Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2009 г. N 02АП-1884/2009

г. Киров

02 июня 2009 г.

Дело N А29-10157/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июня 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тетервака А.В.,

судей Самуйлова С.В., Поляшовой Т.М.

при ведении протокола судебного заседания судьей Тетерваком А.В.,

при участии в судебном заседании представители:

от истца: Мезик Э.А., доверенность от 01.04.2009г. N 5/2009

от ответчика: Курбанов В.В., и.о. руководителя, Черная Е.М., доверенность от 06.02.2009г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БИСмарк"

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 17.03.2009 по делу N А29-10157/2008, принятое судом в составе судьи Токарева С.Д.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "БИСмарк",

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Коми

о взыскании долга в сумме 279854,20 руб. и расходов по уплате государственной пошлины в сумме 7 100 руб.

и встречному иску Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Коми

к обществу с ограниченной ответственностью "БИСмарк"

о взыскании пени и дополнительных расходов в сумме 279854,20 руб.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "БИСмарк" (далее - ООО "БИСмарк") обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с иском о взыскании с Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Коми (далее - Управление Роспотребнадзора) долга по государственному контракту от 14 июля 2008 года N 14/07/2008 в сумме 279854,20 руб., а также расходов по уплате государственной пошлины в сумме 7100 руб.

Ответчик обратился с встречным иском о взыскании с ООО "БИСмарк" пени за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту и дополнительных расходов, понесенных в ходе приёмки выполненных работ, в сумме 279854,20 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 17.03.2009 удовлетворено исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "БИСмарк" о взыскании с Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Коми неосновательного обогащения в сумме 279854 руб. 20 коп., а также удовлетворено исковое заявление Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Коми о взыскании с ООО "БИСмарк" пени за нарушение сроков выполнения работ в сумме 272164 руб. 20 коп. и причиненного ущерба в сумме 7690 руб. (всего 279854 руб. 20 коп.). Произведен зачет встречных исковых требований Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Коми в сумме 279854 руб.20 коп. с первоначальными исковыми требованиями ООО "БИСмарк" в сумме 279854 руб. 20 коп.

Не согласившись с принятым решением в части удовлетворения встречного иска Управления Роспотребнадзора в части взыскания пени, ООО "БИСмарк" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Коми изменить в части удовлетворения встречного иска Управления Роспотребнадзора о взыскании пени в размере 272164 руб. 20 коп. и принять новое решение о частичном удовлетворении встречного иска в части взыскания пени в размере 5000 рублей.

Обжалуя решение арбитражного суда, заявитель жалобы указывает на неверное определение периода просрочки выполнения работ, неправильный расчет пени и на неприменение судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу требований части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части - в части удовлетворения требований Управления Роспотребнадзора о взыскании с ООО "БИСмарк" пени за нарушение сроков выполнения работ в сумме 272164 руб. 20 коп. - в отсутствие возражений сторон.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение арбитражного суда подлежит изменению исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции между ООО "БИСмарк" (подрядчиком) и Управлением Роспотребнадзора (заказчиком) 14 июля 2008 года заключен государственный контракт N 14/07/2008 на выполнение работ для государственных нужд. Государственный контракт заключен на основании технического задания на аукционе. По условиям государственного контракта (пункт 1.1.) подрядчик обязуется выполнить за счет собственных материалов, а заказчик обязуется принять и оплатить работы по текущему ремонту локальной компьютерной сети Управления Роспотребнадзора по Республике Коми, расположенного по адресу: г. Сыктывкар, ул. Орджоникидзе, 71.

27 августа 2008 года Управление Роспотребнадзора по Республике Коми и ООО "БИСмарк" подписали дополнительное соглашение к государственному контракту N 14/07/08 от 14.07.2008.

По указанному дополнительному соглашению (пункт 1.1.) подрядчик принял на себя обязанности по прокладке своими силами и с использованием своих материалов, дополнительных силовых линий (220 Вт/50 Гц) для питания межэтажных распределительных центров (шкафов) на 1-5 этажах здания Управления Роспотребнадзора по Республике Коми.

Заказчик обязался по дополнительному соглашению принять и оплатить результат выполненных подрядчиком работ.

ООО "БИСмарк" направило ответчику 21 октября 2008 года (исх.N 298ГК) для подписания по результатам выполненных работ, связанных с государственным контрактом, акт о приемке выполненных работ от 01.09.2008 N 16 на сумму 822000 руб. с учетом НДС (форма N КС-2); справку о стоимости выполненных работ и затрат N 16 от 01.09.2008 на сумму 822000 руб. с учетом НДС (форма N КС-3).

Данный акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ подписаны со стороны Управления Роспотребнадзора по Республике Коми с разногласиями, связанными со стоимостью выполненных работ, и возвращены истцу 23 октября 2008 года (исх.N 9503/01-08).

Арбитражный суд, установив факт выполнения ООО "БИСмарк" работ по государственному контракту N 14/07/2008 от 14.07.2008 и частичную оплату выполненных работ по текущему ремонту локальной компьютерной сети в размере 542145,80 руб., удовлетворил требования ООО "БИСмарк" о взыскании с Управления Роспотребнадзора задолженности в сумме 279854,20 руб.

Судом удовлетворены встречные требования Управления Роспотребнадзора к ООО "БИСмарк" о взыскании расходов, связанных с устранением недостатков выполненных работ в сумме 7690 руб.

В указанной части решение арбитражного суда не обжалуется; его законность и обоснованность в данной части проверке судом апелляционной инстанции не подлежит.

Предметом апелляционного обжалования является решение арбитражного суда в части удовлетворения требований Управления Роспортебнадзора о взыскании с ООО "БИСмарк" пени по договору.

Управление Роспотребнадзора по Республике Коми подало встречный иск о взыскании с ООО "БИСмарк" 272164,20 руб. пени за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных государственным контрактом N 14/07/2008 от 14.07.2008.

Управление Роспотребнадзора по Республике Коми указывает, что ООО "БИСмарк" допустило нарушение срока окончания работ, установленного государственным контрактом (29 июля 2008 года).

Пунктом 2.1. государственного контракта сроки выполнения работ определены с 14 по 29 июля 2008 года.

Истец считает, что работы им выполнены в срок, установленный государственным контрактом и дополнительным соглашением к нему (с 14.07.2008 года по 29.08.2008 года), вся документация, в том числе соответствующие акты о приемке выполненных работ, были направлены в адрес ответчика.

Вместе с тем, Управление Роспотребнадзора по Республике Коми направляет 29 июля 2008 года в адрес подрядчика претензию N 59230/01-10 о нарушении ООО "БИСмарк" сроков выполнения работ, установленных государственным контрактом; о начислении, начиная с 30.07.2008, пени за нарушение сроков окончания работ и о необходимости устранения подрядчиком нарушений, допущенных в ходе проведения монтажных работ (том 1, л.л. 67-68).

Кроме того, по результатам проведения уполномоченным представителем заказчика (ООО "НЭК "Эльф") промежуточного обследования системы СКС (структурированные кабельные сети) от 30 июля 2008 года, выявлено несоответствие выполненных подрядчиком монтажных работ (СКС) требованиям международного стандарта, а также несоответствие материалов позиции N 14 сметного расчета (том 1, л.л.64-66).

В ответ на претензию ООО "БИСмарк" сообщает заказчику (исх N 277ГК от 07.08.2008) об устранении указанных замечаний, о проведении внутренних скрытых работ по устранению неисправности в местах повреждения кабеля электрической проводки (том 1, л.69).

Письмом от 07 августа 2008 года N 278ГК ООО "БИСмарк" сообщает заказчику о готовности к сдаче объекта по монтажу структурированной кабельной системы в здании Управления Роспотребнадзора по Республике Коми (том. 1, л. 70).

После проведенного осмотра состояния локальной компьютерной сети и помещений, в которых проводился текущий ремонт, комиссия заказчика выявила существенные недоделки и дефекты, не позволяющие по состоянию на 08 августа 2008 года принять работы от подрядчика (том 1, л.л. 73,74).

После этого, а также в ответ на письма ООО "БИСмарк" от 07.08.2008 года N .N 277ГК, 278ГК, Управление Роспотребнадзора по Республике Коми сообщает подрядчику о невозможности принятия работ по выявленным замечаниям. Заказчик указывает, что подрядчик не представил сертификаты, технические паспорта и другие документы, гарантирующие качество используемых при производстве работ материалов, акт приемки выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ (сообщение N6250/01-08 от 08.08.2008) (том 1, л. 71).

11 августа 2008 года ООО "БИСмарк" направляет в адрес заказчика копии сертификатов, технических паспортов и сопроводительную документацию, на использованные в ходе ремонта материалы и оборудование на 49 листах (исх. N С2 от 11.08.2008) (том 1, л. 75).

В качестве доказательства вручения указанных документов заказчику, арбитражному суду представлена опись документов принятых от ООО "БИСмарк" от 11.08.2008 (том 1, л.л. 76-78).

Сопроводительным письмом от 11.08.2008 года ООО "БИСмарк" направило в адрес заказчика справки по форме КС-2, КС-3, а также копии сертификатов на материалы, использованные в ходе ремонта (том 1. л. 79).

В результате обследования и тестирования локальной компьютерной сети, проведенной ООО "НЭК "Эльф" 14 августа 2008 года, сделано заключение о том, что смонтированная кабельная система не удовлетворяет требованиям стандарта ISO/IEC 11801 "Информационные технологии. Структурированная кабельная система для помещений заказчика" и о том, что использованные материалы частично не соответствуют техническому заданию (том. 1, л. 82,83).

Сопроводительным письмом от 15 августа 2008 года, Управление Роспотребнадзора по Республике Коми направляет подрядчику результаты обследования кабельной системы, проведенной ООО "НЭК "Эльф", и предлагает ему в течение 10 календарных дней устранить выявленные недостатки (том 1, л.л. 80,81).

После проведения дополнительной проверки, Управление Роспотребнадзора по Республике Коми, направило ООО "БИСмарк" результаты дополнительного тестирования и проверки исполнительной документации, проведенной уполномоченным представителем (ООО "НЭК "Эльф"), для устранения недостатков в срок до 05 сентября 2008 года (сопроводительное письмо от 03.09.2008 N 6833/01-8 с результатами дополнительного тестирования от 02.09.2008) (том 1, л.л. 89-105).

Подрядчик письмом от 02.09.2008 направил в адрес Управления Роспотребнадзора по Республике Коми для проведения расчетов за выполненные работы акты о приемке выполненных работ N 16, справку о стоимости выполненных работ, счет-фактуру N 111 от 30.08.2008 (том 1. л. 106).

Управление Роспотребнадзора по Республике Коми в ответ гарантировало оплату выполненных подрядчиком работ после устранения недостатков, выявленных в результате дополнительного тестирования кабельной системы и внесения исправления в исполнительную документацию (исх.N 6996/01-08 от 04.09.2008) (том 1, л. 108).

Все недостатки по текущему ремонту локальной компьютерной сети, а также замечания по исполнительской документации (представлен измененный паспорт структурированной кабельной системы) устранены подрядчиком 10 сентября 2008 года (том 1, л.л. 109, 111).

02 октября 2008 года ООО "БИСмарк" направляет в адрес заказчика акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ на сумму 142241 руб. и на сумму 45961 руб., общую смету на монтаж и предлагает согласовать дату и срок сдачи-приемки выполненных работ (исх. N 284ГК от 02.10.2008) (том 1, л. 117).

21 октября 2008 года ООО "БИСмарк" направило ответчику (исх.N 298ГК) для подписания по результатам выполненных работ, связанных с государственным контрактом: акт о приемке выполненных работ от 01.09.2008 N 16 на сумму 822000 руб. с учетом НДС (форма N КС-2); справку о стоимости выполненных работ и затрат N 16 от 01.09.2008 года на сумму 822000 руб. с учетом НДС (форма N КС-3) (том 1. л.л. 30-34).

Данный акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ подписаны со стороны Управления Роспотребнадзора по Республике Коми с разногласиями, связанными со стоимостью выполненных работ, и возвращены истцу 23 октября 2008 года (исх.N 9503/01-08) (том 1, л.л. 35-40).

С учетом установленных по делу обстоятельств, арбитражный суд пришел к правомерному выводу о том, что подрядчик выполнил работы, предусмотренные государственным контрактом N 14/07/2008 от 14.07.2008, 10 сентября 2008 года, срок просрочки выполнения работ составил 43 дня (с 29.07.2008 по 10.09.2008).

Доводы ООО "БИСмарк" о том, что, заключив 27 августа 2008 года дополнительное соглашение, стороны продлили срок выполнения работ по государственному контракту N 17/07/2008 от 14.07.2008 до 29 августа 2008 года, обоснованно отклонены судом первой инстанции с указанием, что надлежащих доказательств изменения срока выполнения работ, согласованного государственным контрактом, не представлено, а работы, предусмотренные дополнительным соглашением от 27.08.2008 года, являются самостоятельными по отношению к работам, предусмотренным государственным контрактом от 14.07.2008. Согласно пункту 4.1.2 государственного контракта подрядчик обязан выполнить работы в установленные сроки, не допуская корректировку сроков, за исключением корректировки в связи с форс-мажорными обстоятельствами, письменно подтвержденными заказчиком. Корректировка сроков оформляется путем подписания сторонами дополнительного соглашения.

В соответствии с абзацем 2, пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 11 статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (в редакции Федерального закона от 20.04.2007 N 53-ФЗ), в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

За нарушение подрядчиком сроков начала и окончания работ, сроков устранения недостатков, обнаруженных заказчиком и других обязательств, подрядчик уплачивает заказчику пени в размере одной десятой действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, за каждый день просрочки исполнения своих обязательств, предусмотренных контрактом (пункт 7.2. государственного контракта).

Согласно представленному Управлением Роспотребнадзора расчету (том 1, л. 27) пени начислены на сумму 575400 руб. (822000 руб. (цена контракта) - 246600 руб. (выплаченный аванс)), за период просрочки выполнения работ (с 29.07.2008 по 10.09.2008), при ставке рефинансирования Банка России 11% годовых.

Проверяя представленный расчет неустойки, арбитражный суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы заявителя жалобы о необходимости исключения из суммы, на которую начисляется неустойка, суммы налога на добавленную стоимость( пункт 10 информационного письма Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 10 декабря 1996 г. N 9 "Обзор судебной практики применения законодательства о налоге на добавленную стоимость).

За минусом НДС сумма долга составит 487627 руб. 12 коп., с указанной суммы следует исчислять сумму пени.

Сумма пени, исчисленная в соответствии с пунктом 7.2 государственного контракта на выполнение работ для государственных нужд от 14 июля 2008 г. N 14/07/2008 составит 230647 руб. 63 коп.

ООО "БИСмарк" считает, что сумма пени как определённая судом первой инстанции, так и исчисленная без учёта НДС, несоразмерна последствиям нарушения договорных обязательств и на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации просит уменьшить её до 5000 руб.

В соответствии со статьёй 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Суд апелляционной инстанции, учитывая, что пени, подлежащие уплате в соответствии с пунктом 7.2 контракта, почти в сорок раз превышают размер пени, предусмотренный пунктом 11 статьи 9 Федерального закона Российской Федерации "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", считает, что начисленные истцом пени не соразмерны последствиям нарушения ООО "БИСмарк" обязательства.

Исходя из этого, суд уменьшает сумму пени, подлежащие взысканию с данного общества до 5000 руб.

С учетом изложенного апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Решение Арбитражного суда Республики Коми в части взыскания с ООО "БИСмарк" в пользу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Коми пени за нарушение сроков выполнения работ подлежит изменению.

При этом, зачет встречных требований следует произвести на сумму 12690 руб. 00 коп.

Учитывая, что при обращении в суд со встречным иском, ответчик неправильно определена сумма подлежащей уплате пени, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на Управление Роспотребнадзора.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Коми от 17.03.2009 по делу N А29-10157/2008 в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "БИСмарк" в пользу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Коми о пени за нарушение сроков выполнения работ в сумме 272164 руб. 20 коп. и произведённого зачета изменить

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "БИСмарк" в пользу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Коми о пени за нарушение сроков выполнения работ в сумме 5000 рублей 00 копеек.

В остальной части в удовлетворении требований Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Коми о взыскании пени отказать.

Произвести зачёт встречных исковых требований общества с ограниченной ответственностью "БИСмарк" и Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Коми на сумму 12690 руб. 00 коп.

Выдать исполнительный лист о взыскании с Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Коми в пользу общества с ограниченной ответственностью "БИСмарк" 267164 рубля 20 копеек.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Коми в пользу общества с ограниченной ответственностью "БИСмарк" 1000 рублей расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий

А.В. Тетервак

Судьи

С.В. Самуйлов Т.М. Поляшова