Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2008 г. N 05АП-1300/2008

г. Владивосток

Дело N А51-6940/2008 45-82Б

12 ноября 2008 г.

05АП-1300/2008

Резолютивная часть постановления оглашена в судебном 05 ноября 2008 г., постановление в полном объеме на основании статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изготовлено 12 ноября 2008 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Н.А. Скрипки

судей: С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола судебного заседания судьей И.С. Чижиковым

при участии в судебном заседании представителей:

от Открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" - Павленко С.М., паспорт 0503 033760, доверенность ДЭК20/182Д от 01.01.2008, Лютиков Е.Г., доверенность от 01.01.2008 N ДЭК-20/185Д, паспорт 0503201719 от 29.11.2002,

от ОАО "Коммунальная энергетика" - Панасюк Ю.Б., доверенность N б/н от 12.08.08., паспорт 0503 173695 от 22.11.2002; Широких А.В., доверенность N35 от 29.09.2008, паспорт 0504 454114 от 24.07.2001; Плахута Е.В., доверенность N414 от 24.03.2008, паспорт 0501 457101; Иванова Е.Ю., паспорт 0503 353609, доверенность от 31.10.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Коммунальная энергетика"

на определение от 04.08.2008 по делу N А51-6940/2008 45-82б Арбитражного суда Приморского края судьи Д.Н. Кучинского

по заявлению Открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Дальэнергосбыт"

к Открытому акционерному обществу "Коммунальная энергетика"

о признании несостоятельным (банкротом)

установил:

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Дальэнергосбыт" обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) Открытого акционерного общества "Коммунальная энергетика".

Определением от 02.08.2008 признаны требования ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника ОАО "Коммунальная энергетика" в размере 6 909 140 рублей 05 копеек основного долга. Введена в отношении должника - ОАО "Коммунальная энергетика" процедура банкротства - наблюдение. Временным управляющим утвержден Владимиров С.В., ему утверждено вознаграждение в размере 20 000 рублей ежемесячно за счет имущества должника. Рассмотрение отчета временного управляющего по результатам проведения наблюдения назначено в судебное заседание на 17 декабря 2008 года на 15-00 часов.

ОАО "Коммунальная энергетика", не согласившись с указанным определением суда, обратилось в суд с апелляционной жалобой об отмене указанного судебного акта. В обоснование жалобы заявитель указал, что при рассмотрении заявления суд должен был руководствоваться нормами ФЗ "Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса" N 122-ФЗ от 24.06.1999. Кроме того, указал на то, что сумма задолженности по исполнительному листу составляла 3 672 763 рубля 38 копеек.

От ОАО "Коммунальная энергетика" поступило заявление о прекращении производства по делу. В обоснование заявления указано, что по состоянию на 05.11.2008 задолженность перед ОАО "ДЭК", послужившая основанием для введения наблюдения и включенная в реестр требований кредиторов ОАО "Коммунальная энергетика" погашена в полном объеме. У ОАО "Коммунальная энергетика" отсутствуют документы, подтверждающие включение в реестр требований кредиторов общества требования иных кредиторов, установленных в порядке, предусмотренном ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" в судебном заседании, в отзыве просило оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что определение подлежит изменению в силу следующих обстоятельств:

Согласно материалам дела, решением Арбитражного суда Приморского края от 04.04.2008 по делу N А51-1843/2008 36-65 с ОАО "Коммунальная энергетика" в пользу ОАО "ДЭК" взыскано 35 037 194 рубля 05 копеек основного долга по договору энергоснабжению N А0009 от 01.01.2007 и 100 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины по иску. 12.05.2008 выдан исполнительный лист N 111482, возбуждено исполнительное производство N 33/9058/454/3/2008.

В связи с имеющейся задолженностью ОАО "Коммунальная энергетика" по исполнительному листу N 111482 в размере 6 909 140 рублей 05 копеек (с учетом уточнений), непогашенной свыше трех месяцев, ОАО "ДЭК" обратилось в арбитражный суд с заявлением о возбуждении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) ОАО "Коммунальная энергетика".

В соответствии с пунктом 2 статьи 6 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ от 26.10.2002 дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее ста тысяч рублей, а также имеются признаки банкротства, установленные статьей 3 указанного Федерального закона.

В силу пункта 2 статьи 3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредитора по денежным обязательствам или исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Представленный в материалы дела реестр платежей за потребленную в январе, феврале 2008 года электроэнергию по договору N А0009 от 01.01.2007 и имеющиеся в материалах дела счета-фактуры, платежные поручения подтверждают наличие у открытого акционерного общества "Коммунальная энергетика" не оплаченной более трех месяцев задолженности перед заявителем по состоянию на 04.08.2008 (на дату вынесения обжалуемого определения) в размере 3 118 763 рублей 38 копеек.

Проанализировав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции признал обоснованными требования открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" в размере 3 118 763 рублей 38 копеек и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника в соответствии с пунктом 4 статьи 134 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 3 статьи 48 Закона о банкротстве определение о введении наблюдения выносится в случае, если требование заявителя соответствует условиям, установленным пунктом 2 статьи 33 настоящего Федерального закона, обоснованно и не удовлетворено должником на дату заседания арбитражного суда.

Суд первой инстанции, установив, что требования заявителя соответствуют условиям, установленным пунктом 2 статьи 33 Закона о банкротстве, и в деле отсутствуют доказательства погашения должником задолженности, обоснованно ввел в отношении ОАО "Коммунальная энергетика" процедуру банкротства - наблюдение.

При этом суд первой инстанции, рассмотрев список кандидатур, представленный Некоммерческим партнерством "Межрегиональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих", руководствуясь положениями статей 20, 45 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", обоснованно утвердил на должность временного управляющего должника Владимирова С.В., занимающего более высокую позицию в указанном списке (с учетом отвода, заявленного кандидатуре арбитражного управляющего Писарца С.А., возглавляющего названый список).

Доводы заявителя апелляционной жалобы о необходимости применения к ОАО "Коммунальная энергетика" норм ФЗ "Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса" N 122-ФЗ от 24.06.1999 судом апелляционной инстанции отклоняются в силу следующих обстоятельств:

Организации, основная деятельность которых осуществляется в сфере услуг по передаче электрической энергии (деятельность, при осуществлении которой сумма выручки от реализации составляет не менее 70% от общей выручки от реализации), а также организации, основная деятельность которых связана с производством электрической энергии и которые имеют на праве собственности или на ином праве имущество, отнесенное к перечню видов имущества, входящего в состав единого производственно-технологического комплекса, согласно пунктам 1, 2 статьи 1 ФЗ "Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса" признаются субъектами естественных монополий ТЭК и их несостоятельность и проведение процедур банкротства регулируются указанным законом.

Для проверки наличия у ОАО "Коммунальная энергетика" признаков субъекта естественных монополий топливно-энергетического комплекса определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2008 рассмотрение апелляционной жалобы ОАО "Коммунальная энергетика" отложено для представления заявителем доказательств в соответствии с пунктом 2 статьи 1 ФЗ "Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса", в том числе доказательств, что его основная деятельность связана с производством электрической, тепловой энергии, при осуществлении которой сумма выручки от реализации составляет не менее 70% от общей суммы выручки от реализации. Однако, ОАО "Коммунальная энергетика" таких доказательств не представило.

Имеющаяся в материалах дела справка Федеральной службы по тарифам о том, что предприятие включено в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, не свидетельствуют о наличии у ОАО "Коммунальная энергетика" признаков субъекта естественных монополий ТЭК, которые установлены Федеральным законом от 24.06.1999 N 122-ФЗ, поскольку критерии для включения организаций (предприятий) в указанный Реестр и критерии отнесения их к субъектам естественных монополий ТЭК в целях законодательства о банкротстве различны.

Пятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев заявленное ОАО "Коммунальная энергетика" ходатайство о прекращении производства по делу, руководствуясь 159, 184, 185, 258 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отклонил заявление ОАО "Коммунальная энергетика" о прекращении производства по делу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 57 ФЗ N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" арбитражный суд прекращает производство по делу в случае удовлетворения всех требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, в ходе любой процедуры банкротства.

ОАО "ДЭК" в материалы дела представило заявление об установлении требований кредитора в сумме 99 029 936 рублей 39 копеек задолженности. Указанное заявление подано в Арбитражный суд Приморского края 16.09.2008, рассмотрение обоснованности требований в соответствии со статьей 71 ФЗ N 127-ФЗ назначено на 14.11.2008. Таким образом, представленные ОАО "ДЭК" документы не могут в полной мере свидетельствовать об удовлетворении требований кредитора ОАО "ДЭК", включенных в реестр требований кредиторов.

При таких обстоятельствах определение суда первой инстанции подлежит изменению в части признания обоснованными требований открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" в размере 3 118 763 рублей 38 копеек и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Довод заявителя жалобы о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства ответчика об отложении судебного заседания, в связи с невозможностью обеспечить явку представителя, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В силу частей 3, 4 статьи 59 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации представителями организации в арбитражном суде могут выступать, как адвокаты, так и иные оказывающие юридическую помощь лица, а также их органы, действующие в соответствии с федеральным законом, нормативным правовым актом или учредительными документами организаций, то есть невозможность прибытия компетентного специалиста не препятствовало истцу направить в судебное заседание иного представителя и не является безусловным основанием для отложения рассмотрения дела по существу.

Кроме того, в силу части 2 статьи 158 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации отложение судебного разбирательства по ходатайству лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о времени и месте рассмотрения дела, является правом суда, а не обязанностью, в связи с чем суд первой инстанции правомерно в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел дело в отсутствие представителя истца, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации подача апелляционной жалобы на определение суда о признании обоснованными требований кредитора и введении наблюдения не облагается государственной пошлиной. Ошибочно уплаченная по платежному поручению N 1824 от 13.08.2008 ОАО "Коммунальная энергетика" госпошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 04.08.2008 по делу N А51-6940/2008 45-82б изменить.

Признать обоснованными требования открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" в размере 3 118 763 рублей 38 копеек подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов Открытого акционерного общества "Коммунальная энергетика".

В остальной части определение Арбитражного суда Приморского края от 04.08.2008 по делу N А51-6940/2008 45-82б оставить без изменения.

Возвратить Открытому акционерному обществу "Коммунальная энергетика" из федерального бюджета госпошлину в размере 1000 (одна тысяча) рублей, ошибочно уплаченную по платежному поручению N 1824 от 13.08.2008 при подаче апелляционной жалобы.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев через Арбитражный суд Приморского края.

Председательствующий:

Н.А. Скрипка

Судьи

И.С. Чижиков С.В. Шевченко