ.

Постановлением Правительства Российской Федерации N 167 от 12.02.1999 г. утверждены Правила пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, которыми предусмотрено, что отпуск (получение) питьевой воды и (или) прием (сброс) сточных вод осуществляются на основании договора энергоснабжения, относящегося к публичным договорам (статьи 426, 539 - 548 Гражданского кодекса Российской Федерации), заключаемого абонентом (заказчиком) с организацией водопроводно-канализационного хозяйства (пункт 11 Правил).

Одним из существенных условий такого договора является порядок, сроки, тарифы и условия оплаты, включая платежи за сверхлимитное водопотребление и превышение норматива сброса сточных вод и загрязняющих веществ (пункт 13 Правил).

Следовательно, плата организаций - абонентов по договорам за сброс сточных вод и загрязняющих веществ, является платой за услуги по гражданско-правовому договору.

На основании постановлений Правительства Российской Федерации N 1310 от 31.12.1995 г. и N 167 от 12.02.1999 г. постановлением главы администрации Орловской области N 172 от 11.04.2001 г. утвержден Порядок определения и взимания платы за сброс сточных вод и загрязняющих веществ в системы канализации населенных пунктов Орловской области и установлении предельных размеров платы за загрязнение окружающей природной среды ВКХ.

Указанный Порядок устанавливает экономический механизм определения и взимания платы на основании согласованных и утвержденных в установленном порядке нормативов сброса сточных вод и загрязняющих веществ в системы канализации населенных пунктов, базовых нормативов платы и соответствующих коэффициентов к ним, установленных приложением N 4 к постановлению Главы администрации Орловской области от 11.04.2001 г. N 172 (пункт 2 Порядка).

В силу пункта 12 данного Порядка плата за сверхнормативный сброс абонентами загрязняющих веществ в систему коммунальной канализации не является налогом и взимается предприятиями водопроводно-канализационного хозяйства (ВКХ) независимо от оплаты за услуги по приему сточных вод.

При этом, согласно пункту 15 Порядка, при нарушении абонентами договорных обязательств, временных условий приема (ВУП) сточных вод и загрязняющих веществ и условий выданного разрешения на сброс сточных вод и загрязняющих веществ, с абонентов взимается повышенная плата - в размере двукратного действующего тарифа за услуги канализации за каждый куб. м. фактически сброшенных сточных вод.

Пунктом 17 Порядка установлено, что плата за сверхлимитный сброс загрязняющих веществ определяется путем умножения соответствующих дифференцированных ставок платы за сброс загрязняющих веществ в пределах установленных лимитов на величину превышения фактической массы сброшенных загрязняющих веществ над установленными допустимыми концентрациями (ДК) по каждому загрязняющему веществу с последующим суммированием полученных произведений по видам загрязнения и умножения этих сумм на пятикратный коэффициент.

Согласно пункту 18 Порядка взимание платы предприятиями водопроводно-канализационного хозяйства с абонентов за нарушения, изложенные в пунктах 15, 16, 17 настоящего Порядка, производится в безакцептном порядке с расчетных счетов абонентов, в соответствии с пунктом 4 постановления Правительства Российской Федерации от 31.12.1995 г. N 1310.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что полученная налогоплательщиком от абонентов плата за сверхнормативный сброс загрязняющих веществ обладает характеристиками доходов, каковыми, в силу пункта 1 статьи 41 Налогового кодекса, признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить. Также полученные денежные суммы в виде платы за сверхнормативный сброс загрязняющих веществ соответствуют критериям выручки от реализации товаров (работ, услуг), определяемой, в соответствии с пунктом 2 статьи 153 Налогового кодекса, исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате товаров (работ, услуг).

Поэтому плата за сверхнормативный сброс должна учитываться при определении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль. Подтверждением этому служит также то, что получение платы за сверхнормативный сброс не включено статьей 149 Налогового кодекса в перечень не подлежащих налогообложению операций по налогу на добавленную стоимость и статьей 251 Налогового кодекса в перечень доходов, не учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Таким образом, вывод инспекции о неправомерном не включении в состав доходов предприятия повышенной платы за сброс сточных вод и загрязняющих веществ в систему коммунальной канализации, является обоснованным.

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции в своем решении, инспекция при вынесении оспариваемого налогоплательщиком решения не учла в целях налогообложения произведенные предприятием расходы, связанные с получением доходов.

В ходе судебного разбирательства предприятием были представлены суду документы бухгалтерского учета произведенных им расходов, включая первичные документы, их копии, и соответствующие регистры налогового учета, на основании которых инспекцией и предприятием была произведена сверка расчетов, составлен и подписан акт сверки от 22.12.2008 г.

Согласно данному акту расходы, понесенные предприятием в 2005 г., составляют 396 231 руб. 10 коп.; расходы, которые могут быть приняты для уменьшения прибыли - 351 328 руб.; расходы не принимаемые в целях исчисления налога на прибыль, составили 66 874 руб., а именно:

-29 036 руб., перечисленные по платежному поручению N 7 от 19.01.2005 г. как оплата по фактическому расчету за выбросы, сбросы загрязняющих веществ и размещение отходов за 4 квартал 2004 г., которые следовало списать в соответствующем периоде в 2004 г. (нарушена статья 272 Налогового кодекса);

-13 800 руб. и 11 000 руб. - стоимость основных средств - аквадистиллятора, приобретенного у общества с ограниченной ответственностью "ПФК Техномастер" на основании счетов- фактур N 108 от 31.03.2005 г. и N 97 от 05.04.2005 г., 13 038 руб. 98 коп. - стоимость основного средства - анализатора раствора кислорода, приобретенного у общества с ограниченной ответственностью "Взор" на основании счета-фактуры N 366 от 22.04.2005 г., которая, в соответствии со статьями 257 и 258 Налогового кодекса, подлежит включению в расходы путем начисления амортизации;

За 2006 г. расходы предприятием, которые подлежат учету в целях исчисления налога на прибыль, составляют 131 829 руб. 60 коп.

С учетом представленных налогоплательщиком документов и акта сверки от 22.12.2008 г. доход, с которого налогоплательщиком не исчислен налог на прибыль, составляет 319 242 руб. исходя из следующего расчета: 802 400 руб. (доходы в виде платы за сверхнормативные выбросы) - (351 328 руб. + 131 830 руб. (расходы, связанные с получением доходов) в том числе: федеральный бюджет - 128 116 руб.; субъекты Российской Федерации - 344 928 руб. Сумма налога на прибыль, подлежащая исчислению с указанной суммы дохода, составляет 76 618 руб. (319 242 руб. х 24%) в том числе в федеральный бюджет - 20 750 руб., в бюджет субъектов - 55 868 руб.

По акту выездной проверки и решению по нему доначисленная сумма налога на прибыль составляет 192 576 руб., в том числе в федеральный бюджет - 52 156 руб., в бюджет субъектов - 140 420 руб.

Таким образом, сумма налога на прибыль, неправомерно начисленная предприятию вследствие исчисления налоговым органом подлежащего уплате предприятием налога на прибыль без учета понесенных им расходов, составляет 115 958 руб. (192 576 руб. - 76 618 руб.), из которых 31 406 руб. (52 156 руб. - 20 750 руб.) - сумма налога, начисленная к уплате в федеральный бюджет, 84 552 руб. (140 420 руб. - 55 868 руб.) - сумма налога, начисленная к уплате в бюджет субъектов.

По налогу на добавленную стоимость в ходе проверки была выявлена и доначислена недоимка в сумме 173 947 руб. 36 коп., по акту сверки сумма подлежащего уплате налога на добавленную стоимость составила 129 700 руб. 17 коп. В результате, сумма налога на добавленную стоимость, неправомерно начисленная предприятию вследствие исчисления налоговым органом подлежащего уплате предприятием налога без учета права на налоговые вычеты по представленным в материалы дела счетам-фактурам, составляет 44247 руб. 19 коп. (173 947 руб. 36 коп. - 129 700 руб. 17 коп.)

В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Таким образом, по смыслу пункта 1 статьи 75 Налогового кодекса пени подлежат уплате налогоплательщиком только в случае образования у него недоимки, то есть не уплаченной в установленный законом срок суммы налога, за период существования недоимки. Соответственно, при отсутствии задолженности по уплате налога, пени взысканию не подлежат.

Решением инспекции N 38 от 27.08.2008 г. предприятию были начислены пени в связи с несвоевременной уплатой налога на прибыль организации в сумме 28 527 руб., из них 5 675 руб. - за неуплату налога в федеральный бюджет, 22 852 руб. - за неуплату налога в бюджет субъектов; а также в связи с несвоевременной уплатой налога на добавленную стоимость в сумме 58 440 руб. 88 коп.

Исходя из того, что задолженность предприятия по перечислению налога на прибыль составляет 76 618 руб., по налогу на добавленную стоимость - 129 700 руб. 17 коп., пени за несвоевременное перечисление налога на прибыль подлежат исчислению в сумме 9 717 руб., за несвоевременное перечисление налога на добавленную стоимость - в сумме 41 922 руб. 78 коп.

Следовательно, начисление пени в сумме 18 810 руб. за несвоевременное перечисление налога на прибыль (3 786 руб. - в федеральный бюджет, 15 024 руб. - в бюджет субъектов) и 16 518 руб. 10 коп. за несвоевременное перечисление налога на добавленную стоимость является неправомерным. В этой части решение инспекции обоснованно признано судом первой инстанции недействительным.

В соответствии со статьей 106 Налогового кодекса налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В силу статьи 108 Налогового кодекса никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом. Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Статьей 109 Кодекса установлено, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, в частности, в силу отсутствие события налогового правонарушения.

С учетом вывода суда о правомерности доначисления предприятию 76 618 руб. налога на прибыль, налогоплательщик подлежит привлечению к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса в виде штрафа, с учетом акта сверки от 22.12.2008 г., в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога, что составляет 15 323 руб., из которых 4 149 руб. - за неуплату налога на прибыль в федеральный бюджет, 11 174 руб. - за неуплату налога на прибыль в бюджет субъектов.

По решению инспекции налогоплательщик привлечен к ответственности за неуплату налога на прибыль в сумме 38 516 руб. Следовательно, налоговым органом необоснованно начислен штраф в сумме 23 193 руб. (38 516 руб. - 15 323 руб.), в том числе 16 910 руб. - за неуплату налога на прибыль в федеральный бюджет, 5 338 руб. 95 коп. - за неуплату налога на прибыль в бюджет субъектов.

Также, в соответствии с актом сверки за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 129 700 руб. 17 коп., налогоплательщик подлежит привлечению к ответственности в виде взыскания штрафа в сумме 19 459 руб. 09 коп. По решению инспекции ему доначислен штраф за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 24 798 руб. 04 коп. Следовательно, налоговым органом необоснованно начислен штраф в сумме 5 338 руб. 95 коп. (24 798 руб. 04 коп. - 19 459 руб. 09 коп.).

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал незаконным решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Орловской области N 38 от 27.08.2008 г. в указанных частях.

Ссылка межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Орловской области на непредставление налогоплательщиком документов, подтверждающих расходы предприятия, в период проведения выездной проверки, что не позволило налоговому органу ознакомиться с данными документами и учесть содержащиеся в них сведения при определении налогооблагаемой базы и исчислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, отклоняется судом апелляционной инстанции.

По смыслу статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе предоставить документы, а арбитражный суд обязан исследовать документы, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 29 Постановления от 28.02.2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" также разъясняет, что при оспаривании решения о привлечении к налоговой ответственности арбитражный суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком.

Кроме того, налоговый орган, в силу статей 31, 89 и 93 Налогового кодекса, вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, получить объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Обязанность по предоставлению таких документов возникает у налогоплательщика, согласно пункту 1 статьи 93 Налогового кодекса, только при условии направления налоговым органом соответствующего требования.

В связи с изложенным, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание представленные муниципальным предприятием "Водоканал" документы и дал им надлежащую оценку наряду с иными доказательствами.

Также следует отметить, что первичные документы представлялись налогоплательщиком в инспекцию для проведения сверки расчетов, по результатам которой был составлен акт сверки от 22.12.2008 г., подписанный со стороны налогового органа должностным лицом, проводившим выездную налоговую проверку - старшим госналогинспектором отдела выездных проверок Поповой М.В.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает также то обстоятельство, что возражений против содержащихся в акте сверки расчетов данных и произведенных судом первой инстанции на основе этих данных расчетов налоговый орган не имеет, о чем представителем налогового органа дано соответствующее пояснение в заседании суда апелляционной инстанции.

Довод налогового органа о неправомерном учете судом первой инстанции при вынесении решения акта сверки расчетов, составленного сторонами 22.12.2008 г., поскольку он носит предположительный характер, так как сведения о достоверности (реальности) хозяйственных операций между предприятием и его контрагентами в материалы дела представлено не было, подлежит отклонению ввиду следующего.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, под которой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны, если налоговым органом не доказано обратное.

В пунктах 3, 4 Постановления от 12.10.2006 г. N 53 закреплено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Действующее законодательство возлагает на налоговые органы обязанность доказывать недобросовестность налогоплательщика. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. Пунктом 1 названной статьи и пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возложена на орган, который принял решение.

В рассматриваемом деле налоговый орган в обоснование своего довода не представил безусловных и достоверных доказательств отсутствия реальности хозяйственных операций между налогоплательщиком и его контрагентами, что свидетельствовало бы о получении предприятием необоснованной налоговой выгоды.

Между тем представленными налогоплательщиком документами бухгалтерского учета, составленными в соответствии с предъявляемыми к ним требованиями, подтверждается факт понесения им расходов, учтенных судом при рассмотрении настоящего дела.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса представленные доказательства, доводы налогового органа, а также все обстоятельства дела в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что арбитражный суд Орловской области обоснованно удовлетворил требования налогоплательщика частично.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая результат рассмотрения апелляционной жалобы, а также то обстоятельство, что на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 337.37 Налогового кодекса налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд в качестве истца и ответчика, оснований для взыскания или возврата государственной пошлины апелляционная коллегия не усматривает.

Руководствуясь статьями 16, 17, 110, 112, 258, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Орловской области от 23.12.2008 г. оставить без изменения, а апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Орловской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья:

Т.Л. Михайлова

Судьи

М.Б. Осипова Н.Д. Миронцева