Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2008 г. N 04АП-21/08

г. Чита

Дело N А19-9307/07-43

04АП-21/2008

"21"февраля 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 февраля 2008 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.Н. Рылова, И.Ю. Григорьевой при ведении протокола судебного заседания судьей Е.В. Желтоуховым,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Шевелева Владимира Ивановича, на решение арбитражного суда Иркутской области от 13 ноября 2007 года по делу N А19-9307/07-43, принятое судьей Седых Н.Д.,

при участии:

от заявителя: предприниматель Шевелев В.И.;

от заинтересованного лица, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу: Вавилкиной Е.Н., представителя по доверенности от 30.01.2008г.;

от ФНС РФ: Макаровой Н.С., представителя по доверенности от 30.10.2007г.;

и установил:

Заявитель, индивидуальный предприниматель Шевелев Владимир Иванович, обратился с требованием, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании незаконными действий (бездействий) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 9 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу, выразившихся в следующем:

Требование 1. - сокрытие налоговым органом при предоставлении информации Усть-Илимскому межрайонному отделу по борьбе с налоговыми преступлениями УНП ГУВД Иркутской области (исх. N 05-04/20899 от 26.07.2005г.) документов, свидетельствующих об отсутствии умышленного уклонения предпринимателя от уплаты налогов, а именно: заявления налогоплательщика от 10.04.2003г., акта сверки расчетов по платежам в бюджет единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2002г. по 23.06.2003г., уведомления N 730 от 29.04.2004г. о произведенном зачете излишне уплаченных сумм налогов (время совершения действия - 26.07.2005г.);

Требование 2. - при предоставлении информации следственным органам (исх. N 05-02/31371 от 20.10.2005г.) по вопросу о наличии обращений предпринимателя за разъяснениями и наличии разъяснений налогового органа по использованию физического показателя для исчисления ЕНВД, сокрытие инспекцией документов, указанных по эпизоду 1, которые по смыслу и содержанию являются письменными разъяснениями налоговой инспекции по применению физического показателя "торговое место" в декларации за первый квартал 2003 года в связи с осуществлением налогоплательщиком розничной торговли в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Усть-Илимск, пр. Мира, д. 18, н.п. 2 (время совершения действия - 20.10.2005г.);

Требование 3. - сокрытие от следственных органов результатов камеральной проверки декларации ИП Шевелева В.И. по единому налогу на вмененный доход за третий квартал 2005 г., не установившей обстоятельств неправомерного применения налогоплательщиком физического показателя для исчисления ЕНВД - "торговое место", а, следовательно, исключающих уголовное преследование предпринимателя (время совершения бездействия - с октября 2005 г. по январь 2006 г.);

Требование 4. - представление инспекцией в следственные органы (исх. N 03-18/39690 от 08.11.2005г.) в качестве документов, уличающих заявителя в совершении преступления, судебных актов по аналогичному делу N А 19-14788/05-30, свидетельствующих о неправомерном применении индивидуальным предпринимателем Ивановым В.В. физического показателя для исчисления ЕНВД - "торговое место", а также непредставление налоговым органом в качестве документов, исключающих уголовное преследование, судебных актов по аналогичному делу N А 19-37470/05-15-32, свидетельствующих о правомерном применении индивидуальным предпринимателем Ивановым В.В. вышеуказанного физического показателя (время совершения действия - ноябрь 2005 г., бездействия -ноябрь 2006 г.);

Требование 5. - рассмотрение налоговым органом обращения предпринимателя "О претензиях по ЕНВД и остановке деятельности" от 30.01.2006г. с нарушением двухмесячного срока, установленного Приказом ФНС РФ от 02.09.2005г. N САЭ-3-25/422, а также бездействие инспекции по неуказанию в ответе на обращение от 30.01.2006г. (исх. N 03-14/14765 от 19.04.2006г.) информации о том, между какими документами, представленными предпринимателем, выявлены противоречия, вызвавшие сомнение у налоговой инспекции в правильности применения физического показателя - "торговое место" (время совершения действий (бездействий) - с февраля по апрель 2006 г.);

Требование 6. - использование налоговым органом при составлении акта выездной налоговой проверки N 01-05.1/13 от 06.03.2006г. и принятии решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 01-05.1/13/1959 ДСП от 25 мая 2006 г. в качестве инвентаризационных и правоустанавливающих документов для целей исчисления единого налога на вмененный доход, исходя из физического показателя - "площадь торгового зала", протокола осмотра (обследования) помещений торговой точки "Для всех" N 01-15.1/ от 21.02.2006г., плана-схемы и экспликации к плану по общественному фонду пр. Мира, 18 Бюро технической инвентаризации (время совершения действий - с февраля по май 2006 года);

Требование 7. - указание инспекцией в заявлении в Арбитражный суд Иркутской области о взыскании с предпринимателя штрафа, начисленного по результатам выездной налоговой проверки, понятий: "торговая площадь" и физический показатель "торговая площадь в метрах квадратных", со ссылкой на Закон Иркутской области от 27.11.2002г. N 60-03, в то время как Налоговый кодекс Российской Федерации в редакции, действовавшей в спорном периоде, не устанавливал означенных понятий (время совершения действий (бездействия) - 01 сентября 2006 г.);

Требование 8. - дезинформирование органов следствия о якобы выявленном в ходе камеральной проверки декларации по ЕНВД за 3 квартал 2005 года неправильном применении налогоплательщиком физического показателя "торговое место" (письмо налогового органа от 23.11.2006г. N 01-15/02-48363), а также сокрытие от органов следствия смысла и содержания решения Арбитражного суда Иркутской области от 16.11.2006 года по делу N А19-20816/06-43, согласно которому применение заявителем физического показателя "торговое место" для целей исчисления ЕНВД признано обоснованным (время совершения действий - 23 ноября 2006 г.);

Требование 9. - сокрытие от органов следствия информации о смысле и содержании постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2007 года по делу N А19-20816/06-43, в котором установлено, что "... в проверяемом периоде предприниматель правомерно при исчислении ЕНВД по торговой точке "Для всех" использовал физический показатель "торговое место" вместо физического показателя "площадь торгового зала в квадратных метрах" (время совершения бездействий - с января по февраль 2007 года);

Требование 10. - действия налогового органа, направленные на отмену и пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2007 года по делу N А 19-20816/06-48 (время совершения действий - с марта по май 2007 года);

Требование 11. - взыскание с предпринимателя во внесудебном порядке сумм налога и пени, доначисленных по решению инспекции от 25 мая 2006 года N 01-05.1/13/1959 ДСП (время совершения действий - с марта по июнь 2006 года);

Требование 12. - вынесение налоговым органом решения о взыскании за счет имущества налогоплательщика сумм налога и пени, взысканных инспекцией 28 июня 2006 года в полном объеме за счет имевшейся переплаты на лицевом счете и за счет денежных средств в банке (время совершения действий - 28 июня 2006 года);

Требование 13. - непринятие инспекцией мер по отзыву из всех организаций, учреждений и органов власти решения МИФНС России N 9 по Иркутской области и УОБАО N 01-05/13/1959 ДСП от 25.05.2006г., которому в решении Арбитражного суда Иркутской области от 16.11.2006 года по делу N А 19-20816/06-43, постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2007 года дана оценка как незаконному (длящееся бездействие);

Требование 14 - о компенсации за счет казны Российской Федерации морального вреда в размере 2.000.000 рублей 00 копеек, нанесенного предпринимателю Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России N 9 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу;

Требование 15 - о возмещении за счет казны Российской Федерации убытков, включая упущенную выгоду, в размере 88.234 рубля 60 копеек, причиненных незаконными действиями Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 9 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу;

Требование 16 - об обязании Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 9 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу в целях защиты чести, достоинства и деловой репутации ИП Шевелева В.И. произвести отзыв решения N 01-05.1/13/1959 ДСП от 25 мая 2006 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и других исходящих документов, основанных на указанном решении, из органов внутренних дел, органов прокуратуры, судебных приставов, Управления Федеральной налоговой службы России по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу и других органов власти и управления, в которые представлялось указанное решение и исходящие документы, основанные на нем, направить надлежаще заверенные копии отзывов и уведомлений об их вручении в адрес предпринимателя.

Решением суда первой инстанции от 13 ноября 2007 года требования заявителя удовлетворены частично.

Суд первой инстанции признал незаконными действия Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу по принятию решения N 3285 от 28.06.2006г. о взыскании налога (сбора), а также пени за счет имущества налогоплательщика-организации (налогового агента - организации) индивидуального предпринимателя, совершенное 28 июня 2006 г., как несоответствующее статьям 21, 47 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции обязал Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы России N 9 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Суд первой инстанции взыскал за счет казны Российской Федерации в пользу Индивидуального предпринимателя Шевелева Владимира Ивановича компенсацию морального вреда в сумме 500 рублей 00 копеек.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Суд первой инстанции взыскал с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 9 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу в пользу Индивидуального предпринимателя Шевелева Владимира Ивановича государственную пошлину в размере 07 рублей 69 копеек.

Суд первой инстанции возвратил индивидуальному предпринимателю Шевелеву Владимиру Ивановичу из Федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 84 рубля 96 копеек.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Требование 1.

По статье 13 Закона Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ право осуществлять оперативно-розыскную деятельность на территории Российской Федерации предоставляется оперативным подразделениям органов внутренних дел Российской Федерации. В силу положений статьи 6 указанного Закона в качестве оперативно-розыскного мероприятия предусмотрено наведение справок (направление запросов). Законные требования должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, обязательны для исполнения физическими и юридическими лицами, к которым такие требования предъявлены (статья 15 Закона N 144-ФЗ).

Из анализа вышеприведенных норм следует, что налоговый орган вправе выдавать информацию о налогоплательщиках, состоящих у него на учете, только по запросу уполномоченных лиц, к которым относится Усть-Илимский МРО УНП ГУВД Иркутской области.

На основании вышеизложенного суд пришел к выводу о правомерности действий инспекции по предоставлению органам внутренних дел информации о ИП Шевелеве В.И. в объеме, определенном запросом Усть-Илимского МРО УНП ГУВД Иркутской области N 223/1237.

Правовых оснований для предоставления сведений и документов, не определенных запросом N 223/1237, суд не усматривает.

Требование 2.

Как следует из материалов дела, следователем Саленик А.В. в адрес инспекции направлен запрос о наличии обращений ИП Шевелева В.И. в период с 01.01.2003г. по 30.06.2005г. за разъяснениями о порядке применения физического показателя для целей исчисления ЕНВД в связи с осуществлением налогоплательщиком розничной торговли в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Усть-Илимск, пр. Мира, д. 18, н.п. 2.

Письмом от 20.10.2005г. N 05-02/31371 налоговый орган сообщил об отсутствии означенных обращений.

Доводы заявителя о сокрытии инспекцией документов, которые по смыслу и содержанию являются письменными разъяснениями налоговой инспекции по применению физического показателя "торговое место", судом отклонены в связи со следующим.

Оспаривая действия инспекции, налогоплательщик указывает, что при проведении зачета излишне уплаченных сумм налога налоговый орган обязан провести проверку и установить обстоятельства правильности исчисления налога предпринимателем в периоде, по которому проводится зачет.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 7 раздела X Рекомендаций по порядку ведения в налоговых органах карточек лицевых счетов налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов (действовавших в период проведения зачета), утвержденных Приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 5 августа 2002 г. N БГ-3-10/411, при проведении зачета налоговый орган обязан проверить соответствие указанных в заявлении сумм переплаты с начисленными и уплаченными суммами налога (сбора) или иных обязательных платежей в карточке лицевого счета - КЛС (с учетом начисленных и уплаченных сумм пеней, процентов и налоговых санкций). В двухдневный срок с даты регистрации заявления налогоплательщика (плательщика сбора), налогового агента о зачете или возврате копия заявления сальдо расчетов налогоплательщика (плательщика сбора), налогового агента передается отделом взыскания задолженности в отдел учета, отчетности, анализа и прогнозирования для подтверждения правильного отражения в КЛС поступивших сумм налоговых платежей в соответствии с видом и назначением платежа и в отдел камеральных проверок для проверки начисленных к уплате сумм налогов (сборов) или иных обязательных платежей. Начальники соответствующих отделов при отсутствии расхождений с КЛС визируют справку о состоянии расчетов с бюджетом и возвращают ее в отдел взыскания задолженности. По результатам выверки оформляется акт по форме N 23.

Учитывая, что статьей 78 НК РФ и положениями названных Рекомендаций не установлена обязанность налогового органа по проведению проверки правильности исчисления налогоплательщиком налога на момент проведения зачета, суд пришел к выводу, что сверка расчетов и зачет излишне уплаченных сумм налога производятся налоговой инспекцией, исходя из данных информационных ресурсов инспекции и сведений налогоплательщика, без проверки и исследования первичных документов и установления обстоятельств правильности исчисления налога.

Оценив в совокупности документы налогоплательщика, как то: заявление от 10.04.2003г., акт сверки расчетов по платежам в бюджет единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2002г. по 23.06.2003г., уведомление N 730 от 29.04.2004г., суд полагает, что указанные документы свидетельствуют только о проведении зачета излишне уплаченных сумм налога в порядке статьи 78 НК РФ.

При таких обстоятельствах, действия инспекции по сообщению следственным органам письмом от 20.10.2005г. N 05-02/31371 информации об отсутствии обращений ИП Шевелева В.И. за разъяснениями по применению физического показателя "торговое место" в связи с осуществлением налогоплательщиком розничной торговли в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Усть-Илимск, пр. Мира, д. 18, н.п/2, являются правомерными.

Требование 3.

В соответствии с требованием о предоставлении документов от 11.11.2005г. N 03-09/13-2728-35211 у налогоплательщика запрошены документы в целях проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации ИП Шевелева В.И. по единому налогу на вмененный доход за 3 квартал 2005 г. в порядке статьи 88 НК РФ.

Принимая во внимание, что законодательством о налогах и сборах не предусмотрена обязанность налогового органа по информированию каких-либо лиц или государственных органов о результатах мероприятий налогового контроля, которыми не установлено обстоятельств неуплаты (неполной уплаты) налога, суд пришел к выводу о правомерности бездействия инспекции, выразившегося в несообщении следователю Саленик А.В. результатов камеральной проверки декларации ИП Шевелева В.И. по единому налогу на вмененный доход за третий квартал 2005 г.

Требование 4.

Суд считает, что действие налогового органа по представлению в адрес следственных органов (ответ от 08.11.2005г. N 03-18/39690) материалов арбитражной практики, свидетельствующих о неправомерном применении иным предпринимателем физического показателя "торговое место" для исчисления ЕНВД при аналогичных обстоятельствах, а также бездействие по непредставлению материалов арбитражной практики, свидетельствующих об обратном, не нарушают прав и законных интересов налогоплательщика, поскольку материалы судебной практики в силу положений 74 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ) не являются доказательствами по уголовному делу и согласно статьям 1, 4 НК РФ не относятся к законодательству о налогах и сборах.

Принимая во внимание, что по статье 85 УПК РФ доказывание по уголовному процессу состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, свидетельствующих о наличии в действиях лица состава преступления, и учитывая, что по статье 74 УПК РФ материалы судебной практики не являются доказательствами, суд пришел к выводу, что судебные акты по делам N А19-14788/05-30, N А19-37470/05-15-32, не могут являться обстоятельствами, уличающими в совершении преступления, либо оправдывающими подозреваемого.

На основании изложенного, суд первой инстанции не усматривает оснований для признания незаконными действия и бездействия, указанных заявителем по эпизоду 4 уточненных требований.

Требование 5.

Исследовав и оценив письмо налогового органа от 19.04.2006г. N 03-14/14765, в котором налоговый орган сообщил о выявленных противоречиях в ходе камеральной проверки декларации по ЕНВД за 3 квартал 2005 г., суд полагает, что указанный ответ не является ненормативным актом, не порождает для налогоплательщика каких-либо обязанностей и не влечет прекращения прав, а, соответственно, не может нарушать его законные интересы, поскольку по результатам камеральной проверки спорной декларации налоговым органом решение не принималось, налог в связи с выявленными противоречиями не доначислялся, к ответственности предприниматель не привлекался.

Ссылка заявителя на нарушение налоговым органом требований статьи 88 НК РФ, выразившихся в несообщении налогоплательщику о выявленных в ходе проверки противоречиях, судом отклонена по вышеизложенным мотивам.

Действие инспекции по рассмотрению обращения предпринимателя "О претензиях по ЕНВД и остановке деятельности" от 30.01.2006г. с нарушением двухмесячного срока, по мнению налогоплательщика, повлекло остановку деятельности ИП Шевелева В.И. сроком на два месяца.

Однако доказательств наличия властных предписаний налогового органа, а также причинно-следственной связи между действиями инспекции и приостановлением торговой деятельности заявителя в ходе судебного разбирательства не представлено.

При этом суд находит, что Единые стандарты обслуживания налогоплательщиков, утвержденные приказом Федеральной налоговой службы от 2 сентября 2005 г. N САЭ-3-25/422@, на нарушение которых ссылается заявитель, не являются законодательством о налогах и сборах.

В силу требований Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 августа 1997 г. N 1009, нормативные акты подлежат регистрации в Министерстве юстиции Российской Федерации.

Учитывая отсутствие указанной регистрации, суд считает, что означенный документ не является нормативным актом, регулирующим правоотношения о налогах и сборах, а, следовательно, действия инспекции по нарушению установленных им сроков не являются противозаконными.

В связи с чем суд первой инстанции не усматривает оснований для признания незаконными действия инспекции по рассмотрению обращения предпринимателя "О претензиях по ЕНВД и остановке деятельности" от 30.01.2006г. с нарушением двухмесячного срока, и бездействия по не указанию в ответе на обращение (исх. N 03-14/14765 от 19.04.2006г.) информации о том, между какими документами, представленными предпринимателем, выявлены противоречия, вызвавшие сомнение у налоговой инспекции в правильности применения физического показателя - "торговое место".

Требование 6.

Само по себе применение налоговой инспекцией протокола осмотра и плана-схемы напрямую не порождает для налогоплательщика никаких правовых последствий.

Суд полагает, что в рассматриваемом случае возникновение обязанности у предпринимателя по уплате доначисленных налога, пени, штрафа находится в прямой причинно-следственной связи с принятием налоговым органом решения N 01-05.1/13/1959ДСП от 25 мая 2006 г., являющегося ненормативным актом, содержащим властные предписания, а не с использованием налоговым органом спорных документов, положенных в основу решения.

При таких обстоятельствах, действие инспекции, указанное по эпизоду 6, не противоречит требованиям законодательства о налогах и сборах и не нарушает законные права налогоплательщика.

Требование 7.

Указание инспекцией в заявлении в Арбитражный суд Иркутской области о взыскании с предпринимателя штрафа, начисленного по результатам выездной налоговой проверки, ссылки на недействующий нормативный акт также не порождает для налогоплательщика каких-либо обязанностей и не влечет прекращения прав, а, соответственно, не может нарушать его законные интересы.

Заявление в суд не является ненормативным актом, содержащим властные предписания, обеспеченные механизмом принудительной реализации, поэтому оспариваемые по означенному эпизоду действия инспекции не противоречат требованиям законодательства о налогах и сборах и не нарушают права налогоплательщика.

Требование 8.

Как следует из материалов дела, в адрес инспекции следователем А.В. Саленик направлен запрос от 21.11.2006г. N 3/2704 о предоставлении информации по результатам проверок деклараций ИП Шевелева В.И. по единому налогу на вмененный доход. Ответом от 23.11.2006г. N 01-15/02-48363 налоговый орган информировал органы следствия о выявленном в ходе камеральной проверки декларации по ЕНВД за 3 квартал 2005 года неправильном применении налогоплательщиком физического показателя "торговое место".

Суд считает, что указанное действие налоговой инспекции не противоречит требованиям законодательства о налогах и сборах и не нарушает права налогоплательщика по основаниям, изложенным при рассмотрении заявлении о признании незаконными действий (бездействий) инспекции по эпизоду 5.

Требование 9.

Учитывая, что судебные акты по делу N А 19-20816/06-43 являются общедоступными в связи с их размещением в информационно-правовых системах, вывод заявителя о незаконности действий инспекции по сокрытию от следственных органов информации об их смысле и содержании, по мнению суда, является неправомерным.

Требование 10

Действия налогового органа, направленные на отмену и пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2007 года по делу N А19-20816/06-43, основаны на положениях главы 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с чем являются правомерными и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Требование 13

Налогоплательщиком не приведено правовых оснований, в силу которых на налоговый орган возлагалась бы обязанность по отзыву из всех организаций, учреждений и органов власти решения МИФНС России N 9 по Иркутской области и УОБАО N 01-05/13/1959 ДСП от 25.05.2006г., оцененного судебными актами по делу N А 19-20816/06-43 в качестве незаконного.

Кроме того, заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о направлении инспекцией названного ненормативного акта каким-либо органам и лицам, кроме следственных органов и органов прокуратуры в порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов.

В связи с чем суд не находит, что бездействием, оспариваемым по 13 эпизоду, нарушаются законные права и интересы заявителя.

Кроме того, доводы ИП Шевелева В.И. о незаконности действий (бездействий) инспекции, указанных в эпизодах 4-10, 13 уточненных требований, судом отклонены и в связи со следующим.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемые действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью -4 указанной статьи при рассмотрении дел об оспаривании действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемые действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании действий (бездействия) незаконными.

Понятие действия (бездействия) государственного или иного органа в значении, придаваемом статьей 198 АПК РФ, законодательно не определено.

Таким образом, как показывает анализ вышеназванных норм, при рассмотрении спора о признании незаконными действий (бездействий) суду необходимо выяснение совокупности нескольких обстоятельств, а именно: несоответствие (противоречие) действий (бездействий) закону или иному нормативному акту, нарушение прав и законных интересов юридического или физического лица, возлагаются ли на заявителей какие-либо незаконные обязанности и вытекают ли из этих действий иные неблагоприятные последствия.

Доказательств того, что оспариваемые действия (бездействия) по эпизодам 4 - 10, 13 повлекли для предпринимателя правовые последствия в виде установления, изменения или прекращения прав и обязанностей и нарушили его права и законные интересы, в ходе судебного разбирательства не установлено.

Требование 11

Требование предпринимателя о признании незаконным действия инспекции по взысканию с налогоплательщика во внесудебном порядке сумм налога и пени, доначисленных по решению инспекции от 25 мая 2006 года N 01-05.1/13/1959 ДСП, суд полагает необоснованным в связи со следующим.

Заявитель считает, что налоговым органом при принятии решения от 25 мая 2006 г. N 01-05.1/13/1959 ДСП изменена юридическая квалификация назначения объекта недвижимости, расположенного по адресу: г. Усть-Илимск, пр. Мира, д. 18, н.п. 2, с "нежилого помещения" на "магазин", в связи с чем в силу положений статьи 45 НК РФ взыскание должно было производиться только в судебном порядке.

Из материалов дела суд не усматривает обстоятельств, свидетельствующих о переквалификации инспекцией каких-либо сделок, заключенных налогоплательщиком.

Судом установлено, что Шевелев Владимир Иванович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 20 февраля 1998 г., что подтверждается свидетельством серии 38 N 001547063; до настоящего времени указанный статус предпринимателем не утрачен.

Таким образом, инспекция при проведении выездной налоговой проверки не изменяла юридической квалификации статуса налогоплательщика.

Из акта выездной налоговой проверки N 01-05.1/13 от 06.03.2006г. и решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 01-05.1/13/1959 ДСП от 25 мая 2006 г. следует, что ИП Шевелев В.И. осуществляет розничную торговлю, что не оспаривается предпринимателем.

Доказательств изменения налоговым органом юридической квалификации характера деятельности налогоплательщика заявителем не представлено.

Доводы заявителя о том, что оспариваемые действия (бездействия) налогового органа повлекли необоснованное уголовное преследование предпринимателя опровергаются материалами дела.

Как следует из постановления о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству от 06 октября 2005 года, основанием для возбуждения уголовного дела в отношении Шевелева Владимира Ивановича послужили рапорт об обнаружении признаков преступления оперуполномоченного Усть-Илимского МРО УНП ГУВД Иркутской области лейтенанта милиции Самойлова Е.Г. от 04.10.2005г., акт N 4/28 по результатам исследования документов от 09.09.2005г. специалиста-ревизора Усть-Илимского МРО УНП ГУВД Иркутской области Аносовой Ю.С. и документы, собранные органами внутренних дел в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Постановлением Усть-Илимского городского суда Иркутской области от 15 декабря 2005 г. возбуждение уголовного дела и принятие его к производству следователем Саленик А.В. признано законным и обоснованным.

Учитывая изложенные положения закона о процессуальной самостоятельности следователя при возбуждении и расследовании уголовного дела, суд пришел к выводу об отсутствии прямой причинно-следственной связи между оспариваемыми действиями (бездействиями) налогового органа и осуществлением уголовного преследования в отношении предпринимателя, поскольку оценка сведений, предоставляемых налоговой инспекцией по запросу следственных органов, на предмет наличия или отсутствия в действиях Шевелева В.И. состава преступления, предусмотренного статьей 198 Уголовного кодекса российской Федерации, входит, в компетенцию следователя, и последний, обладая уголовно-процессуальной самостоятельностью, определяет какие обстоятельства исключают уголовное преследование лица, а какие являются основаниями, влекущими уголовное преследование.

Требование 12

Требования заявителя о признании незаконным действия инспекции по вынесению решения о взыскании за счет имущества налогоплательщика сумм налога и пени, взысканных налоговым органом 28 июня 2006 года в полном объеме за счет имевшейся переплаты на лицевом счете и за счет денежных средств в банке, суд полагает обоснованными.

В соответствии с пунктом 7 статьи 46 НК РФ при недостаточности или отсутствии денежных средств на счетах налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя или при отсутствии информации о счетах налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя налоговый орган вправе взыскать налог за счет иного имущества налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя в соответствии со статьей 47 НК РФ.

Судом установлено, что в целях принудительного взыскания налога и пени, доначисленных по решению о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 01-05.1/13/1959 ДСП от 25 мая 2006 г., инспекцией 27.06. 2006 г. вынесено решение о взыскании сумм налога и пени за счет денежных средств на счетах предпринимателя; выставлены инкассовые поручения от 27.06.2006г. N 28392, N 28393; 28.06.2006г.

Указанные инкассовые - поручения исполнены банком плательщика 28.06.2006.; денежные средства в размере 154.669 рублей 74 копейки были списаны со счета ИП Шевелева В.И.

28.06.2006г. инспекцией вынесено решение и постановление N 3285 о взыскании налога (сбора), а также пени за счет имущества налогоплательщика-организации (налогового агента- организации) индивидуального предпринимателя.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу о принятии налоговым органом решения N 3285 от 28.06.2006г. с нарушением требований статей 21, 46, 47 НК РФ.

Требование 14

Статья 151 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) устанавливает, если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда. При определении размеров компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства. Суд должен также учитывать степень физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред.

По смыслу указанной нормы возможность компенсации морального вреда наступает в случае, когда имеет место нарушение или оспаривание прав и законных интересов лица, требующего ее взыскания.

Учитывая выводы суда об отсутствии оснований для признания незаконными действий (бездействий), оспариваемых предпринимателем по эпизодам с 1 по 11 и 13, суд полагает неправомерными требования заявителя о взыскании компенсации морального в связи с совершениями налоговой инспекцией означенных действий (бездействий).

Требования налогоплательщика о компенсации морального вреда, причиненного действиями (бездействиями) инспекции, повлекшими незаконное уголовное преследование, суд также полагает необоснованными, поскольку заявителем не представлено доказательств наличия прямой причинно-следственной связи между уголовным преследованием и действиями (бездействиями) налогового органа, а также наличия вины инспекции в необоснованном уголовном преследовании ИП Шевелева В.И.

По эпизоду 12 уточненных требований судом установлена незаконность действий инспекции по вынесению решения N 3285 от 28.06.2006г. о взыскании налога (сбора), а также пени за счет имущества налогоплательщика-организации (налогового агента -организации) индивидуального предпринимателя.

Суд считает, что незаконным действием налогового органа нарушено неимущественное право ИП Шевелева В.И., предусмотренное подпунктом 10 пункта 1 статьи 21 НК РФ, -требовать от должностных лиц налоговых органов и иных уполномоченных органов соблюдения законодательства о налогах и сборах при совершении ими действий в отношении налогоплательщиков.

Обстоятельство виновности налогового органа в совершении указанного действия суд считает доказанным.

Суд полагает, что фактом принятия решения и постановления N 3285 от 28.06.2006г. о вторичном взыскании налога (сбора), а также пени за счет имущества налогоплательщика-организации (налогового агента - организации) индивидуального предпринимателя налоговый орган причинил налогоплательщику моральный вред в форме нравственных страданий, связанных с вменением последнему нарушения налогового законодательства.

С учетом требований разумности и справедливости, характера нравственных страданий, индивидуальных особенностей потерпевшего суд полагает правомерным взыскать компенсацию морального вреда за счет казны Российской Федерации в сумме 500 рублей 00 копеек.

Довод налогового органа о неподведомственности арбитражному суду споров о компенсации морального вреда предпринимателям судом отклонен в связи со следующим.

В соответствии со статьей 12 ГК РФ компенсация морального вреда является одним из способов защиты гражданских прав. В указанной норме отсутствует дифференциация способов защиты, которые могут быть использованы гражданами, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, следовательно, она является общей для названных субъектов гражданских правоотношений.

Статьей 28 АПК РФ к подведомственности арбитражных судов отнесены возникающие из гражданских правоотношений экономические споры и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а в случаях, предусмотренных АПК РФ и иными федеральными законами, другими организациями и гражданами.

Для определения подведомственности дела о компенсации морального вреда имеет значение существо нарушенного нематериального права и характер спорного правоотношения. В случае причинения лицу как гражданину физических или нравственных страданий требование о компенсации морального вреда подлежит рассмотрению в суде общей юрисдикции. При нарушении нематериальных благ предпринимателя в ходе осуществления им предпринимательской деятельности спор рассматривается арбитражным судом.

Учитывая, что Шевелев В.И. является индивидуальным предпринимателем, а спорные правоотношения по принятию инспекцией решения и постановления N 3285 от 28.06.2006г. о взыскании налога (сбора), а также пени за счет имущества налогоплательщика-организации (налогового агента - организации) индивидуального предпринимателя возникли, в связи с осуществлением заявителем предпринимательской деятельности, суд пришел к выводу о подведомственности рассматриваемого спора арбитражному суду в силу требований статьи 28 АПК РФ.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации компенсация морального вреда является одним из способов защиты гражданских прав. В указанной норме отсутствует дифференциация способов защиты, которые могут быть использованы гражданами, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, следовательно, она является общей для названных субъектов гражданских правоотношений.

На основании норм главы 3 ГК РФ индивидуальный предприниматель как субъект гражданских правоотношений относится к гражданам. Право гражданина на компенсацию морального вреда предусмотрено статьей 151ГК РФ.

В силу статьи 1099 ГК РФ основания и размер компенсации гражданину морального вреда определяются правилами главы 59 и статьи 151 ГК РФ. Компенсация морального вреда осуществляется независимо от подлежащего возмещению имущественного вреда. Следовательно, гражданское законодательство не исключает возможности компенсировать гражданину, занимающемуся предпринимательской деятельностью, моральный вред, причиненный в связи с осуществлением такой деятельности.

Для определения подведомственности дела о компенсации морального вреда имеет значение именно существо нарушенного нематериального права и характер спорного правоотношения. В случае причинения лицу как гражданину физических или нравственных страданий требование о компенсации морального вреда подлежит рассмотрению в суде общей юрисдикции. При нарушении нематериальных благ предпринимателя в ходе осуществления им предпринимательской деятельности спор рассматривается арбитражным судом.

Требование 15

Требования заявителя о возмещении за счет казны Российской Федерации убытков, включая упущенную выгоду, в размере 88.234 рубля 60 копеек, причиненных незаконными действиями Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 9 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу, суд считает необоснованными в связи со следующим.

По пояснениям налогоплательщика, данным в ходе судебного разбирательства, правовыми основаниями для взыскания убытков заявителя в размере 28.111 рублей 00 копеек, связанных с представительством в арбитражных судах, являются положения статьи 15 ГК РФ, согласно которым лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков; под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из материалов дела (том 1 листы дела 55-74) усматривается, что убытки ИП Шевелева В.И. в размере 28.111 рублей 00 копеек, фактически являются расходами, понесенными налогоплательщиком в связи с рассмотрением в арбитражных судах дела N А 19-20816/06-43.

Суд считает, что при таких обстоятельствах возмещение указанных расходов должно осуществляться в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

По статье 106 АПК ПРФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии со статьей 112 АПК РФ вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Таким образом, предприниматель вправе заявить требование о взыскании с налогового органа судебных расходов по делу N А 19-20816/06-43 в рамках последнего.

Судом отклонена ссылка заявителя на Определение Конституционного Суда РФ от 20 февраля 2002 г. N 22-0, в котором указано, что законодатель не установил каких-либо ограничений по возмещению имущественных затрат на представительство в суде интересов лица, чье право нарушено, иное противоречило бы обязанности государства по обеспечению Конституционных прав и свобод, поскольку в АПК РФ от 05.05.1995г., действовавшем на момент принятия названного определения, отсутствовала норма о взыскании судебных расходов при защите сторонами своих прав в порядке арбитражного судопроизводства. В ЛПК РФ, введенным в действие с 01 сентября 2002 г., предусмотрен такой порядок.

Требование предпринимателя о взыскании упущенной выгоды в размере 9.128 рублей 00 копеек суд считает необоснованным в связи с тем, что налогоплательщиком не представлено доказательств прямой причинно-следственной связи между рассмотрением инспекцией обращения предпринимателя "О претензиях по ЕНВД и остановке деятельности" от 30.01.2006г. с нарушением двухмесячного срока и приостановлением налогоплательщиком торговой деятельности в торговой точке "Для всех" сроком на два месяца.

Доказательств, свидетельствующих о наличии властного распоряжения налогового органа, предписывающего предпринимателю приостановить торговую деятельность, заявителем не представлено, в связи с чем суд пришел к выводу о том, что приостановление деятельности явилось результатом волеизъявления самого ИП Шевелева В.И.

Требование налогоплательщика о взыскании упущенной выгоды в размере 50.995 рубля 00 копеек суд полагает не подлежащим удовлетворению.

Судом установлено, что инкассовыми поручениями от 27.06.2006г. N 28392, N 28393 налоговым органом списаны с расчетного счета налогоплательщика суммы налога и пени в размере 154.669 рублей 74 копейки, доначисленные по результатам выездной налоговой проверки (решение N 01-05.1/13/1959 ДСП от 25 мая 2006 г.).

В решении Арбитражного суда Иркутской области от 16.11.2006 года по делу N А19-20816/06-43, измененном постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2007 года, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 01-05.1/13/1959 ДСП от 25 мая 2006 г., принятое инспекцией, оценено как незаконное.

Таким образом, судом установлено, что суммы налога и пени в размере 154.669 рублей 74 копейки излишне взысканы налоговым органом с предпринимателя в нарушение требований законодательства о налогах и сборах.

Ссылаясь на неправомерное взыскание инспекцией названной суммы, налогоплательщик указывает на причинение ему ущерба в виде упущенной выгоды в размере 50.995 рубля 00 копеек в связи с неполучением предпринимателем дохода в размере тринадцатикратной суммы вмененного дохода за месяц из-за невозможности открытия в июле 2006 г. новой торговой точки.

Указанный довод судом не принят во внимание, поскольку в качестве правовых оснований заявленного требования налогоплательщик ссылается на положения Гражданского кодекса Российской Федерации, в то время как правоотношения по возврату излишне взысканных сумм налога, пени и начисления на них процентов регулируются положениями Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 2 НК РФ законодательство о налогах и сборах регулирует властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации, а также отношения, возникающие в процессе осуществления налогового контроля, обжалования актов налоговых органов, действий (бездействия) их должностных лиц и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

По статье 1 НК РФ законодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит из НК РФ и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах.

Таким образом, положения Гражданского кодекса Российской Федерации не относятся к законодательству о налогах и сборах, а, следовательно, не могут регулировать правоотношения, возникающие в связи с излишним взысканием налога и пени.

В силу статьи 79 НК РФ сумма излишне взысканного налога подлежит возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном названной статьей. Сумма излишне взысканного налога подлежит возврату с начисленными на нее процентами в течение одного месяца со дня получения письменного заявления налогоплательщика о возврате суммы излишне взысканного налога.

Из анализа указанной нормы следует, что в случае необоснованного излишнего взыскания с налогоплательщика сумм налога и пени, законодателем предусмотрена компенсация последнему ущерба в виде выплаты процентов.

Возможность же взыскания за счет казны Российской Федерации ущерба, причиненного в связи с излишним взысканием сумм налога и пени, в порядке, установленном ГК РФ, законодательством о налогах и сборах не предусмотрена.

Кроме того, судом установлено, что налогоплательщик реализовал на основании статьи 79 НК РФ свое право на возврат излишне взысканных сумм налога и пени в размере 154.669 рублей 74 копейки и процентов, начисленных на указанную сумму, в судебном порядке (решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 июля 2007 г. по делу N А 19-8039/07-52).

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что в удовлетворении требований о возмещении за счет казны Российской Федерации убытков, включая упущенную выгоду, в размере 88.234 рубля 60 копеек следует отказать.

Требование 16

Оценив и исследовав материалы дела, суд пришел к выводу, что налоговым органом при предоставлении решения N 01-05.1/13/1959 ДСП от 25 мая 2006 г. следственным органам были приняты достаточные меры конфиденциальности, поскольку передача осуществлялась во исполнение требований Порядка доступа к конфиденциальной информации налоговых органов, утвержденного Приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 03 марта 2003 г. N БГ-3-28/96, в соответствии с которым налоговые органы обеспечивают доступ пользователей к конфиденциальной информации по запросам уполномоченных органов.

Несмотря на неоднократное предложение суда об уточнении заявленных требований, заявителем не определен конкретный перечень исходящих документов, основанных на решении N 01-05.1/13/1959 ДСП от 25 мая 2006 г., и органов власти и управления, в которые представлялось указанное решение.

В связи с чем суд полагает недоказанным обстоятельство распространения инспекцией с указанными документами сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию ИП Шевелева В.И.

На основании вышеизложенного, суд полагает заявленные требования о защите чести, достоинства и деловой репутации необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В соответствии со статьей 198. АПК РФ заявление о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Таким образом, суд первой инстанции установил, что по вышеперечисленным эпизодам налогоплательщиком пропущен срок для обращения с заявлением в суд.

Предпринимателем заявлено ходатайство о восстановлении срока подачи заявления, мотивированное тем, что в 2003 г.-2005 г. деятельность предпринимателя, подпадающая под уплату единого налога на вмененный доход, являлась предметом расследования по уголовному делу, а материалы выездной налоговой проверки были переданы в органы следствия.

Судом установлено, что 06 августа 2006 г. уголовное дело в отношении Шевелева В.И. прекращено по основанию, предусмотренному пунктом 2 частью 1 статьи 24 УПК РФ, в связи с чем у заявителя имелась возможность в установленные сроки обжаловать действия (бездействия) налогового органа в суд.

Обсуждая вопрос о восстановлении срока подачи заявления по эпизодам 1-9, 11, суд не усматривает доказательств уважительности причин пропуска срока для подачи заявления в суд.

Принимая во внимание выводы суда о том, что оспариваемыми действиями (бездействиями) инспекции, указанными по эпизодам 1-9, 11 уточненного заявления, не нарушаются права и законные интересы налогоплательщика, суд считает, что в восстановлении срока для обращения с заявлением в суд об обжаловании действий (бездействий) инспекции по эпизодам 1-9, 11 следует отказать.

Вместе с тем, учитывая незаконность действий инспекции по принятию решения N 3285 от 28.06.2006г. о взыскании налога (сбора), а также пени за счет имущества налогоплательщика-организации (налогового агента - организации) индивидуального предпринимателя, и наличии нарушения его прав и законных интересов действиями налогового органа, указанными по эпизоду 12, суд полагает возможным восстановить срок для обращения с заявлением в суд об обжаловании действий, совершенных 28 июня 2006 г.

В силу положений статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, обязывает устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

С учетом вышеизложенного суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению.

Поэтому надлежит признать незаконным действие Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу по принятию решения N 3285 от 28.06.2006г. о взыскании налога (сбора), а также пени за счет имущества налогоплательщика-организации (налогового агента - организации) индивидуального предпринимателя, совершенное 28 июня 2006 г., как несоответствующее статьям 21, 47 Налогового кодекса Российской Федерации; обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя; взыскать за счет казны Российской Федерации в пользу Индивидуального предпринимателя Шевелева Владимира Ивановича компенсацию морального вреда в сумме 500 рублей 00 копеек. В удовлетворении остальной части требований следует отказать.

Предприниматель, частично не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить в части отказанной в удовлетворении требований и удовлетворить требования в данной части.

В судебном заседании предприниматель поддержал доводы апелляционной жалобы, указав следующее.

Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, не соответствуют обстоятельствам дела; - допущено нарушение и неправильное применение норм материального права; - нарушены нормы процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения; - дело рассмотрено в отсутствие Российской Федерации в лице Федеральной налоговой службы РФ, при этом ни в решении, ни в протоколе судебного заседания от 01.11.2007г. судом не указаны документы, подтверждающие, что заинтересованное лицо было извещено надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В описательной части решения не указано требование (уточненное в ходе судебного заседания) - признать незаконными действия начальника инспекции по использованию и распространению в качестве доказательства законности действий налоговой инспекции по настоящему делу Решения о привлечении к налоговой ответственности N 01-05.1/13/1959ДСП от 25.05.2006.

В мотивировочной части решения не указаны мотивы, по которым суд не применил следующие нормы законов, на которые ссылался заявитель:

-пункт 4 ст. 82 НК РФ, согласно которому при осуществлении налогового контроля не допускается сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике, полученной в нарушение Конституции РФ, Налогового кодекса РФ и других федеральных законов;

-п. 3 статьи 64 АПК РФ, согласно которому не допускается применение доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Кроме того, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, а именно: налоговая инспекция, которая осуществляет налоговый контроль, в своем отзыве от 16.08.2007г. указала суду обратить внимание на доказательство правомерности своих действий по эпизоду 6 - на Решение N 01-05.1/13/1959 ДСП от 25.05.2006г.; в котором содержится: - информация о протоколе осмотра, полученного в ходе выездной налоговой проверки с нарушением п.3 ст. 92 НК РФ и ст. 99 НК РФ; - не соответствующие действительности сведения, в виде суммы не уплаченного налогоплательщиком налога, рассчитанной в ходе выездной налоговой проверки с нарушением положений главы 26.3 НК РФ; - несоответствующие действительности сведения о привлечении к налоговой ответственности в виде штрафа, а также сведения о нарушении налогоплательщиком п.2 статьи 346.32 НК РФ в виде завышения суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в 1 квартале 2005 г.

Судом не применена, подлежащая применению норма, установленная в пункте 2 статьи 103 НК РФ, согласно которой: "Убытки, причиненные неправомерными действиями налоговых органов или их должностных лиц при проведении налогового контроля, подлежат возмещению в полном объеме, включая упущенную выгоду (не полученный доход).

Судом неправильно истолкована и применена статья 79 НК РФ, не подлежащая применению, так как возврат излишне взысканных налога и пени с процентами, начисляемыми по ставке рефинансирования Центрального банка РФ, компенсирует убытки от инфляции, которые по величине менее вмененного дохода, который мог бы быть получен при обычном обороте незаконно изъятых (излишне взысканных) денежных средств в розничной торговле, облагаемой единым налогом на вмененный доход.

Судом нарушен порядок и сроки рассмотрения ходатайства, установленный в ст. 117 АПК РФ и не вынесено определение, предусмотренное п. 5 указанной статьи, которое могло быть обжаловано отдельно от настоящего судебного акта. При этом дважды протокольными определениями от 26.07.2007г. и 09.10.2007г. рассмотрение ходатайства откладывалось судом до момента вынесения окончательного решения по рассматриваемому делу.

Заявитель считает, что по эпизодам 1-9; 11 сроки обращения в суд не пропущены по следующим обстоятельствам.

Действия (бездействие) и выездная налоговая проверка, в результате которой появилось решение по привлечению к налоговой ответственности в виде штрафа, проводились инспекцией в порядке взаимодействия со следователем по доказыванию наличия факта налогового правонарушения, в соответствии с требованиями п.6 статьи 108 НК РФ (в редакции действовавшей до 01.01.2007 г.), возлагающими на налоговые органы обязанность по доказыванию наличия факта налогового правонарушения.

Не соответствует вышеуказанным обстоятельствам дела вывод суда о том, что у заявителя имелась возможность в установленные сроки обжаловать действия (бездействия) налогового органа в суд, после прекращения следователем 06 августа 2006 г. уголовного дела по основанию, предусмотренному пунктом 2 части 1 статьи 24 УПК РФ ("отсутствие в деянии состава преступления").

Следователь трижды 06.04.06; 06.08.06 и 09.11.06 прекращал уголовное дело по основанию "отсутствие в деянии состава преступления". Его постановления отменялись прокурором как незаконные, и эти обстоятельства мог установить суд, имевший в своем распоряжении материалы уголовного дела N 19287 в полном объеме (4 тома).

На основании изложенного, заявитель считает, что отказ в удовлетворении ходатайства о восстановлении пропущенных сроков является результатом неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела.

Заявителем были поданы письменные заявления от 12.09.2007 г. и от 27.10.2007г. с фальсификации налоговой инспекцией доказательств. Протокольным определением от 01 ноября 2007 г. суд отказал в удовлетворении заявлений.

Заявитель полагает, что судом не применены нормы процессуального права, установленные в статье 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что привело к неправильному протокольному определению.

Налоговый орган в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит в ее удовлетворении заявителю отказать.

Представители налогового органа в судебном заседании пояснили, что суд первой инстанции дал полную и всестороннюю оценку доводам предпринимателя.

Представитель ФНС РФ в судебном заседании не согласился с доводами апелляционной жалобы и просил в ее удовлетворении отказать.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в обжалуемой части, согласно п. 5 ст. 268 АПК РФ и в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод заявителя апелляционной жалобы о том, что дело было рассмотрено судом первой инстанции в отсутствие надлежащего уведомления третьего лица. Согласно уведомления N 94581358, Федеральная налоговая служба была уведомлена 15.10.2007 года о рассмотрении дела на 01.10.2007г. 10 ч. 00 мин.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не было рассмотрено его требование - признать незаконными действия начальника инспекции по использованию и распространению в качестве доказательства законности действий налоговой инспекции по настоящему делу Решения о привлечении к налоговой ответственности N 01-05.1/13/1959ДСП от 25.05.2006.

Поскольку как следует из материалов дела, в удовлетворении указанного требования заявителю отказано.

Оценивая доводы заявителя относительно остальных требований, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Между тем как правомерно указал суд первой инстанции, заявителем пропущен срок на оспаривание заявленных действий (бездействий) налогового органа. То обстоятельство, что заявитель, зная об указанных действиях (бездействия), их не оспаривал в связи с тем, в отношении него было возбуждено уголовное дело в связи с неуплатой налогов, не является уважительной причиной пропуска срока, поскольку предприниматель не находился под арестом, тем самым не был лишен возможности отстаивать свои нарушенные права.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что указанные заявителем требования об оспаривании действий (бездействий) налогового органа не нарушают его прав и законных интересов.

Согласно п. 2 ст. 82 НК РФ, налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

При этом, согласно п. 4 названной нормы при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов, а также в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности адвокатскую тайну, аудиторскую тайну.

Из указанного следует, что налоговые органы вправе информировать правоохранительные органы об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

При этом, правоохранительные органы оценивают предоставленную им информацию в соответствии уголовно-процессуальным законодательством в не зависимости от оценки налоговыми органами тех или иных обстоятельств.

Таким образом, предоставление налоговым органом по запросу правоохранительных органов имеющихся у него материалов документов и сведений, не является противоправным деянием, нарушающим права и законные интересы налогоплательщика.

Не подтверждается материалами дела и довод заявителя о сокрытии налоговым органом от правоохранительных органов, каких либо материалов указывающих о добросовестности налогоплательщика.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Между тем, сокрытие информации подразумевает активный характер деяния, обуславливаемый отказам либо иными действиями, свидетельствующими о непредставлении истребуемый информации. Налогоплательщик, заявляя указанные требования, не представил доказательств, что налоговый орган, обладая такой информацией, отказался ее представить по запросу налогоплательщика либо третьих лиц.

Материалами дела не подтверждается, что налогоплательщик либо иные лица обращались в налоговый орган за истребованием информации указанного характера.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами заявителя о том, что налоговый орган умышленно распространял о налогоплательщике информацию свидетельствующую о его виновности в неуплате налогов, поскольку указанное не подтверждается материалами дела.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что оценка той или иной информации и ее влияние на степень виновности в совершении того или иного деяния, не входит в компетенцию налогового органа, поскольку доказывание вины в совершении преступного деяния, входит в компетенцию правоохранительных, следственных органов. Информация о налогоплательщике, предоставленная налоговыми органами оценивается ими наравне со сведениями, предоставленными обвиняемым, его защитниками и иными лицами и организациями.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с доводами заявителя о сокрытии налоговым органом смысла и содержания судебных актов, принятых в отношении него Арбитражными судами, поскольку судебное производство в отношении предпринимателя носило открытый характер, что позволяло правоохранительным органам самостоятельно получить указанные судебные акты и дать им соответствующую должную оценку.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с требованием заявителя о том, что налоговый орган обязан отозвать из всех организаций, учреждений и органов власти решение налогового органа признанное судом незаконным, поскольку налогоплательщик не представил соответствующих доказательств, что налоговый орган указанные решения после признания его незаконным направлял его третьим лицам, а также то, что это повлекло нарушение прав и законных интересов заявителя.

Материалами дела также не подтверждается довод заявителя о том, что в результате каких-либо противоправных действий налогового органа, им понесены убытки в сумме 88 234,60 руб.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит законных оснований в оспариваемой части для удовлетворения апелляционной жалобы и изменения решения суда первой инстанции.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Иркутской области по делу N А19-9307/07-43 от "13" ноября 2007 года оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

И.Ю. Григорьева Д.Н. Рылов