Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2008 г. N 05АП-738/2008

г. Владивосток

Дело

"16" декабря 2008 г.

N А51-1295/2007 8-50 N 05АП-738/2008

Резолютивная часть постановления оглашена "03" декабря 2008 г.

Полный текст изготовлен "16" декабря 2008 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: З.Д. Бац, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Ворожбит Я.А..

при участии в заседании:

от ООО Рыбоколхоз "Приморский промысловик": адвокат Петров Альберт Анатольевич по доверенности от 17 декабря 2007 года сроком действия до 31 декабря 2008 года, удостоверение N 695 от 10 декабря 2002 года; представитель Патычек Н.В. по доверенности от 01.09.2008 года сроком действия до 31.12.2008 года, паспорт 0508 497934

от ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока: ведущий специалист-эксперт юридического отдела Атанова Ольга Геннадьевна по доверенности N 10-12/34754 от 02 октября 2007 года сроком действия 3 года, удостоверение N 263045 сроком действия до 31.12.2009 года; главный государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок Лаврова Н.Ю. по доверенности N 10-12/8569 от 07.04.2006 года сроком действия 3 года, удостоверение 263032 сроком действия до 31.12.2009 года;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО Рыбоколхоз "Приморский промысловик" на решение Арбитражного суда Приморского края от 30.05.2008 по делу N А51-1295/2007 8-50 судьи О.В. Голоузовой

установил:

ООО Рыбоколхоз "Приморский промысловик" обратилось в суд с заявлением (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ) о признании недействительными ненормативных актов ИФНС РФ по Ленинскому району г. Владивостока:

1. решения N 111/1 от 22.12.2006, в части:

- налога на прибыль за 2005 год в сумме 1.672.215,97 руб., соответствующей пени в сумме 419.046,91 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 334.443,19 руб.,

- налога на добавленную стоимость в сумме 1.649.477,8 руб., в том числе за май 2004 г. в размере 162.981,33руб., за июнь 2004 г. в размере 446.984,10руб., за июль 2004 г. в размере 1.568,13руб., за август 2004 г. в размере 875.339,58руб., за сентябрь 2004 г. в размере 3.876,19руб., за октябрь 2004 г. в размере 106.748,94руб., за октябрь 2005 г. в размере 41.586,29руб., за март 2006 г. в размере 10.393,24руб., пени в размере 419.046,91руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 329.895,55 руб.,

2. требования N 209700 от 26.12.2006 в части суммы 3.834.564,76руб.

3. решения N 49925 от 16.01.2007 в части взыскания налогов, пени и штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в сумме 3.834.564,76руб.

Решением суда от 30.05.2008 заявленные требования удовлетворены в части доначисления НДС в сумме 18.527,67руб., в удовлетворении остальной части требований отказано.

В заявленной апелляционной жалобе ООО Рыбоколхоз "Приморский промысловик" просит решение суда отменить в части неудовлетворенных требований, вынести новый судебный акт в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, а также недоказанностью имеющих для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

В обоснование своих доводов общество ссылается на то, что вывод суда о том, что ремонтная бригада и запасные части на БАИМ "Пулковский меридиан" не были доставлены, не доказан. Суд не отразил и не дал оценку в решении документам, предоставленным заявителем в подтверждение перевозки ремонтной бригады и запасных частей (коносамент от 15.05.2005), проведения ремонтных работ (акт приемки судна в ремонт от 23.05.2005, ремонтная ведомость, приемо-сдаточный акт от 24.06.2005, справка ОАО "Славянсктий судоремонтный завод" о том, что работы, указанные в ремонтной ведомости, возможно провести в условиях нахождения в море). Следовательно, доначисление налога на прибыль за 2005 год в сумме 1.672.215,97 руб., соответствующей пени в сумме 419.046,91 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 334.443,19 руб., а так же восстановление к уплате в бюджет НДС за август 2004 г. в размере 873.461,9 руб. неправомерны.

В июне 2004 суда заявителя не находились за пределами 12-мильной зоны, заявителем велся раздельный учет затрат, связанных с отгруженной за пределами 12-мильной зоны рыбопродукцией, следовательно заявитель имел право осуществить налоговый вычет и восстановление к уплате в бюджет 1.564,43руб. за май 2004 и 2.803,61 за июнь 2004.

Поскольку договор с ООО "Росток" был заключен до признания его регистрации в качестве юридического лица недействительной, следовательно, суммы НДС в размере 161.326,9руб. (за май), 444.180,49руб. (за июнь) и 105.936,51руб. (за октябрь) обоснованно включены заявителем в налоговые вычеты по счету-фактуре от 19.04.2004, то есть во время, когда ООО "Росток" обладало необходимой правоспособностью.

Не отражение зачета в книге продаж согласно доводам жалобы не может являться препятствием к возмещению НДС в сумме 41.586,29руб., оплаченной зачетом.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, заявленные требования о признании недействительным решения ИФНС РФ по Ленинскому району г.Владивостока удовлетворить.

Налоговая инспекция доводы апелляционной жалобы отклонила, представила письменные пояснения, просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы заявителя апелляционной жалобы, возражения налогового органа, коллегия апелляционной инстанции установила.

ИФНС РФ по Ленинскому району г. Владивостока была проведена выездная налоговая проверка соблюдения ООО Рыбоколхоз "Приморский промысловик" законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 по 31.12.2005.

По результатам проверки был составлен акт N 111 от 25.09.2006, в котором нашли отражение установленные налоговой инспекцией нарушения налогового законодательства, и с учетом возражений налогоплательщика было принято решение N 111/1 от 22.12.2006 о привлечении ООО Рыбоколхоз "Приморский промысловик" к налоговой ответственности, на основании которого обществу были доначислены налоги, пени и штрафные санкции, в том числе:

- налог на прибыль за 2005 год в сумме 1.672.215,97 руб., пени в сумме 419.046,91 руб. и штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 334.443,19 руб.,

- налог на добавленную стоимость в сумме 1.649.477,8 руб., в том числе за май 2004 г. в размере 162.981,33руб., за июнь 2004 г. в размере 446.984,10руб., за июль 2004 г. в размере 1.568,13руб., за август 2004 г. в размере 875.339,58руб., за сентябрь 2004 г. в размере 3.876,19руб., за октябрь 2004 г. в размере 106.748,94руб., за октябрь 2005 г. в размере 41.586,29руб., за март 2006 г. в размере 10.393,24руб., пени в размере 419.046,91руб. и штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 329.895,55 руб.

На основании указанного решения налоговым органом было выставлено требование N 209700 от 26.12.2006 и принято решение N 49925 от 16.01.2007 о взыскании налогов, пени и штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика.

Полагая, что решения N 111/1 от 22.12.2006, N 49925 от 16.01.2007 и требование N 209700 от 26.12.2006 в части:

- налога на прибыль за 2005 год в сумме 1.672.215,97 руб., пени в сумме 419.046,91 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 334.443,19 руб.,

- налога на добавленную стоимость в сумме 1.649.477,8 руб., в том числе за май 2004 г. в размере 162.981,33руб., за июнь 2004 г. в размере 446.984,10руб., за июль 2004 г. в размере 1.568,13руб., за август 2004 г. в размере 875.339,58руб., за сентябрь 2004 г. в размере 3.876,19руб., за октябрь 2004 г. в размере 106.748,94руб., за октябрь 2005 г. в размере 41.586,29руб., за март 2006 г. в размере 10.393,24руб., пени в размере 419.046,91руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 329.895,55 руб.

в общей сумме 3.834.564,76руб. не соответствуют нормам законодательства о налогах и сборах, а также нарушают права и законные интересы общества, ООО Рыбоколхоз "Приморский промысловик" обратилось в суд с заявлением о признании их недействительными.

Решение суда оспаривается заявителем жалобы только в части налога на прибыль за 2005 год в сумме 1.672.215,97 руб., соответствующей пени в сумме 419.046,91 руб. и штрафа в сумме 334.443,19 руб., а так же в части восстановления к уплате в бюджет НДС в размере 873.461,9 руб. по судоремонту, 1.564,43руб. и 2.803,61руб. по деятельности за пределами 12-мильной зоны, 161.326,9руб., 444.180,49руб. и 105.936,51руб. по договору с ООО "Росток", 41.586,29руб., оплаченной зачетом.

Руководствуясь п. 5 ст. 268 АПК РФ коллегия проверяет законность и обоснованность решения суда только в обжалуемой части, так как сторонами не заявлено возражений на этот счет.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Налог на прибыль за 2005 год

При выездной налоговой проверке было установлено занижение обществом налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 год на сумму 9.953.664,86 руб., что повлекло неуплату налога на прибыль в сумму 1.672.215,97 руб.

Как следует из материалов дела, по договору агентирования N 1030/3 от 01.09.2003, заключенному между ООО "ВладИмпэкс" (Агент) и ООО РК "Приморский промысловик" (Принципал), Агент по поручению Принципала имеет право заключать договоры на ремонт судов, находящихся в собственности и/или оперативном управлении Принципала.

На основании этого, ООО "ВладИмпэкс" заключил договор N 257/5-ПП от 10.05.2005 с ООО "СтройИнтерМаш" в лице генерального директора Ионовой О.В. на выполнение ремонтных работ (ремонт главной энергетической установки и ремонт судовых вспомогательных механизмов) на судне БАТМ "Пулковский меридиан", принадлежащем ООО РК "Приморский промысловик".

Согласно договору и документам на ремонтные работы (акт приемки судна в ремонт от 23.05.2005, ремонтная ведомость, приемо-сдаточный акт от 24.06.2005), срок ремонта составил 30 дней. Дата начала ремонта - 23.05.2005, дата окончания ремонта - 24.06.2005. На момент выполнения ремонтных работ судно находилось в промысловом рейсе в районе Западной Камчатки и согласно данных судовых суточных донесений, предоставленных РИЦ ОАО "Дальрыба" принимало на переработку рыбопродукцию от Рыболовной артели "Колхоз Октябрь".

По условиям договора Подрядчик (ООО "СтройИнтерМаш") предоставляет ремонтную бригаду в количестве 6 человек и поставляет запасные части согласно приложению N 2 к договору.

Заказчик (ООО "ВладИмпэкс") своими силами осуществляет доставку ремонтной бригады транспортным судном TP "Татарстан" в место назначения в срок до 24.06.2005 и поставляет запасные части до 12.05.2005 на условиях - борт транспорта TP "Татарстан".

За выполненные ремонтные работы ООО "СтройИнтерМаш" выставило в адрес ООО "ВладИмпэкс" счет - фактуру N 121Р от 13.05.2005 на сумму 4.169.258,76руб. (без НДС), счет - фактуру N 136Р от 27.05.2005 на сумму 931.840руб. (без НДС), за переданные запасные части - счет- фактуру N 128Р от 20.05.2005 на сумму 5.726.028руб. (в том числе НДС 873.461,9руб.).

ООО "Влад Импэкс" выставил ООО РК "Приморский промысловик" счет-фактуру N 9/1 от 30.06.2005 на сумму 10.827.126,76руб., в том числе стоимость ремонтных работ - 5.101.098,76рую, стоимость запасных частей - 5.726.028руб. (в том числе НДС 873.461,9руб.).

Итого, согласно отчету N 13 по договору агентирования N 1030/3 от 01.09.2003, стоимость ремонтных работ и материалов составила 9.953.664,86 руб. (без НДС) и была оплачена частично денежными средствами, частично зачетом встречного требования.

В ходе налоговой проверки налоговым органом направлен запрос в ИФНС России N 9 по г. Москве для предоставления сведений об ООО "СтройИнтерМаш" N 02-д/10764дсп от 18.10.2006.

Согласно полученному ответу (справка о проведенной проверке исходящий N 16-05/5098@ от 23.01.2007) следует, что ООО "СтройИнтерМаш" состоит на учете с 05.02.2004, организация по своему юридическому адресу не значится, последняя налоговая отчетность предоставлена по НДС за октябрь 2005, вызванный повесткой N 15-07/1797 от 18.01.2006, учредитель не явился, по запросу ИФНС России N 9 по г. Москве N 13-06/44061 от 12.10.2005. ведется розыск по линии МВД РФ; расчетные счета закрыты 07.12.2005 и 16.01.2006.

В ИФНС России по Советскому району г. Владивостока направлен запрос от 18.10.2006 N 02-11/30588 на проведение встречной проверки для получения сведений о деятельности ООО "ВладИмпэкс". Получен ответ от 31.11.2006 N 12-09/10328дсп. По результатам встречной проверки установлено: ООО "ВладИмпэкс" снято с налогового учета 30.10.2006 в связи с реорганизацией путем присоединения. Руководителем предприятия с 31.03.2006 является Пугачева Ольга Юрьевна, проживающая по адресу: 692330, Приморский край, г. Арсеньев, ул. Щербакова, 13А-4. Последняя налоговая отчетность по НДС представлена за июль 2006 г.

Из опроса бывшего руководителя ООО "ВладИмпэкс" Патычек Натальи Степановны следовало, что для приобретения запасных частей и осуществления ремонтных работ ООО "СтройИнтерМаш" была найдена по объявлению в газете, деятельностью данной организации руководитель не интересовалась, лично с руководителем ООО "СтройИнтерМаш" не встречалась. Установлено, что руководитель точно не знает, откуда взялась ремонтная бригада - либо набрана во Владивостоке, либо доставлена самолетом. Также Патычек Н.С. утверждает, что договор на перевозку ремонтной бригады и запасных частей заключен с судовладельцем TP "Татарстан".

По запросу налогового органа от 01.08.2006 N 02-д/21128 о предоставлении информации о возможности проведения данного вида ремонта судна силами экипажа в промысловом рейсе получен ответ от 07.08.2006 N 759-5Б/1-192 ОАО ХК "Дальзавод" (ИНН 2503001251), согласно которому объем работ, перечисленный в первой и второй ремонтных ведомостях выполнить качественно и в полном объеме возможно только у стенки судоремонтного завода (необходимости докования нет), в период промысла силами экипажа возможно выполнение только отдельных работ без обеспечения необходимого качества.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что ремонтная бригада и запасные части на БАТМ "Пулковский меридиан" не доставлялись.

Так, из данных ССД следует, что собственником транспортного судна TP "Татарстан" является ЗАО МСК "Востоктранссервис" (ИНН 2538003718/КПП 253801001).

ЗАО МСК "Востоктранссервис" выставлено требование о предоставлении документов от 17.08.2006 N 02-24/24120 о подтверждении перевозки ремонтной бригады в количестве 6 человек и запасных частей на БАТМ "Пулковский меридиан" по договору, заключенному ООО "ВладИмпэкс" с ЗАО МСК "Востоктранссервис". Получен ответ от 28.08.2006 N 583 о том, что в период с 01.05.2005 по 30.06.2005 ЗАО МСК "Востоктранссервис" не оказывало услуги ООО РК "Приморский промысловик" по перевозке ремонтной бригады и запасных частей, счета-фактуры по данным операциям не выставлялись, оплата не поступала.

В ответ на запрос в ФГУ "Государственная администрация Владивостокского морского рыбного порта" от 18.10.2006 N 02-д/30599 на получение информации о судовладельцах транспортного судна TP "Татарстан", его местонахождения за периоде 01.05.2006 по 30.06.2006, о наличии судовой роли на перевозку ремонтной бригады из 6 человек получен ответ от 26.10.2006 N 11-3515, подтверждающий, что судовладельцем TP "Татарстан" за период с 01.01.2005 по 31.12.2005 являлось ЗАО МСК "Востоктранссервис", судовая роль ремонтной бригады из 6 человек на БАТМ "Пулковский меридиан" за период с 01.05.2005 по 30.06.2005 капитаном TP "Татарстан" Чижевским B.C. в портнадзоре Владивостокского морского рыбного порта не оформлялась.

Согласно требованию о предоставлении документов от 18.10.2006 N 02-11/30593 у ООО РК "Приморский промысловик" были запрошены документы, подтверждающие факт производства ремонтных работ на БАТМ "Пулковский Меридиан" по договору от 10.05.2005 N 257/5-ПП (рейсовый отчет капитана, отчеты старшего механика о возникших неполадках, радиограммы, акты, дефектовочные ведомости и проч.), коносамент, подтверждающий передачу запасных частей для ремонтных работ по договору от 10.05.2005 N 257/5-ПП, а также документы, подтверждающие доставку ремонтной бригады на БАТМ "Пулковский Меридиан" с судна TP "Татарстан".

На выставленное требование была представлена спутниковая фотосъемка стыковки судна БАТМ "Пулковский Меридиан" и TP "Татарстан".

Однако, из представленных РИЦ ОАО "Дальрыба" по запросу от 23.06.2006 N 02-д/17347 судовых суточных донесений за период с 01.05.2005 по 30.06.2005 следует, что судно TP "Татарстан" швартовался с судном БАТМ "Пулковский меридиан" 23.05.2005 и 04.06.2005 для перегруза рыбопродукции, выпущенной из принятого (купленного) сырья.

На основании изложенных обстоятелдьств суд первой инстанции согласился с выводами проверяющих о том, что ремонтная бригада и запасные части на БАТМ "Пулковский меридиан" не доставлялись.

Согласно доводам апелляционной жалобы суд не отразил и не дал оценку в решении документам, предоставленным заявителем и подтверждающим перевозку ремонтной бригады и запасных частей (коносамент от 15.05.2005), проведение ремонтных работ (акт приемки судна в ремонт от 23.05.2005, ремонтная ведомость, приемо-сдаточный акт от 24.06.2005, справка ОАО "Славянсктий судоремонтный завод" о том, что работы, указанные в ремонтной ведомости, возможно провести в условиях нахождения в море).

Действительно, в материалах дела имеется справка ОАО "Славянсктий судоремонтный завод" N 607 от 19.03.2008, согласно тексту которой провести ремонт в рамках указанной ремонтной ведомости возможно в условиях нахождения судна в море, не без учета некоторых поправок (в объеме моточисток механизмов), которые могут быть прояснены непосредственно в процессе ремонта, что предположительно и было сделано ремонтной бригадой. Однако, из указанного документа невозможно установить относительно какой ремонтной ведомости дана справка.

Согласно акту приемки судна в ремонт от 23.05.2005 представитель ООО "СтройИнтерМаш" бригадир Заруцкий Ю.Г. принял от капитана БАТМ "Пулковский Меридиан" судно в ремонт. Подпись Заруцкого Ю.Г. скреплена печатью ООО "СтройИнтерМаш".

Согласно ремонтной ведомости, подписанной в качестве приложения к договору руководителями ООО "ВладИмпэкс" - Патычек Н.С. и ООО "СтройИнтерМаш" - Ионовой О.В., ремонту подлежит главная энергетическая установка (замена стартера эл.двигателя, замена подшипников, замена эл.двигателей) и судовые вспомогательные механизмы.

Согласно приемо-сдаточному акту от 24.06.2005, подписанному одновременно руководителями ООО "ВладИмпэкс" - Патычек Н.С., ООО "СтройИнтерМаш" - Ионовой О.В., ООО Рыбоколхоз "Приморский промысловик" - Непряхиным А.И. и находящимися на борту судна бригадиром Заруцким Ю.Г. и ст. механиком Панченко С.Т. ремонтные работы на БАТМ "Пулковский Меридиан" выполнены Подрядчиком и приняты Заказчиком.

Однако, все перечисленные документы (акт приемки судна в ремонт от 23.05.2005, ремонтная ведомость, приемо-сдаточный акт от 24.06.2005, справка ОАО "Славянсктий судоремонтный завод"), а так же дополнительно представленные налогоплательщиком в суд апелляционной инстанции документы (рейсовый отчет старшего механика С.Т. Панченко о проведении ремонтных работ, акты о списании товарно-материальных ценностей) не могут являться допустимыми доказательствами по вопросу фактического проведения ремонта судна силами подрядчика - ООО "СтройИнтерМаш" при отсутствии доказательств поступления на судно ремонтной бригады и запчастей.

Судовой журнал и другие судовые документы, свидетельствующие о поступлении на судно ремонтной бригады, запасных частей, и фиксирующие производство ремонтных работ на судне в условиях рейса, в нарушение правил ст. 68 АПК РФ налогоплательщиком не предоставлены.

Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В подтверждение доводов о доставке на судно ремонтной бригады заявитель представил дополнительно в суд апелляционной инстанции судовую роль от 13.05.2005, согласно которой 21.05.2005 с борта TP "Татарстан" убыли на борт БАТМ "Пулковский меридиан" 12 пассажиров: матрос 1 класса Заруцкий Ю.Г. и матросы-обработчики Труханов С.В, Лелетка Е.С., Человенко А.В., Магай С.А., Салтыков А.Е. Согласно пояснениям заявителя жалобы 6 пассажиров прибыли на судно в качестве ремонтной бригады, нанятой подрядчиком и доставленной агентом, члены бригады после осуществления ремонта (с 23.05.2005 по 24.06.2005) остались на судне до окончания рейса в качестве матросов.

Однако, как следует из ответа ФГУ "Государственная администрация Владивостокского морского рыбного порта" от 08.09.2008 N 10-3885, указанная судовая роль в журналах отходов и приходов в портнадзоре Владморрыбпорта не регистрировалась. Судно TP "Татарстан" оформило отход N821 от 16.05.2005 в ОМЭ численностью экипажа 28 человек, пассажиров нет. В ранее представленных судовых ролях за спорный период отсутствуют фамилии, соответствующие судовой роли от 13.05.2005. В связи с изложенным коллегия не принимает указанный документ в качестве достоверного доказательства по делу.

Кроме того, коллегия не принимает данный документ в качестве надлежащего доказательства по вопросу доставки ремонтной бригады ООО "СтройИнтерМаш" на судно БАТМ "Пулковский меридиан", так как из материалов дела не следует, что перечисленные пассажиры судна TP "Татарстан" доставлены на борт судна БАТМ "Пулковский меридиан" в качестве ремонтной бригады, состоящей из работников ООО "СтройИнтерМаш", а не в качестве не членов экипажа БАТМ "Пулковский меридиан". Кроме того, в материалах дела нет доказательств того, что спорные работы были выполнены именно силами матроса 1 класса Заруцким Ю.Г. и матросов-обработчиков Трухановым С.В, Лелеткой Е.С., Человенко А.В., Магаем С.А., Салтыковым А.Е.

По вопросу поставки подрядчиком и доставки на судно агентом запасных частей коллегия установила следующее:

По условиям договора подряда ООО "СтройИнтерМаш" поставляет запасные части согласно приложению N 2 к договору, а ООО "ВладИмпэкс" своими силами осуществляет доставку запасных частей до 12.05.2005 на условиях - борт транспорта TP "Татарстан".

Представленный в материалы дела коносамент от 15.05.2005 свидетельствует о принятии капитаном TP "Татарстан" от грузоотправителя ООО Рыбоколхоз "Приморский промысловик" для грузополучателя БАТМ "Пулковский меридиан" счетом мест без проверки содержимого ящики и мешки в количестве 10т., а так же шланг, доска, труба, электроды, пруток, кислород и ацетон.

Отметки о выдаче груза получателю в коносаменте отсутствуют.

Доказательства соответствия наименования груза, отправленного по коносаменту от 15.05.2005, наименованию запасных частей, перечисленных в приложении N 2 к договору подряда N 257/5-ПП от 10.05.2005 (компрессор, цепь, сепаратор, крышка ГД N1, цилиндровая втулка, редуктор, турбина), заявителем не представлены.

Обстоятельства, при которых груз в соответствии с условиями договора подряда N 257/5-ПП от 10.05.2005 получен ООО Рыбоколхоз "Приморский промысловик" от подрядчика (ООО "СтройИнтерМаш") или агента (ООО "Влад Импэкс") на условиях - борт транспорта TP "Татарстан" заявителем не пояснены.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу о том, что налогоплательщик не представил надлежащих доказательств в подтверждение факта получения запчастей от подрядчика - ООО "СтройИнтерМаш" и факта проведения ремонта судна БАТМ "Пулковский меридиан" силами подрядчика - ООО "СтройИнтерМаш" по договору подряда N 257/5-ПП от 10.05.2005 через агента ООО "Влад Импэкс".

Из вышеизложенного следует, что указанные расходы ООО РК "Приморский промысловик" по оплате запчастей и ремонтных работ не соответствуют требованиям п. 1, п. 2, п. 3 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", не обоснованы и произведены не для целей осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом, критерием признания расходов в целях налогообложения и включения их в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, является согласно статье 252 Кодекса соответствие их трем следующим условиям в совокупности: такие расходы должны быть обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В связи с тем, что указанные расходы не соответствуют требованиям п.1 ст. 252 Налогового Кодекса РФ, то произведенные расходы ООО РК "Приморский промысловик" в целях осуществления деятельности не могут служить основанием для признания расходов налогоплательщика, учитываемых для исчисления налога на прибыль.

Таким образом, в нарушение п.1 ст. 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик занизил налоговую базу по налогу на прибыль за счет включения в состав налоговых расходов необоснованных, документально не подтвержденных и реально не понесенных расходов за 2005 год в сумме 9.953.664,86 руб., в связи с чем коллегия признает правомерным доначисление налога на прибыль за 2005 год в сумме 1.672.215,97 руб., соответствующей пени в сумме 419.046,91 руб. и штрафа в сумме 334.443,19 руб.

Налог на добавленную стоимость

В части восстановления к уплате в бюджет НДС в размере 873.461,9 руб. по счету-фактуре N 9/1 от 30.06.2005, выставленной налогоплательщику ООО "Влад Импэкс" на уплату стоимости запасных частей для судоремонта, коллегия отклоняет доводы апелляционной жалобы налогоплательщика на том основании, что обстоятельствами, установленными и изложенными коллегией при исследовании обоснованности доначисления налога на прибыль, не подтверждается факт совершения реальной, обусловленной экономическими причинами сделки.

Согласно положениям главы 21 НК РФ для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров.

В соответствии с Постановлением Пленума Вас РФ от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Так, о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать использование посредников при осуществлении хозяйственных операций и нарушение контрагентом своих налоговых обязанностей, невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Представленные заявителем в материалы дела документы не свидетельствуют о реальности договора на ремонт судна и не подтверждают факт поставки подрядчиком запасных частей для ремонта. Отношения налогоплательщика с подрядчиком ООО "СтройИнтерМаш" и агентом ООО "Влад Импэкс" носят формальный характер, спорные сделки не отвечают признакам реальности и не обусловлены экономическими причинами, что свидетельствует о направленности действий на получение необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения из бюджета спорной суммы налога.

В части доводов о неправомерности восстановления к уплате в бюджет НДС в размере 1.564,43руб. за май 2004 г. и 2.803,61руб. за июнь 2004 г. по деятельности за пределами 12-мильной зоны коллегия установила следующее.

В проверяемом периоде организация осуществляла деятельность по вылову и переработке рыбопродукции как на территории РФ, так и за ее пределами (за 12-мильной зоной в акватории Мирового океана), что в ходе проверки подтверждено судовыми грузовыми декларациями за соответствующие налоговые периоды.

Проверкой установлено, что в нарушение п.п.2 п.2 ст. 170 НК РФ налогоплательщиком в проверяемом периоде был отнесен в налоговые вычеты налог на добавленную стоимость по товарам (работам, услугам), использованным для операций по производству и реализации товаров, местом реализации которых не признается территория РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ в ходе проверки НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) исключен из налоговых вычетов и восстановлен к уплате в бюджет в той пропорции, в которой указанные товары (работы, услуги) участвовали в производстве рыбопродукции, не облагаемой НДС (выловленной за пределами 12-мильной зоны). Указанная пропорция определена, исходя из доли рыбопродукции, отгруженной за пределами 12-мильной зоны, в общей сумме отгруженной рыбопродукции.

Оспаривая законность решения налогового органа в указанной части, заявитель указывает на то, что им велся раздельный учет затрат. Полагая, что спорные затраты не были связаны с рыбопродукцией, отгруженной за пределами 12-мильной зоны, заявитель считает, что имел право осуществить налоговый вычет и восстановление к уплате в бюджет НДС в размере 1.564,43руб. за май 2004 г. и 2.803,61руб. за июнь 2004 г. Кроме того, заявитель полагает, что судом при вынесении решения не принята во внимание правовая позиция Минфина РФ, изложенная в Письме от 11.01.2007 N 03-07-15/02, в соответствии с которой суммы НДС по товарам (работам, услугам), используемым исключительно для операций, облагаемых этим налогом, принимаются к вычету независимо от наличия указанного раздельного учета.

Как следует из материалов дела, в мае 2004 года налогоплательщиком осуществлялась реализация рыбопродукции, как подлежащей, так и не подлежащей налогообложению НДС, доля необлагаемой отгрузки в общей сумме отгрузки составила 42,92 %.

Согласно книги покупок в мае-июне 2004 г налогоплательщиком приобретены по счетам-фактурам за май 2004 года товары (работы, услуги), используемые для осуществления как облагаемых так и необлагаемых налогом операций.

Так в мае- июне 2004 г. налогоплательщик осуществил расходы по счет-фактурам, выставленным в мае в период, когда суда заявителя находились и отгружали рыбопродукцию за пределами 12-мильной зоны, на суммы:

1158,84 руб. по сч.-фактуре от 12.05.2004 N 18 за услуги связи ООО "ДВрыбинфоцентр" на общую сумму 17700 руб. (в т. ч. НДС 2700 руб.),

77,26 руб. по сч.-фактуре от 13.05.2004 N 454 за информационные услуги ОАО "Торгово-промышленная Палата" на общую сумму 1180 руб. (в т. ч. НДС 180 руб.),

360.09 руб. по сч.-фактуре от 18.05.2004 N 215 за услуги ООО "АСУ" на общую сумму 5500 руб. (в т. ч. НДС 838,98 руб.),

58,24 руб. по сч.-фактуре от 31.05.2004 N 2320136 за услуги связи ОАО "НТК" на общую сумму 889.60 руб. (в т. ч. НДС 135,70 руб.),

123,61 руб. по сч.-фактуре от 13.05.2004 N 1643 за услуги ООО "Абсолют" на общую сумму 1888 руб.(в т. ч. НДС 288 руб.),

119,48 руб. по сч.-фактуре от 13.05.2004 N 1643 за услуги ООО "Абсолют" на общую сумму 1825 руб.(в т. ч. НДС 278,39 руб.),

650.23 руб. по сч.-фактуре от 13.05.2004 г. N 1643 за услуги ООО "СЦС Совинтел" на общую сумму 9931,58 руб.(в т. ч. НДС 1514,99 руб.),

1394,24 руб. по сч.-фактуре от 31.05.2004 N 10739 за услуги ФГУ "Госадминистрация Владморрыбпорта" на общую сумму 21295,46 руб. (в т. ч. НДС 3248,46 руб.),

516,05 руб. по сч.-фактуре от 31.05.2004 г. N 49733 за услуги связи ЗАО "Глобал Тел" на общую сумму 7882,06 руб.(в т. ч. НДС 1202,35 руб.).

Поскольку из материалов дела не следует, что указанные расходы произведены налогоплательщиком при приобретении услуг, используемых исключительно для осуществления операций, облагаемых НДС, данные суммы налога обоснованно приняты проверяющими к вычету пропорционально участию в производстве рыбопродукции, облагаемой и не облагаемой НДС, независимо от наличия раздельного учета, что соответствует правовой позиции Минфина РФ, изложенной в Письме от 11.01.2007 N 03-07-15/02.

Коллегия не находит оснований к удовлетворению жалобы налогоплательщика в части доводов о неправомерности восстановления к уплате в бюджет НДС в размере налог в сумме 161.326,90 руб. в мае 2004 г. согласно книги покупок за май 2004 г., налог в сумме 444.180,49 руб. в июне 2004 г. согласно книги покупок за июнь 2004 г., налог в сумме 105.936,51 руб. в октябре 2004 г. согласно книги покупок за октябрь 2004 г. по топливу, приобретенному через ООО "ВладИмпэкс" у ООО "Росток", по счету-фактуре от 19.04.2004 N 7/3.

Как следует из материалов дела, в ходе выездной проверки установлено, что ООО "Росток" зарегистрировано Решением ИМНС РФ по Ленинскому району г. Владивостока N 8764 от 20.06.2003г. (ОГРН 103250 1 3110 8 3). 100 % учредителем и руководителем данного предприятия, согласно Устава предприятия и заявления о государственной регистрации юридического лица при создании являлось физическое лицо-Тимохин Сергей Евгеньевич, который по данным ЗАГС г. Дальнегорска умер 26.06.2001 (запись акта о смерти N 434 от 26.06.2001).

Следовательно, Тимохин Сергей Евгеньевич не мог подписывать учредительные документы, счета-фактуры, акты приема-передачи Общества и выражать волеизъявление как на создание Общества, так и на осуществление гражданских прав Общества своей волей и в интересе Общества.

ООО "Росток" поставлено на учет в налоговую инспекцию 20.07.2003. Последняя отчетность предоставлена за 1 квартал 2004 г. - "нулевая". Предоставленная отчетность (балансы, форма N 2, декларации по налогу на прибыль, декларации по налогу на имущество, декларации по ЕСН) подписывалась руководителем предприятия Тимохиным С.Е. Декларации по НДС с момента постановки на учет не предоставлялись.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 23.09.2005 по делу N А51-12833/05 29-514, решение ИМНС РФ по Ленинскому району г. Владивостока от 20.06.2003 N 8764 о государственной регистрации юридического лица ООО "Росток" признано недействительным как несоответствующее статьям 52, 87 Гражданского Кодекса РФ, статье 12 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", статье 12 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Учитывая изложенное и принимая во внимание, что поставка топлива по счету-фактуре от 19.04.2004 N 7/3 произведена лицом, зарегистрированным с нарушением ст. 53 ГК РФ, через посредника - ООО "ВладИмпэкс", с которым у налогоплательщика сложились формальные отношения, установленные судом при исследовании договора судоремонта и поставки запчастей, коллегия полагает, что в соответствии с Постановлением Пленума Вас РФ от 12.10.2006 N 53 данная налоговая выгода не может быть признана обоснованной.

Таким образом, формальное составление первичных документов с ООО "Росток" через ООО "ВладИмпэкс", в том числе договора, счета - фактуры повлекло занижение налога к уплате в бюджет в соответствующих суммах: май 2004 г. 161.326,90 руб., июнь 2004 г. 444.180,49 руб., октябрь 2004 г. 105.936,51 руб.

В части неправомерности исключения из вычетов НДС в сумме 41.586,29руб., оплаченной зачетом в составе стоимости судового снабжения, приобретенного у ООО "Морское снабжение", коллегия признает доводы жалобы налогоплательщика обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Так, в ходе выездной проверки налоговым органом установлено, что в нарушение п. 2 ст. 171 НК РФ в налоговые вычеты включен НДС в сумме 41.586,29 руб. за октябрь 2005 г. по судовому снабжению, приобретенному у ООО "Морское снабжение" (ИНН 252100 6 3 3 3) без факта оплаты.

Вывод налогового органа об отсутствии факта оплаты основан на том, что проведенный зачет не отражен в книге продаж в нарушение п.п.1 п.1 ст. 146, п.1 ст. 153, п.2 ст. 167 НК РФ.

Из материалов дела следует, что согласно акта сверки от 31.10.2005 произведен зачет взаимных требований по услугам вылова, оказанным ООО РК "Приморский промысловик" для ООО "Морское снабжение" согласно сч-фактуры от 12.10.2005 на сумму 337.871,53 руб. (в т. ч. НДС 30.715,59 руб.), и судовым снабжением, полученным в счет оплаты за услуги вылова от ООО "Морское снабжение" согласно счетов-фактур:

от 12.02.2004 N 116 на сумму 119.916,55 руб. (в т. ч. НДС 18.292,35руб.),

от 16.02.2004 N 127 на сумму 23.057,20 руб. (в т. ч. НДС 3.517,20 руб.),

от 16.02.2004 N 128 на сумму 53.037,75 руб. (в т. ч. НДС 8.090,50 руб.),

от 25.02.2004 N 158 на сумму 48.247,01 руб. (в т. ч. НДС 7.359,71 руб.),

от 02.03.2004 N 187 на сумму 8.700,14 руб. (в т. ч. НДС 1.327,14 руб.),

от 02.03.2004 N 188 на сумму 19.662,69 руб. (в т. ч. НДС 2.999,39 руб.),

всего на сумму 279.391,71 руб. (в т. ч. НДС 41.586,29 руб.)

и счета-фактуры от 02.03.2004 N 189 на сумму 6.770,37 руб. (в т. ч. НДС 1.032,77 руб., не включенный налогоплательщиком в налоговые вычеты).

Общая сумма полученного судового снабжения 337.871,53руб., сумма налога, отнесенного на налоговые вычеты - 41.586,29 руб.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ в редакции, действовавшей до 01.01.2006, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, из названных норм следует, что до 01.01.2006 одним из обязательных условий применения налоговых вычетов являлась уплата предъявляемой к вычету суммы налога.

При этом в силу подпункта 2 пункта 2 статьи 167 НК РФ, действовавшего в спорный период, оплатой товаров (работ, услуг), в частности, признавалось прекращение обязательства зачетом.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлении от 20.02.2001 N 3-П при расчетах путем зачета встречных требований суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные покупателю, считаются уплаченными и подлежат вычету на общих основаниях.

Как следует из материалов дела, проведенный зачет не отражен в книге продаж, что послужило основанием для восстановления сумм налога, оплаченного зачетом.

При этом факт встречной поставки товаров и услуг, факт оприходования приобретенных товаров, зачет встречных требований, отражение зачета в регистрах бухгалтерского учета, соответствие счетов-фактур требованиям законодательства по их заполнению подтверждены материалами дела и налоговой инспекцией не оспариваются.

В связи с чем коллегией признается правомерным довод заявителя апелляционной жалобы о том, что не отражение зачета в книге продаж не может являться препятствием к возмещению НДС в сумме 41.586,29руб., оплаченной зачетом.

Кроме этого, право на предъявление налога на добавленную стоимость к вычету связано лишь с фактической уплатой сумм налога при приобретении товаров и не ставится в зависимость от размера налоговой ставки, применяемой при обложении налогом передаваемого в счет оплаты имущества, в связи с чем коллеги отклоняет довод налогового органа об ограничениях в отношении налоговых вычетов при товарообменных операциях в случае обмена товара с разными ставками.

Поскольку требования налогоплательщика в части НДС в сумме 41.586,29руб. подлежат удовлетворению и с учетом того, что обжалуемым решением суда заявленные требования удовлетворены в части доначисления НДС в сумме 18.527,67руб., по результатам пересмотра дела в порядке апелляционного производства требования налогоплательщика подлежат удовлетворению в части налога на добавленную стоимость в размере 60.113,96руб. (41.586,29 + 18.527,67), в том числе за июль 2004 г. в размере 1.568,13руб., за август 2004 г. в размере 1.877,68руб., за сентябрь 2004 г. в размере 3.876,19руб., за октябрь 2004 г. в размере 42.398,72руб. (41.586,29 + 812,43), за март 2006 г. в размере 10.393,24руб., пени по НДС в сумме, приходящейся на НДС в размере 60.113,96руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 12.022,80руб., в удовлетворении остальной части требований отказано правомерно.

Принимая во внимание незаконность решения ИФНС РФ по Ленинскому району г. Владивостока N 111/1 от 22.12.2006, в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 60.113,96руб., пени по НДС в сумме, приходящейся на НДС в размере 60.113,96руб., коллегия признает недействительными требование об уплате налога N 209700 от 26.12.2006 и решение N 49925 от 16.01.2007" О взыскании налогов, сборов, пеней и штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика" в части указанных сумм налога и пени, как основанные на решении N111/1 от 22.12.2006.

Руководствуясь ст. 265-271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение от 30.05.2008 по делу N А51-1295/2007 8-50 изменить.

Признать недействительным решение ИФНС РФ по Ленинскому району г. Владивостока N 111/1 от 22.12.2006, в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 60.113,96руб., в том числе за июль 2004 г. в размере 1.568,13руб., за август 2004 г. в размере 1.877,68руб., за сентябрь 2004 г. в размере 3.876,19руб., за октябрь 2004 г. в размере 42.398,72руб., за март 2006 г. в размере 10.393,24руб., пени по НДС в сумме, приходящейся на НДС в размере 60.113,96руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 12.022,80руб., как не соответствующее требованиям НК РФ.

Признать недействительным требование ИФНС РФ по Ленинскому району г. Владивостока N 209700 от 26.12.2006 в части налога на добавленную стоимость в сумме 60.113,96руб., пени по НДС в сумме, приходящейся на НДС в размере 60.113,96руб., как не соответствующее требованиям НК РФ.

Признать недействительным решение N 49925 от 16.01.2007 "О взыскании налогов, сборов, пеней и штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика" в части налога на добавленную стоимость в сумме 60.113,96руб., пени по НДС в сумме, приходящейся на НДС в размере 60.113,96руб., как не соответствующее требованиям НК РФ.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке в ФАС ДВО через Арбитражный суд Приморского края в течение 2-х месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи

З.Д. Бац Т.А. Солохина