Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2009 г. N 02АП-1884/2009

г. Киров

Дело N А29-10157/2008

13 ноября 2009 года

N 02АП-1884/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 ноября 2009 года

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тетервака А.В.,

судей Поляшовой Т.М., Самуйлова С.В.

при ведении протокола судебного заседания Тетерваком А.В.,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Мезак Э.А., доверенность N 6/2009 от 02.04.2009г.

от ответчика: Курбанов В.В., доверенность от 11.09.2009г., Черная Е.М., доверенность от 06.02.2009г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца - общества с ограниченной ответственностью "БИСмарк"

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 17.03.2009 года

по делу А29-10157/2008, принятое судом в составе судьи Токарева С.Д.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "БИСмарк"

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Коми,

о взыскании долга в сумме 279 854 руб. 20 коп. и расходов по уплате государственной пошлины в сумме 7 100 руб., встречное исковое заявление: Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Коми

о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "БИСмарк" пени и дополнительных расходов в сумме 279 854 руб.20 коп.,

УСТАНОВИЛ

общество с ограниченной ответственностью "БИСмарк" (далее - ООО "БИСмарк") обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с иском о взыскании с Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Коми (далее - Роспотребнадзор) долга по государственному контракту от 14 июля 2008 года N 14/07/2008 в сумме 279854,20 руб., а также расходов по уплате государственной пошлины в сумме 7100 руб.

Ответчик обратился с встречным иском о взыскании с ООО "БИСмарк" пени за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту и дополнительных расходов, понесенных в ходе приёмки выполненных работ, в сумме 279854,20 руб. Решением Арбитражного суда Республики Коми от 17.03.2009 удовлетворено исковое заявление ООО "БИСмарк" о взыскании с Роспотребнадзора неосновательного обогащения в сумме 279854 руб. 20 коп., а также удовлетворено исковое заявление Роспотребнадзора о взыскании с ООО "БИСмарк" пени за нарушение сроков выполнения работ в сумме 272164 руб. 20 коп. и причиненного ущерба в сумме 7690 руб. (всего 279854 руб. 20 коп.). Произведен зачет встречных исковых требований Роспотребнадзора в сумме 279854 руб.20 коп. с первоначальными исковыми требованиями ООО "БИСмарк" в сумме 279854 руб. 20 коп.

Не согласившись с принятым решением в части удовлетворения встречного иска Роспотребнадзора в части взыскания пени, ООО "БИСмарк" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Коми изменить в части удовлетворения встречного иска Роспотребнадзора о взыскании пени в размере 272164 руб. 20 коп. и принять новый судебный акт о частичном удовлетворении встречного иска в части взыскания пени в размере 5000 рублей.

Обжалуя решение арбитражного суда, заявитель жалобы указывает на неверное определение периода просрочки выполнения работ, неправильный расчет пени и на неприменение судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Второй арбитражный апелляционный суд постановлением от 02.06.2008 изменил решение суда первой инстанции, исключив из суммы, на которую начислена неустойка, налог на добавленную стоимость. Кроме того, суд апелляционной инстанции счел, что сумма пеней несоразмерна последствиям нарушения обязательства и, руководствуясь статьей 333 ГК РФ, уменьшил размер пеней до 5 000 рублей.

Не согласившись с постановлением апелляционной инстанции, Роспотребнадзор обратился в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Роспотребнадзор считает, что апелляционный суд при вынесении судебного акта неправомерно руководствовался пунктом 10 информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 10.12.1996 N 9 "Обзор судебной практики применения законодательства о налоге на добавленную стоимость", в связи с чем необоснованно исключил из суммы, на которую начислена неустойка, налог на добавленную стоимость. По мнению Ропотребнадзора ООО "БИСмарк" не представило доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 15.09.2009 отменено постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 02.06.2009, дело N А29-10157/2008 направлено на новое рассмотрение во Второй арбитражный апелляционный суд. Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 29.10.2009 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению на 11.11.2009.

ООО "Бисмарк" уточнил свои требования по апелляционной жалобе и просит принять новое решение о частичном удовлетворении встречного иска в части взыскания пени с ООО "БИСмарк" в сумме 8000 руб.

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав и потребителей и благополучия человека по Республике Коми в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании с требованиями истца не согласилось, решение суда просило оставить в силе.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта первой инстанции.

Как следует из материалов дела, между ООО "БИСмарк" (подрядчиком) и Роспотребнадзором (заказчиком) 14 июля 2008 года заключен государственный контракт N 14/07/2008 на выполнение работ для государственных нужд. Государственный контракт заключен на основании технического задания на аукционе. По условиям государственного контракта (пункт 1.1.) подрядчик обязуется выполнить за счет собственных материалов, а заказчик обязуется принять и оплатить работы по текущему ремонту локальной компьютерной сети Роспотребнадзора, расположенного по адресу: г. Сыктывкар, ул. Орджоникидзе, 71.

27 августа 2008 года Роспотребнадзор и ООО "БИСмарк" подписали дополнительное соглашение к государственному контракту N 14/07/08 от 14.07.2008.

По указанному дополнительному соглашению (пункт 1.1.) подрядчик принял на себя обязанности по прокладке своими силами и с использованием своих материалов, дополнительных силовых линий (220 Вт/50 Гц) для питания межэтажных распределительных центров (шкафов) на 1-5 этажах здания Роспотребнадзора.

Заказчик обязался по дополнительному соглашению принять и оплатить результат выполненных подрядчиком работ.

ООО "БИСмарк" направило ответчику 21 октября 2008 года (исх.N 298ГК) для подписания по результатам выполненных работ, связанных с государственным контрактом, акт о приемке выполненных работ от 01.09.2008 N 16 на сумму 822000 руб. с учетом НДС (форма N КС-2); справку о стоимости выполненных работ и затрат N 16 от 01.09.2008 на сумму 822000 руб. с учетом НДС (форма N КС-3).

Данный акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ подписаны со стороны Роспотребнадзора с разногласиями, связанными со стоимостью выполненных работ, и возвращены истцу 23 октября 2008 года (исх.N 9503/01-08).

Арбитражный суд первой инстанции, установив факт выполнения ООО "БИСмарк" работ по государственному контракту N 14/07/2008 от 14.07.2008 и частичную оплату выполненных работ по текущему ремонту локальной компьютерной сети в размере 542145,80 руб., удовлетворил требования ООО "БИСмарк" о взыскании с Роспотребнадзора задолженности в сумме 279854,20 руб.

Судом первой инстанции удовлетворены встречные требования Роспотребнадзора к ООО "БИСмарк" о взыскании расходов, связанных с устранением недостатков выполненных работ в сумме 7690 руб.

Кроме того, Роспотребнадзор заявил требования о взыскании с ООО "БИСмарк" 272164,20 руб. пени за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных государственным контрактом N 14/07/2008 от 14.07.2008.

Роспотребнадзор указывает, что ООО "БИСмарк" допустило нарушение срока окончания работ, установленного государственным контрактом (29 июля 2008 года). Пунктом 2.1. государственного контракта сроки выполнения работ определены с 14 по 29 июля 2008 года.

Истец считает, что работы им выполнены в срок, установленный государственным контрактом и дополнительным соглашением к нему (с 14.07.2008 года по 29.08.2008 года), вся документация, в том числе соответствующие акты о приемке выполненных работ, были направлены в адрес ответчика.

Вместе с тем, Роспотребнадзор направляет 29 июля 2008 года в адрес подрядчика претензию N 59230/01-10 о нарушении ООО "БИСмарк" сроков выполнения работ, установленных государственным контрактом; о начислении, начиная с 30.07.2008, пени за нарушение сроков окончания работ и о необходимости устранения подрядчиком нарушений, допущенных в ходе проведения монтажных работ (том 1, л.д. 67-68). Кроме того, по результатам проведения уполномоченным представителем заказчика (ООО "НЭК "Эльф") промежуточного обследования системы СКС (структурированные кабельные сети) от 30 июля 2008 года, выявлено несоответствие выполненных подрядчиком монтажных работ (СКС) требованиям международного стандарта, а также несоответствие материалов позиции N 14 сметного расчета (том 1, л.д.64-66).

В ответ на претензию ООО "БИСмарк" сообщает заказчику (исх. N 277ГК от 07.08.2008) об устранении указанных замечаний, о проведении внутренних скрытых работ по устранению неисправности в местах повреждения кабеля электрической проводки (том 1, л.д. 69).

Письмом от 07 августа 2008 года N 278ГК ООО "БИСмарк" сообщает заказчику о готовности к сдаче объекта по монтажу структурированной кабельной системы в здании Роспотребнадзора (том. 1, л.д. 70). После проведенного осмотра состояния локальной компьютерной сети и помещений, в которых проводился текущий ремонт, комиссия заказчика выявила существенные недоделки и дефекты, не позволяющие по состоянию на 08 августа 2008 года принять работы от подрядчика (том 1, л.д. 73,74).

После этого, а также в ответ на письма ООО "БИСмарк" от 07.08.2008 года N .N 277ГК, 278ГК, Роспотребнадзор сообщает подрядчику о невозможности принятия работ по выявленным замечаниям. Заказчик указывает, что подрядчик не представил сертификаты, технические паспорта и другие документы, гарантирующие качество используемых при производстве работ материалов, акт приемки выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ (сообщение N6250/01-08 от 08.08.2008) (том 1, л.д. 71). 11 августа 2008 года ООО "БИСмарк" направляет в адрес заказчика копии сертификатов, технических паспортов и сопроводительную документацию, на использованные в ходе ремонта материалы и оборудование на 49 листах (исх. NС2 от 11.08.2008) (том 1, л.д. 75).

В качестве доказательства вручения указанных документов заказчику, арбитражному суду представлена опись документов принятых от ООО "БИСмарк" от 11.08.2008 (том 1, л.д. 76-78).

Сопроводительным письмом от 11.08.2008 года ООО "БИСмарк" направило в адрес заказчика справки по форме КС-2, КС-3, а также копии сертификатов на материалы, использованные в ходе ремонта (том 1. л.д. 79). В результате обследования и тестирования локальной компьютерной сети, проведенной ООО "НЭК "Эльф" 14 августа 2008 года, сделано заключение о том, что смонтированная кабельная система не удовлетворяет требованиям стандарта ISO/IEC 11801 "Информационные технологии. Структурированная кабельная система для помещений заказчика" и о том, что использованные материалы частично не соответствуют техническому заданию (том. 1, л.д. 82,83).

Сопроводительным письмом от 15 августа 2008 года, Роспотребнадзор направляет подрядчику результаты обследования кабельной системы, проведенной ООО "НЭК "Эльф", и предлагает ему в течение 10 календарных дней устранить выявленные недостатки (том 1, л.д. 80,81). После проведения дополнительной проверки, Роспотребнадзор направил ООО "БИСмарк" результаты дополнительного тестирования и проверки исполнительной документации, проведенной уполномоченным представителем (ООО "НЭК "Эльф"), для устранения недостатков в срок до 05 сентября 2008 года (сопроводительное письмо от 03.09.2008 N 6833/01-8 с результатами дополнительного тестирования от 02.09.2008) (том 1, л.л. 89-105).

Подрядчик письмом от 02.09.2008 направил в адрес Роспотребнадзора для проведения расчетов за выполненные работы акты о приемке выполненных работ N 16, справку о стоимости выполненных работ, счет-фактуру N 111 от 30.08.2008 (том 1. л.д.106).

Роспотребнадзор в ответ гарантировало оплату выполненных подрядчиком работ после устранения недостатков, выявленных в результате дополнительного тестирования кабельной системы и внесения исправления в исполнительную документацию (исх.N 6996/01-08 от 04.09.2008) (том 1, л.д. 108).

Все недостатки по текущему ремонту локальной компьютерной сети, а также замечания по исполнительской документации (представлен измененный паспорт структурированной кабельной системы) устранены подрядчиком 10 сентября 2008 года (том 1, л.д. 109, 111).

02 октября 2008 года ООО "БИСмарк" направляет в адрес заказчика акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ на сумму 142241 руб. и на сумму 45961 руб., общую смету на монтаж и предлагает согласовать дату и срок сдачи-приемки выполненных работ (исх. N 284ГК от 02.10.2008) (том 1, л.д. 117).

21 октября 2008 года ООО "БИСмарк" направило ответчику (исх.N 298ГК) для подписания по результатам выполненных работ, связанных с государственным контрактом: акт о приемке выполненных работ от 01.09.2008 N 16 на сумму 822000 руб. с учетом НДС (форма N КС-2); справку о стоимости выполненных работ и затрат N 16 от 01.09.2008 года на сумму 822000 руб. с учетом НДС (форма N КС-3) (том 1. л.д. 30-34).

Данный акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ подписаны со стороны Роспотребнадзора с разногласиями, связанными со стоимостью выполненных работ, и возвращены истцу 23 октября 2008 года (исх.N 9503/01-08) (том 1, л.д. 35-40).

С учетом установленных по делу обстоятельств, арбитражный суд пришел к правомерному выводу о том, что подрядчик выполнил работы, предусмотренные государственным контрактом N 14/07/2008 от 14.07.2008, 10 сентября 2008 года, срок просрочки выполнения работ составил 43 дня (с 29.07.2008 по 10.09.2008).

Доводы ООО "БИСмарк" о том, что, заключив 27 августа 2008 года дополнительное соглашение, стороны продлили срок выполнения работ по государственному контракту N 17/07/2008 от 14.07.2008 до 29 августа 2008 года, обоснованно отклонены судом первой инстанции с указанием, что надлежащих доказательств изменения срока выполнения работ, согласованного государственным контрактом, не представлено, а работы, предусмотренные дополнительным соглашением от 27.08.2008 года, являются самостоятельными по отношению к работам, предусмотренным государственным контрактом от 14.07.2008. Согласно пункту 4.1.2 государственного контракта подрядчик обязан выполнить работы в установленные сроки, не допуская корректировку сроков, за исключением корректировки в связи с форс-мажорными обстоятельствами, письменно подтвержденными заказчиком. Корректировка сроков оформляется путем подписания сторонами дополнительного соглашения.

Также подтверждены материалами дела и обоснованно взысканы судом первой инстанции расходы Роспотребнадзора, связанные с устранением недостатков выполненных ООО "БИСмарк" работ, общей стоимостью 7 690 рублей.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. На основании пункта 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Истец не представил суду доказательства, окончания выполнения работ в срок, установленные государственным контрактом, либо соглашение, подписанное с ответчиком, об изменении сроков выполнения работ.

В соответствии с абзацем 2, пункта 1 статьи 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

На основании пункта 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Согласно пункту 11 статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (в редакции Федерального закона от 20.04.2007 N 53-ФЗ), в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Пунктом 7.2 государственного контракта предусмотрено, что за нарушение подрядчиком сроков начала и окончания работ, сроков устранения недостатков, обнаруженных заказчиком и других обязательств, подрядчик уплачивает заказчику пени в размере одной десятой действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, за каждый день просрочки исполнения своих обязательств, предусмотренных контрактом. Согласно представленному Роспотребнадзором расчету (том 1, л.д. 27) пени начислены на сумму 575400 руб. (822000 руб. (цена контракта) - 246600 руб. (выплаченный аванс)), за период просрочки выполнения работ (с 29.07.2008 по 10.09.2008), при ставке рефинансирования Банка России 11% годовых.

Размер пени составляет 272 164,20 руб. (11% Х 0,1 = 1,1%; 822 000 руб. - 246 600 руб. = 575 400 руб. Х 1.1% Х 43 дня). Апелляционным судом установлено, что начисление пени производилось на всю сумму задолженности, в том числе и на сумму НДС 18%. Указанный расчет пени признается судом обоснованным. Доводы ООО "БИСмарк" о неправильном определении периода просрочки исполнения обязательства не подтверждены материалами дела и являются несостоятельными.

Каких-либо правовых оснований для исключения суммы налога на добавленную стоимость из суммы долга при расчете неустойки в порядке, предусмотренном условиями контракта и положениями 329, 330 ГК РФ, не имеется. В соответствии с частью первой статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку, то есть применение названной нормы права является правом, а не обязанностью суда первой инстанции.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

При этом право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Заявитель не представил никаких доказательств, свидетельствующих о несоразмерности исчисленной Управлением Роспотребнадзора пени, последствиям нарушения обязательства.

В данном случае суд первой инстанции не усмотрел явной несоразмерности неустойки последствиям нарушенного обязательства, что свидетельствует об отсутствии оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ. Апелляционный суд считает неустойку в размере 272164,20 соразмерной последствиям нарушения обязательств и не видит оснований для уменьшения её размера.

Прочие доводы апелляционной жалобы не влияют на оценку правильности решения, принятого арбитражным судом первой инстанции, и не являются основанием для его отмены или изменения.

В связи с изложенным выше при совокупности указанных выше обстоятельств доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными в полном объеме и апелляционный суд считает, что оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции, всесторонне, полно и объективно исследовав фактические обстоятельства дела, а также представленные по нему доказательства, дал этим обстоятельствам и доказательствам надлежащую правовую оценку, в том числе с позиции относимости, допустимости и достоверности доказательств.

Выводы суда первой инстанции о применении норм материального права соответствуют установленным этим судом по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции, последним не допущено.

Поэтому обжалуемое решение арбитражного суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Поскольку данное постановление принято не в пользу заявителя апелляционной жалобы, согласно статьям 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные им в связи с подачей апелляционной жалобы, возлагаются на него же.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 АПК РФ, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Коми от 17 марта 2009 года по делу А82-10157/2009-2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БИСмарк" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий

А.В. Тетервак

Судьи

Т.М. Поляшова С.В. Самуйлов