Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2009 г. N 02АП-1546/2009

г. Киров

А31-4783/2008-16

29 мая 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 мая 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хоровой Т.В.,

судей Караваевой А.В., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Метелевой Е.А.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя: Маликовой О.Е., действующей на основании доверенности от 11.01.2009, Веселовой С.В., действующей на основании доверенности от 11.01.2009,

представителей заинтересованного лица: Максимовой Л.В., действующей на основании доверенности от 24.02.2009 N 16, Пономаревой О.Г., действующей на основании доверенности от 11.01.2009 N 4,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Маликова Юрия Александровича

на решение Арбитражного суда Костромской области от 06.03.2009 по делу N А31-4783/2008-16, принятое судом в составе судьи Сизова А.В.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Маликова Юрия Александровича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Костромской области,

о признании частично недействительным решения от 20.08.2008 N 2.10-09/44,

установил:

индивидуальный предприниматель Маликов Юрий Александрович (далее - предприниматель, налогоплательщик) обратился с заявлением в Арбитражный суд Костромской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Костромской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным решения от 20.08.2008 N 2.10-09/44.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 06.03.2009 в удовлетворении заявленных требований индивидуальному предпринимателю Маликову Юрию Александровичу отказано.

Индивидуальный предприниматель Маликов Юрий Александрович с принятым решением суда не согласился, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить.

По мнению ИП Маликова Ю.А., суд первой инстанции основывал решение на обстоятельствах, которые не являются доказанными, а именно на том, что реализация товаров в адрес ООО "Рождественское" и ООО "Меркурий" является поставкой, а не розничной торговлей, соответственно судом был применены нормы закона, не подлежащие применению.

Заявитель жалобы указывает, что суд первой инстанции не принял во внимание то, что товарные чеки, выданные указанным организациям, соответствуют товарным чекам, выданным по другим сделкам розничной торговли, и не являются товарными накладными, в связи с чем приобретение товаров не могло быть им расценено как для дальнейшего использования в предпринимательской деятельности.

При этом предприниматель полагает, что именно покупатели допустили нарушение порядка оформления первичных документов, не потребовав оформления товарных накладных, ответственность за которое не может быть возложена на продавца в отсутствие его вины, который исходил из приобретения продуктов питания для нужд работников организаций, но не для юридических лиц.

Маликов Ю.А. считает, что суд первой инстанции не дал оценку порядку расчета доначисленного налога на добавленную стоимость исходя из налоговой ставки 18 процентов, тогда как к отдельным видам продуктов питания должна быть применена налоговая ставка 10 процентов.

Кроме того, предприниматель указывает, что налоговый орган вышел за установленный трехлетний период возможного проведения проверки, в связи с чем считает, что решение подлежит отмене.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу против доводов предпринимателя возразила, указав на законность и обоснованность принятого судебного акта, считает, что осуществление предпринимателем именно оптовой торговли подтверждается содержанием оформленных им товарных чеков и выдачей сертификатов качества продуктов покупателям.

Налоговый орган указывает, что предпринимателем не велся раздельный учет в целях исчисления налогов, уплачиваемых в связи с иными режимами налогообложения, в том числе товаров, облагаемых налогом на добавленную стоимость по различным ставкам, в связи с чем при расчете налога была применена наивысшая налоговая ставка.

В отношении периода проведения выездной налоговой проверки Инспекция считает, что в налоговом законодательстве отсутствует запрет на проведение проверки текущего года.

Представители сторон в судебных заседаниях апелляционного суда настаивают на доводах апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Рассмотрение дела апелляционным судом 04.05.2009 было отложено в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на 26.05.2009 в связи с установленной необходимостью представления налоговым органом расчета доначисленных налогов.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ИП Маликова Ю.А. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 по 12.05.2008, результаты которой отражены в акте от 16.06.2008 N 2.10-08/37.

По итогам рассмотрения материалов проверки и возражений предпринимателя налоговым органом было принято решение от 20.08.2008 N 2.10-09/44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением УФНС России по Костромской области от 17.10.2008 N 19/07 решение Инспекции изменено, предпринимателю предложено уплатить, в том числе, оспариваемые налог на добавленную стоимость в сумме 69 657 рублей, налог на доходы физических лиц в сумме 50 308 рублей, единый социальный налог в сумме 38 698 рублей, соответствующие им пени и штрафы, доначисленные за 2006 год.

Предприниматель не согласился с решением налогового органа в части и обратился с заявлением в арбитражный суд Костромской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции руководствовался пунктом 1 статьи 11, пунктами 1 и 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки", пришел к выводу о необходимости уплаты предпринимателем налогов по общей системе налогообложения при осуществлении им оптовой торговли.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26, пунктом 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в 2006 году) плательщиками единого налога на вмененный доход являются индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность в сфере розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона N 101-ФЗ от 21.07.2005) под розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В силу пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом

Таким образом, при определении понятий "розничная" и "оптовая торговля" для целей применения законодательства о едином налоге на вмененный доход следует руководствоваться нормами гражданского законодательства Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из смысла приведенных норм следует, что законодатель, разграничивая понятия розничной купли-продажи и поставки, исходит из конечной цели использования покупателем приобретенного товара, при этом Гражданский кодекс Российской Федерации не ограничивает порядок расчетов между покупателем и продавцом, допуская расчеты по договору розничной купли-продажи и в безналичном порядке.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" указано, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и тому подобное.

В соответствии с Государственным стандартом России ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" оптовая торговля - торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

Таким образом, основным различием между реализацией товара по договору розничной купли-продажи и договору поставки является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, индивидуальный предприниматель Маликов Ю.А. в 2006 году производил реализацию продуктов питания: окороков, свежемороженой рыбы, колбасы, конфет, сахарного песка, круп, мукомольных изделий, фруктов, овощей, масложировой продукции за наличный расчет в адрес ОАО "Меркурий" и ООО "Рождественское", при этом покупателям выдавались товарные чеки.

При проверке налоговый орган установил, что ОАО "Меркурий" и ООО "Рождественское" осуществляют предпринимательскую деятельность в сфере розничной торговли, что указано в представленных в материалы дела выписках из Единого государственного реестра юридических лиц (т.1, л.д.89-118).

По требованию налогового органа N 2.10-21/253 были представлены данные книги К-15 по товарам, приобретенным у Маликова Ю.А., согласно которым установлено, что покупатель учитывал приобретенные продукты питания на счете 41 "Товары" и добавлял наценку к каждому товару (т.1, л.д.119-121). В объяснениях от 10.06.2008 заместитель главного бухгалтера ОАО "Меркурий" указывает на приобретение продуктов у Маликова Ю.А. в целях дальнейшей реализации, товаровед ОАО "Меркурий" указала в ходе допроса, проведенного налоговым органом, что товар приобретался для дальнейшей реализации в магазинах, договоры купли-продажи не заключались, выдавались товарные и кассовые чеки (т.1, л.д.122-125).

По требованиям налогового органа ООО "Рождественское" и ОАО "Меркурии" представлены и имеются в материалах дела товарные и кассовые чеки, на основании которых приобретались продукты питания (т.1, л.д.129-145, т.2, л.д.1-11, 23-41, 53-55).

Как верно указал суд первой инстанции, представленные товарные чеки содержат основные реквизиты, содержащиеся в товарной накладной формы ТОРГ-12, необходимые продавцу для оформления отпуска товаров, а покупателю - для их оприходования, а также в них указано на наличие сертификата качества продукции.

На основании изложенного, с учетом того, что отношения предпринимателя с ОАО "Меркурий" и ООО "Рождественское" носили длящийся и регулярный характер, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанные сделки не являются розничной торговлей, поскольку продукты не предназначались для личного или семейного использования.

Доводы предпринимателя о том, что товарные чеки не могут быть рассмотрены в качестве замены товарным накладным отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в рассматриваемом случае правовое значение имеет не фактическое документальное оформление совершаемых сделок, а их содержание и цель совершения для дальнейшей реализации.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 20.10.2005 N 405-О также указал, что федеральный законодатель, осуществляя налоговое регулирование на основании Конституции Российской Федерации, имеет дискреционные полномочия в выборе правовых средств, что позволяет ему учитывать особенности ведения налогоплательщиками предпринимательской деятельности, в том числе для целей системы налогообложения в виде единого налога на вмененный налог для отдельных видов деятельности. ...Абзац восьмой статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления, предполагающего оплату покупателями приобретенных товаров или оказанных услуг, как правило, наличными денежными средствами или с использованием платежных карт.

Доводы предпринимателя о том, что продукты питания приобретались юридическими лицами, но были предназначены для их работников и для личных целей, не принимаются апелляционным судом ввиду отсутствия соответствующих доказательств.

При этом суд учитывает, что предприниматель не мог не знать о приобретении покупателями товаров в целях дальнейшей предпринимательской деятельности, поскольку в представленных товарных чеках, выданных ООО "Рождественское", в разделе покупатель им был указан магазин "Парус", а согласно представленных документов видно, что ОАО "Меркурий" перепродавало продукты питания через принадлежащие ему магазин N 13 и закусочную универмага "Спутник".

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 Кодекса налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Налоговым кодексом Российской Федерации.

Таким образом, вывод суда первой инстанции в части того, что в проверяемом периоде ИП Маликов Ю.А. должен был применять общую систему налогообложения при реализации товаров оптом ОАО "Меркурий" и ООО "Рождественское", является обоснованным и соответствует положениям действующего в проверяемый период законодательства.

Однако суд апелляционной инстанции считает, что при рассмотрении данного дела суд первой инстанции не проверил правильность расчета налогов, доначисленных в связи с переводом на общий режим налогообложения и не дал оценку его правомерности.

Как следует из материалов дела налоговый орган при исчислении налога на добавленную стоимость применил налоговую ставку 18 процентов, не принимая во внимание то обстоятельство, что предпринимателем реализовывались продукты питания, при этом сама Инспекция объясняет такой порядок расчета отсутствием раздельного учета операций, облагаемых в общем порядке и облагаемых единым налогом на вмененный доход.

Апелляционный суд не может признать указанный расчет как обоснованный и соответствующий реальной обязанности предпринимателя по уплате налога исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Факт реализации продукции контрагентам, как было указан выше, подтвержден данными проведенных встречных налоговых проверок.

Согласно пункту 7 статьи 346.26 Кодекса налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

В данном случае ИП Маликов Ю.А., считая, что осуществляемая им торговая деятельность подпадает под обложение единым налогом на вмененный доход, не вел раздельного учета по видам предпринимательской деятельности розничная и оптовая торговля.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Кодекса налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Порядок ведения раздельного учета предусмотрен в Кодексе по видам деятельности (облагаемым налогом на добавленную стоимость и не подлежащим налогообложению), при этом обязанность раздельного учета по товарам, облагаемым по различным налоговым ставкам, нормами главы 21 Кодекса не предусмотрена.

В статье 164 Кодекса установлены размеры налоговых ставок, применяемых при исчислении налога на добавленную стоимость, при этом в пунктах 1 и 2 данной статьи установлены пониженные ставки, в частности в пункте 2 - 10 процентов, применяемые при реализации продовольственных товаров, а в пункте 3 указанной статьи закреплено, что налогообложение производится по налоговой ставке 18 процентов в случаях, не указанных в пунктах 1, 2 и 4 настоящей статьи.

При этом статья 164 Кодекса не содержит положений о возможности отказаться от использования той или иной ставки, в том числе и посредством исчисления налога по более высокой налоговой ставке, поскольку, учитывая особенности формирования налога на добавленную стоимость, его косвенный характер и то, что фактическим его плательщиком является конечный потребитель, применение налоговой ставки в размере 18 процентов, вместо установленной ставки 10 процентов, привело бы к тому, что покупатель приобретет товар по стоимости, увеличенной на разницу в ставках налога, что нельзя признать обоснованным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 Кодекса сумма налога на добавленную стоимость исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Следовательно, налог может быть исчислен только по налоговой ставке, соответствующей осуществляемой операции и товару.

При этом, даже признавая установление пониженной налоговой ставки в качестве налоговой льготы, апелляционный суд исходит из того, что в пункте 2 статьи 56 Кодекса указано, что налогоплательщик вправе отказаться или приостановить её использование на один или несколько налоговых периодов, если иное не предусмотрено Кодексом.

В данном случае апелляционный суд исходит из того, что Кодексом предусмотрен единственно возможный порядок исчисления налога исходя из соответствующей налоговой ставки, а не исходя из любой из установленных ставок налога и, не как указал налоговый орган, исходя из наивысшей ставки 18 процентов.

Доводы Инспекции о невозможности расчета налога на добавленную стоимость по соответствующим каждому товару налоговым ставкам ввиду отсутствия раздельного учета, отклоняются апелляционным судом, поскольку представленные в материалы дела товарные чеки содержат всю необходимую информацию и позволяют рассчитать налог на добавленную стоимость исходя из соответствующей ставки.

После отложения судебного разбирательства в судебное заседание апелляционного суда 26.05.2009 налоговым органом представлен расчет налога на добавленную стоимость с учетом пункта 2 статьи 164 Кодекса, в котором сумма налога определена по каждому товарному чеку и за каждый налоговый период - квартал.

Представители налогоплательщика согласились с указанным расчетом, и апелляционный суд принимает его в целях определения налоговой обязанности ИП Маликова Ю.А. по налогу на добавленную стоимость за 2006 год. Согласно расчету налог на добавленную стоимость подлежит уплате в сумме 49 963 рубля 29 копеек, соответственно пени подлежат уплате в сумме 13 168 рублей 88 копеек, штрафы по пункту 1 статьи 122 Кодекса- в сумме 9 992 рубля 80 копеек и по пункту 2 статьи 119 Кодекса- в сумме 93 012 рублей 30 копеек.

В связи с изложенным, апелляционный суд признает незаконным решение налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость, соответствующих налогу пеней и штрафов в части, превышающей вышеперечисленные суммы.

Оценивая правомерность расчета налога на доходы физических лиц, апелляционный суд учитывает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 209 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками - физическими лицами, являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации, от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 221 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

В случае, если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности.

Как следует из материалов дела и было описано выше, в 2006 году предприниматель осуществлял розничную и оптовую торговлю продуктами питания, раздельный учет хозяйственных операций (доходов и расходов), облагаемых единым налогом на вмененный доход и подлежащих налогообложению в общем порядке, не вел и не обеспечил сохранность документов, подтверждающих расходы, в связи с чем документально подтвердить размер расходов, связанных с извлечением доходов от осуществления данной деятельности, не представляется возможным.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекция исчислила налог на доходы физических лиц, исходя из суммы полученного дохода, без учета расходов, связанных с получением указанного дохода, в связи с тем, что налогоплательщик не представил документального подтверждения понесенных расходов.

В судебном заседании 04.05.2009 года представитель налогоплательщика, заявляя принципиальное несогласие с доначислением налогов по общепринятой системе налогообложения, также указала, что налоговый орган неправомерно исчислил налог на доходы физических лиц, не принимая то обстоятельство, что при приобретении реализованных продуктов, предпринимателем были понесены расходы.

Апелляционный суд принимает указанные возражения налогоплательщика в части неправомерности расчета налога на доходы физических лиц, произведенного Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки, считает его необоснованным и не соответствующим реальной обязанности предпринимателя по уплате налога.

Факт осуществления деятельности в качестве индивидуального предпринимателя и получения дохода от указанного вида деятельности подтверждаются материалами дела и не оспаривается сторонами, поэтому Инспекции следовало при исчислении налога на доходы физических лиц за 2006 год определить налоговую базу с учетом произведенных расходов а, в отсутствие подтверждающих документов, предоставить профессиональный налоговый вычет в размере 20 процентов от суммы полученных от данной деятельности доходов.

В данном случае ссылка налогового органа на непредставление ИП Маликовым Ю.А. заявления на предоставление такого профессионального вычета по расходам в соответствии со статьей 221 Налогового кодекса Российской Федерации, не принимается апелляционным судом, поскольку, как указано выше, ИП Маликов Ю.А. добросовестно заблуждался, что он не является налогоплательщиком по общепринятой системе налогообложения, в том числе- по налогу на доходы физических лиц, в связи с этим данное положение закона должно применяться к нему с учетом того, что правонарушение, в результате которого налоговый орган посчитал ИП Маликова Ю.А. плательщиком налога на доходы физических лиц и доначислил ему налог за 2006 год, выявлено именно в ходе проверки, поэтому Инспекция должна применить к нему положения статьи 221 Кодекса в части предоставления профессионального налогового вычета в размере 20 процентов.

Инспекции было предложено представить перерасчет налога, соответствующих ему пеней и штрафов с учетом положений пункта 1 статьи 221 Кодекса, в судебное заседание апелляционного суда 26.05.2009 такой расчет налоговым органом представлен.

Из расчета следует, что предпринимателю следует уплатить налог на доходы физических лиц за 2006 год в сумме 40 246 рублей, соответственно пени подлежат уплате в сумме 5 375 рублей 46 копеек, штрафы по пункту 1 статьи 122 Кодекса в сумме 8 049 рублей 20 копеек.

Ввиду отсутствия возражений налогоплательщика относительно представленного Инспекцией расчета, апелляционный суд признает незаконным решение налогового органа в части доначисления налога на доходы физических лиц, пеней и штрафов в части, превышающей вышеперечисленные суммы.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции в части определении налоговым органом суммы налога на доходы физических лиц за 2006 год принято при неправильном применении норм материального права, так как оно не соответствует пункту 1 статьи 221 Налогового кодекса Российской Федерации.

В отношении доначисления единого социального налога за 2006 год суд апелляционной инстанции считает необоснованными доводы предпринимателя, поскольку доход, подлежащий налогообложению, был получен от оптовой торговли и не подпадал под налогообложение единым налогом на вмененный доход.

В соответствии со статьей 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения единым социальным налогом для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно статье 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период.

Пунктом 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налоговая база индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно пункту 2 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Минфином России. Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей утвержден совместным Приказом Минфина России N 86н и МНС России N БГ-3-04/430 от 13.08.2002 (далее - Порядок).

Согласно пункту 2 Порядка индивидуальные предприниматели должны обеспечивать полноту, непрерывность и достоверность учета произведенных расходов и хозяйственных операций при осуществлении предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 13 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций_ доходы и расходы отражаются в Книге учета кассовым методом, то есть после фактического получения дохода и совершения расхода, за исключением случаев, предусмотренных указанным Порядком. Согласно пункту 15 Порядка учета доходов и расходов_ под расходами понимаются фактически произведенные и документально подтвержденные затраты, непосредственно связанные с извлечением доходов от предпринимательской деятельности. При этом стоимость приобретенных материальных ресурсов включается в расходы того налогового периода, в котором фактически были получены доходы от реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Из анализа абзацев 1, 12 пункта 9 Порядка учета доходов и расходов_ следует, что оформление хозяйственных операций по приобретению товаров предусматривает наличие накладной на полученный товар и документов, подтверждающих оплату поставщику.

При решении вопроса о правомерности учета тех или иных расходов в целях налогообложения необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием для включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся у налогоплательщика документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.06.1999 N 42 указано, что при рассмотрении споров о размере налогооблагаемого дохода на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера дополнительно вмененного налогоплательщику дохода, а на налогоплательщике - факта и размера понесенных расходов.

Налогоплательщиком указанные документы ни при проведении выездной налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела в суде первой и апелляционной инстанций не представлены, то есть факт произведенных расходов ИП Маликовым Ю.А. не подтвержден.

В отличие от порядка исчисления налога на доходы физических лиц, глава 24 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривает права налогоплательщика на уменьшение налоговой базы по единому социальному налогу в случае отсутствия подтверждающих расходы документов.

Суд апелляционной инстанции считает, что отсутствие первичных документов, подтверждающих расходы по вине самого налогоплательщика, не может служит основанием для освобождения его от исполнения обязанности по уплате налога, в связи с чем признает доначисление единого социального налога и соответствующих ему пеней и налоговых санкций правомерным.

В судебном заседании апелляционного суда представителем предпринимателя было заявлено ходатайство об уменьшении размера взыскиваемых налоговых санкций в связи с тяжелым финансовым положением, что отражено в протоколе судебного заседания.

Апелляционный суд, рассмотрев указанное ходатайство, считает его подлежащим удовлетворению исходя из следующего.

В соответствии со статьей 106 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента или иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Пунктом 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Согласно пункту 1 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются ими при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 настоящего Кодекса.

В силу пунктов 3, 4 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 настоящего Кодекса за совершение налогового правонарушения.

В соответствии со статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости, иные обстоятельства, которые судом могут быть признаны смягчающими ответственность.

Исчерпывающего перечня обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит и суд в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.07.2002 N 202-О указано, что суд в связи с привлечением налогоплательщика к ответственности за нарушение налоговых обязательств не может ограничиться формальной констатацией лишь факта нарушения этих обязательств, не выявляя иные, связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась.

При рассмотрении данного дела суд апелляционной инстанции, используя предоставленное пунктом 4 статьи 112 Кодекса право, установил наличие таких смягчающих обстоятельств, как совершение налогового правонарушения впервые и вследствие добросовестного заблуждения в применении налогового законодательства, а также тяжелое материальное положение ИП Маликова Ю.А., уменьшает размер налоговых санкций

- по налогу на добавленную стоимость по пункту 1 статьи 122 Кодекса до 4 500 рублей,

- по налогу на добавленную стоимость по пункту 2 статьи 119 Кодекса до 30 000 рублей,

- по налогу на доходы физических лиц по пункту 1 статьи 122 Кодекса до 4 000 рублей,

- по единому социальному налогу по пункту 1 статьи 122 Кодекса до 3 000 рублей,

- по единому социальному налогу по пункту 2 статьи 119 Кодекса за 2006 год до 10 000 рублей.

На основании вышеизложенного, решение налогового органа подлежит признанию недействительным в части привлечения к налоговой ответственности в сумме, превышающей установленный апелляционным судом с учетом смягчающих обстоятельств размер.

Доводы предпринимателя о нарушении налоговым органом периода проведения выездной налоговой проверки отклоняются апелляционным судом как необоснованные.

В соответствии с пунктом 4 статьи 89 Кодекса в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Таким образом, текущий год, в котором проверка фактически назначена и проводиться, не включается в трехлетний период, а проведение проверки за указанный текущий год не запрещено, следовательно, указание проверяемого периода с 01.01.2005 по 12.05.2008 не противоречит положениям Кодекса.

На основании вышеизложенного апелляционная жалоба предпринимателя подлежит частичному удовлетворению в части доначисления налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, а также штрафов за 2006 год в суммах, признанных апелляционным судом доначисленными неправомерно, а решение суда первой инстанции подлежит в данной части изменению на основании пункта 4 части 1 и пункта 1 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как вынесенное при неправильном применении норм материального права, выразившемся в не применении закона, подлежащего применению.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Рассматривая вопрос о распределении судебных расходов в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд, учитывая неимущественный характер требований по заявлению ИП Маликова Ю.А. о признании недействительным решения налогового органа от 20.08.2008 года N 2.10-09/44, и в связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы по указанным требованиям, считает, что судебные расходы, понесенные налогоплательщиком, а именно: государственная пошлина в сумме 50 рублей за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции, подлежат взысканию с Инспекции в полном размере, что соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 N 7959/08.

Излишне уплаченная ИП Маликовым Ю.А. государственная пошлина по квитанции от 03.04.2009 года в сумме 50 рублей и по квитанции от 28.04.2009 года в сумме 950 рублей подлежит возврату ему из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1, пунктом 1 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Маликова Юрия Александровича удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Костромской области от 06.03.2009 года по делу N А31-4783/2008-16 изменить. Принять по делу в данной части новый судебный акт.

Заявленные индивидуальным предпринимателем Маликовым Юрием Александровичем требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Костромской области от 20.08.2008 года N 2.10-09/44 в части

- суммы доначисленного за 2006 год налога на доходы физических лиц, превышающей 40 246 рублей;

- суммы доначисленного за 2006 год налога на добавленную стоимость, превышающей 49 963 рубля,

- суммы доначисленной за 2006 год пени по налогу на доходы физических лиц, превышающей 5 375 рублей 46 копеек;

- суммы доначисленной за 2006 год пени по налогу на добавленную стоимость, превышающей 13 168 рублей 88 копеек;

- штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации:

- за неуплату налога на доходы физических лиц в размере, превышающем 4 000 рублей;

- за неуплату единого социального налога в размере, превышающем 3 000 рублей;

- за неуплату налога на добавленную стоимость в размере, превышающем 4 500 рублей;

- штрафов по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации:

- за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу в размере, превышающем 10 000 рублей;

- за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость в размере, превышающем 30 000 рублей.

В удовлетворении остальной части заявленных требований индивидуальному предпринимателю Маликову Юрию Александровичу отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Костромской области от 06.03.2009 по делу N А31-4783/2008-16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Маликова Юрия Александровича - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Костромской области в пользу индивидуального предпринимателя Маликова Юрия Александровича судебные расходы в сумме 50 рублей, понесенные им по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Выдать исполнительный лист.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Маликову Юрию Александровичу из федерального бюджета 50 рублей излишне уплаченной государственной пошлины по квитанции от 03.04.2009 года в Сбербанке России ОАО и 950 рублей излишне уплаченной госпошлины по квитанции от 28.04.2009 года в Котельничском ОСБ N 1461.

Выдать справки на возврат госпошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Хорова

Судьи

А.В. Караваева Л.И. Черных