Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2008 г. N 05АП-639/2008

г. Владивосток

Дело N А51-6076/2008 29-184

23 декабря 2008 г.

05АП-2408/2008

Резолютивная часть постановления оглашена в судебном заседании "17" декабря 2008 г., мотивированное постановление изготовлено "23" декабря 2008 г. на основании статьи 176 АПК РФ.

Пятый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего: З.Д. Бац,

судей Т.А. Солохиной, Г.А. Симоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания О.А. Агапитовой

при участи в заседании

от заявителя Семенова А.В. по доверенности от 04.04.2008 сроком на 1 год, со специальными полномочиями

от ответчика Оболенцева Е.В. по доверенности N 1-10/4902 от 12.11.2007 сроком до 31.12.2008 со специальными полномочиями, удостоверение N 2714, действительно до 31.12.2010

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ППК "СПЕКО и Ко"

на решение Арбитражного суда Приморского края от 17.06.2008

по делу А51-6076/2008 29-184 принятого судьей Е.И. Голуб

по заявлению Департамента градостроительства Приморского края

к Обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая компания "СПЕКО и Ко"

о привлечении к административной ответственности

Установил:

Департамент градостроительства Приморского края (далее - Департамент градостроительства) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая компания "СПЕКО и Ко" (далее - Общество, ООО ПКК "СПЕКО и Ко") к административной ответственности, предусмотренной частью 1 стати 9.5 КоАП РФ, за строительство объекта капитального строительства без разрешения на строительство.

Решением суда от 17.06.2008 ООО ПКК "СПЕКО и Ко" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ и привлечено к административной ответственности в виде приостановления деятельности по строительству объекта "Жилой комплекс в районе ул. Кирова,49 в г. Владивостоке" на срок 30 суток.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, ООО ПКК "СПЕКО и Ко" просит его отменить как незаконное и необоснованное.

В доводах жалобы заявитель указывает, что не является субъектом вмененного административного правонарушения. Застройщиком объекта фактически является Управление Восточного округа Внутренних войск МВД РФ, которому был предварительно согласован и в дальнейшем предоставлен земельный участок для строительства жилого комплекса. Несмотря на то, что в соответствии с п. 5.1 договора N 156/05 от 14.11.2005 ООО "ПКК "СПЕКО и Ко" осуществляет от имени товарищей ведение общих дел по строительству объекта, все юридически значимые действия, связанные с исполнением функций заказчика строительства объекта согласно п. 6.1.5 договора (в редакции дополнительного соглашения от 31.03.2008), осуществляет непосредственно Управление. Следовательно, субъектом правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ, в рассматриваемом случае является Управление. В подтверждение довода об отсутствии события административного правонарушения, заявитель указывает, что на момент составления Департаментом акта от 06.05.2008 никаких работ по строительству объекта не производилось, осуществлялись только работы по консервации объекта. Кроме того, указывает, что Общество незаконно повторно привлечено к административной ответственности за совершение одного и того же правонарушения, на момент вынесения оспариваемого решения пропущен срок давности привлечения к административной ответственности.

В отзыве на апелляционную жалобу Департамент градостроительства Приморского края решение считает законным и обоснованным, просит оставить жалобу без удовлетворения.

Постановлением арбитражного апелляционного суда от 29.07.2008 решение суда от 17.06.2008 оставлено без изменения, апелляционная жалоба Общества - без удовлетворения. Апелляционный суд согласился с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях ООО ПКК "СПЕКО и КО" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1ст. 9.5 КоАП РФ. Кроме того, суд посчитал правомерными выводы суда первой инстанции о том, что на момент рассмотрения настоящего дела не пропущен срок для привлечения Общества к административной ответственности, а также не нашел оснований для вывода о повторном привлечении Общества к ответственности.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 09.10.2008 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2008 отменено, дело передано на новое рассмотрение в тот же апелляционный суд. При новом рассмотрении суду апелляционной инстанции рекомендовано установить и дать оценку тому обстоятельству, являлось ли Общество на момент составления протокола от 19.05.2008 надлежащим субъектом, который может быть привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ. Вместе с тем, как установлено судом кассационной инстанции, срок давности привлечения к административной ответственности на момент принятия оспариваемого решения не истек, поскольку в рассматриваемом случае указанный срок исчисляется с даты составления протокола об административном правонарушении от 19.05.2008, так как совершенное обществом правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ носит характер длящегося. Факт повторного привлечения общества к административной ответственности также не установлен.

При новом рассмотрении дела арбитражный апелляционный суд с учетом рекомендаций Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, находит решение суда подлежащим отмене, по следующим основаниям.

Из материалов дела установлено, что Общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая компания "СПЕКО и Ко" зарегистрировано в качестве юридического лица 29.06.1999 администрацией г. Владивостока, о чем выдано свидетельство N 4299 и 19.12.2002 Инспекцией МНС России по Советскому району г. Владивостока внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1022502127999.

06.05.2008 сотрудниками Департамента градостроительства проведена проверка организационно - правового порядка строительства ООО ПКК "СПЕКО и Ко" на объекте "Жилой комплекс в районе ул. Кирова, 49 в г. Владивостоке для в/ч 3869 со встроенными помещениями административного назначения и автостоянкой".

В ходе ее проведения было установлено, что строительство жилого комплекса производится на земельном участке, предоставленном Управлению Восточного округа внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации на основании постановлений главы администрации г. Владивостока от 05.07.2004 N 1720 от 19.08.2004 N 26, от 02.06.2006 N 821 на праве постоянного (бессрочного) пользования (подтверждается свидетельствами о государственной регистрации права от 17.07.2006 серия 25-АА N 724325, серия 25-АА N 724326, серия 25-АА N 724327).

Департаментом градостроительства Приморского края на строительство объекта "Жилой комплекс в районе ул. Кирова. 49в г. Владивостоке" Управлению Восточного округа Внутренних войск МВД России выдано разрешение N 13/06 от 17.04.2006, сроком действия до 17.04.2009, разрешение выдано на объект со следующими характеристиками - площадь застройки 2091.1 кв.м, этажность 4-5 эт., общая площадь - 10229 кв.м, количество квартир 90.

В соответствии с договором N 156/05 от 14.11.2005, заключенным между ООО ПКК "СПЕКО и Ко" и Управлением Восточного округа внутренних войск МВД России, дополнительным соглашением к договору от 30.11.2005, доверенностью от 29.06.2007 N 14/07-окс (приложением N 1 к договору N 156/05 от 14.11.2005), функции заказчика по строительству жилого комплекса, как установлено ответчиком, и подтверждено судом первой и апелляционной инстанции, в полном объеме переданы ООО ПКК "СПЕКО и Ко".

Департамент установил, что на момент проверки ООО ПКК "СПЕКО и Ко" производились следующие строительные работы: блок-секция "А": возведено 12-14 этажей (монолитный каркас, заполнение наружных стен, вставлены окна) (по утвержденному проекту, прошедшему гос. экспертизу - 4-5 этажей). На момент проверки велись сантехнические работы (поэтажная разводка внутренних сетей отопления), электромонтажные работы, установка лесов для выполнения отделки фасада; Блок-секция "В": возведено 17 этажей (монолитный каркас, заполнение наружных стен, вставлены окна) (по утвержденному проекту, прошедшему гос. экспертизу - 5 этажей); велись сантехнические работы (поэтажная разводка внутренних сетей отопления), электромонтажные работы; блок-секция "С": по утвержденному проекту, прошедшему гос. экспертизу предусмотрено строительство 5 этажной блок-секции. На момент проверки выполнен каркас 10 этажей, наружное заполнение стен 5 этажей, производились работы по армированию стен, колонн 11 этажа, кирпичная кладка наружных стен 6-7этажей; Блок секция "Е" выполнено свайное поле, на момент проверки производилась подчистка грунта в котловане, устройство щебеночной подготовки.

При этом разрешение на строительство у ООО ПКК "СПЕКО и Ко" отсутствовало, что послужило основанием для составления 19.05.2008 в отношении ООО "СПЕКО и Ко" протокола об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Заявление и материалы административного дела в порядке ч.3 ст.23.1 КоАП РФ направлены в арбитражный суд Приморского края для рассмотрения.

Часть 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса РФ устанавливает, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ за строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, предусмотрена административная ответственность.

Согласно ч. 2 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Частью 1 этой же статьи установлено, что разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

В силу частей 3, 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ строительство объектов капитального строительства может осуществлять застройщик либо физическое или юридическое лицо, заключившее с застройщиком или заказчиком договор на осуществление строительных работ (подрядчик).

Из анализа перечисленных норм следует, что субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 ст. 9.5 КоАП РФ, является заказчик.

Как видно из материалов дела, Департамент вменяет Обществу, как заказчику, строительство объекта без оформления в установленном статьей 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации порядке разрешения на строительство.

Действительно, в соответствии с договором N 156/05 от 14.11.2005, заключенным между ООО ПКК "СПЕКО и Ко" и Управлением Восточного округа внутренних войск Министерства внутренних дел РФ, дополнительным соглашением к договору от 30.11.2005, доверенностью от 29.06.2007 N 14/07-окс (приложением N 1 к договору N 156/05 от 14.11.2008), функции заказчика по строительству жилого комплекса переданы ООО ПКК "СПЕКО и Ко"

Приложением N 1 к договору, от 14.11.2005 N 156/05 предусмотрена обязанность ООО "СПЕКО и Ко" получить разрешение на строительство.

Вместе с тем, 31.03.2008 между Управлением и Обществом заключено дополнительное соглашение к договору инвестирования N 156/05 от 14.11.2005, в соответствии с пунктом 6.1.5 которого, Управление осуществляет технический надзор и функции заказчика строительства спорного объекта, а Общество - функции генподрядчика.

Данное обстоятельство подтверждается также доверенностью от 29.06.2007 N 14/07-ОКС, согласно которой по спорному объекту Общество выполняет функции заказчика от имени Управления, что в свою очередь не меняет статус Общества как генподрядчика

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 26.1 КоАП РФ лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, а также виновность лица в совершении административного правонарушения, являются обстоятельствами, подлежащими выяснению по делу об административном правонарушении.

Поскольку, как установлено, на момент составления протокола об административном правонарушении (19.05.2008) Общество не являлось заказчиком производимых строительных работ, следовательно, не является субъектом административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ и, соответственно, в его действиях отсутствует состав вменяемого административного правонарушения.

Отсутствие состава административного правонарушения в силу пункта 2 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, в связи с чем, решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба общества - удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 266-271 АПК РФ, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 17.06.2008 по делу N А51-6076/2008 29-184 отменить.

В удовлетворении заявления Департамента градостроительства Приморского края о привлечении к административной ответственности Общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая компания "СПЕКО и Ко" отказать.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края.

Председательствующий:

З.Д. Бац

Судьи

Т.А. Солохина Г.А. Симонова