г. Хабаровск |
|
10 марта 2009 г. |
N 06АП-589/2009 |
Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 10 марта 2009 года.
Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего Карасева В.Ф.,
Судей: Меркуловой Н.В., Михайловой А.И.
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Капустиной Л.В.
при участии в судебном заседании:
от открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания": Паршина В.А., представитель по доверенности от 26.12.2008, N ДЭК-20-15/1316Д; Васильева О.А., представитель по доверенности от 01.01.2009 N ДЭК-20-15/391Д; Соколова Е.А., представитель по доверенности от 01.01.2009 N ДЭК-20-15/392Д;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Травкин А.Н., представитель по доверенности от 20.10.2008 N 01/6-4896;
от общества с ограниченной ответственностью "Агора ЛТД": не явился;
рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"
на решение от 11.01.2009
по делу N А73-12777/2008
Арбитражного суда Хабаровского края
дело рассматривал судья Луговая И.М.
по заявлению открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю
третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Агора ЛТД"
о признании незаконным решения и признании недействительным предписания
Решением Арбитражного суда Хабаровского края отказано в удовлетворении требований открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" (далее - ОАО "ДЭК", общество, заявитель, предприятие) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС по Хабаровскому краю, Управление, антимонопольный орган) от 13.10.2008 N 55 и недействительным предписания от 13.10.2008 N 40.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит оспариваемый судебный акт отменить и принять новый.
В судебном заседании представитель заявителя настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы.
Представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы отклонил, просил решение суда оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.
Общество с ограниченной ответственностью "Агора ЛТД" (далее - ООО "Агора ЛТД", потребитель электрической энергии, покупатель) о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, но своего представителя для участия в нем не направило.
Заслушав представителей сторон, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, апелляционный суд установил следующее.
Между ООО "Агора ЛТД" (покупатель) и ОАО "ДЭК" в лице Советско-Гаванского отделения филиала "Хабаровскэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) 01.01.2007 заключен договор энергоснабжения электрической энергией для потребителей с присоединенной мощностью электрических установок до 750 кВА N 62. В указанном договоре пунктом 3.1.27 установлено, что в случае несоблюдения договорных величин электропотребления покупатель обязан компенсировать гарантирующему поставщику стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления. В случае изменения договорного объема электропотребления, возмещать гарантирующему поставщику расходы, связанные с изменением договорного объема электропотребления. До вступления в силу "Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии" при отклонении фактического потребления электрической энергии от договорных величин в сторону увеличения или недобора покупателем выплачивается штраф. В пункте 3.1.27 договора приведена формула расчета штрафа.
30.04.2008 ООО "Агора ЛТД" направило ОАО "ДЭК" претензию об исключении пункта 3.1.27 из названного договора, а также о признании недействительными счетов, выставляемых обществом на основании указанного пункта договора.
ОАО "ДЭК" письмом от 06.05.2008 N 461 отказало ООО "Агора ЛТД", поскольку при заключении договора от 01.01.2007 N 62 сторонами было достигнуто соглашение по всем его условиям, кроме того, общество сослалось на то, что приказом Федеральной службы по тарифам Российской Федерации от 21.08.2007 N 166-э/1 утверждены Правила определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты стоимости отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии.
24.06.2008 ООО "Агора ЛТД" направило ОАО "ДЭК" письмо N 112 об изменении условий договора от 01.01.2007 N 62, в том числе пункта 3.1.27, но ответ на указанное письмо покупателем не получен.
ООО "Агора ЛТД" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия общества, включившего в договор от 01.01.2007 N 62 пункт 3.1.27.
Как следует из решения от 13.10.2008 N 55, комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, установила, что в соответствии с приказом Управления от 23.04.2007 N 84-П ОАО "ДЭК" в лице филиала "Хабаровскэнергосбыт" занимает на территории Хабаровского края доминирующее положение с долей более 50% на товарном рынке услуг по купле-продаже (поставке) электрической энергии (мощности) по виду деятельности - услуги гарантирующего поставщика по продаже (поставке) электрической энергии (мощности), через привлеченных третьих лиц (территориальную сетевую организацию) на оптовом и розничных рынках электрической энергии (мощности) потребителям.
Обсудив обстоятельства, послужившие причиной обращения ООО "Агора ЛТД" в антимонопольный орган, комиссия установила, что для Хабаровского края до настоящего времени Правила определения стоимости электрической энергии (мощности) поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), компенсации стоимости отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии не утверждены. Вместе с тем, пункт 68 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 предусматривает, что стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема компенсируется в соответствии с правилами ее определения, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов. В связи с этим, стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления должна определяться правилами, утвержденными Федеральной службой по тарифам, и не может быть урегулирована соглашением сторон.
Кроме того, Управление установило, что ОАО "ДЭК" выставило ООО "Агора ЛТД" претензии по поводу допущенных названным обществом отклонений фактического энергопотребления от договорного с просьбой оплатить соответствующие счета.
Установив названные обстоятельства, антимонопольный орган решением от 13.10.2008 N 55 признал действия ОАО "ДЭК" по отказу ООО "Агора ЛТД" в исключении условия пункта 3.1.27 из договора от 01.01.2007 N 62 нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и ущемляющими интересы ООО "Агора ЛТД". Обществу выдано предписание от 13.10.2008 N 40 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, которым обществу указано изменить условия договора энергоснабжения электрической энергией от 01.01.2007 N 62 в следующем порядке: не применять положение пункта 3.1.27 названного договора до вступления в силу Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии.
ОАО "ДЭК" обжаловало названные решение и предписание антимонопольного органа в Арбитражный суд Хабаровского края.
Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемых ненормативных актов Управления, поскольку основания для включения пункта 3.1.27 в договор от 01.01.2007 N 62 у предприятия отсутствовали. Названный пункт является ничтожным поскольку не соответствует Правилам функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила функционирования розничных рынков электрической энергии) и Правилам определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденным приказом Федеральной службы по тарифам от 21.08.2007 N 166-э/1 (далее - Правила определения стоимости), так как Хабаровский край, на территории которого находится ООО "Агора ЛТД", не отнесен к территории ценовых зон оптового рынка электрической энергии согласно пункту 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643. Суд отклонил доводы общества о том, что пункт 3.1.27 договора от 01.01.2007 N 62 установил договорную неустойку, так как возможность такой неустойки следует из закона. Кроме того, суд не принял ссылку ОАО "ДЭК" на то, что содержание пункта 3.1.27 было согласовано ООО "Агора ЛТД", поскольку договор заключен с протоколом разногласий, в том числе по пункту 3.1.27.
Свое несогласие с решением суда первой инстанции ОАО "ДЭК" обосновало следующими возражениями.
Общество считает, что суд первой инстанции не принял во внимание ни один из его доводов в обоснование правомерности действий ОАО "ДЭК", судом не подтверждена и не доказана позиция УФАС по Хабаровскому краю об ущемлении интересов потребителя действиями общества. ОАО "ДЭК" ограничения энергопотребления в отношении ООО "Агора ЛТД" не вводило.
Пунктом 66 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии предусмотрено, что договором энергоснабжения электрической энергией должен быть определен порядок компенсации стоимости отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления. В связи с этим, названное условие договора является существенным и исключение пункта 3.1.27 из договора невозможно. У предприятия отсутствовала обязанность исключить названный пункт из договора, поскольку статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрена возможность изменения договора по соглашению сторон, а существенное изменение обстоятельств, из которых исходили стороны при заключении договора, не произошло.
Кроме того, ОАО "ДЭК" настаивает, что пунктом 3.1.27 установлена договорная неустойка, так как она определена сторонами по договору, а не установлена законом.
Общество считает, что не навязывало ООО "Агора ЛТД" невыгодных условий договора, доказательства таких действий в материалах дела отсутствуют.
Предложение ООО "Агора ЛТД" о внесении изменений в договор было направлено ОАО "ДЭК" 30.04.2008, 24.06.2008, после пролонгирования договора на первоначальных условиях.
Апелляционный суд доводы жалобы отклоняет по следующим основаниям.
Довод ОАО "ДЭК" о том, что суд первой инстанции не принял во внимание ни один довод общества, является несостоятельным, поскольку в решении суда от 11.01.2009 отражены результаты оценки судом доводов предприятия, указанных в его заявлении от 06.11.2008 N 13546 и дополнении к нему от 02.12.2008.
Позиция общества о том, что суд первой инстанции не подтвердил и не доказал правомерность выводов УФАС по Хабаровскому краю о том, что действиями ОАО "ДЭК" ущемляются интересы ООО "Агора ЛТД" апелляционным суд отклоняется по следующим основаниям.
Во-первых, в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту возлагается на орган, принявший ненормативный акт, а не на арбитражный суд.
Во-вторых, пунктом 68 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии предусмотрено, что стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного компенсируется в соответствии с правилами определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), компенсации стоимости отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.
Названные Правила определения стоимости были утверждены Федеральной службой по тарифам 21.08.2007 N 166-э/1. Таким образом, в период заключения договора от 01.01.2007 N 62 правила определения стоимости не были утверждены, следовательно, законные основания включения ОАО "ДЭК" пункта 3.1.27 в указанный договор отсутствовали. Кроме того, согласно пункту 2 Правил определения стоимости, названные правила применяются только в границах субъектов Российской Федерации, территории которых включены в ценовые зоны рынка электрической энергии (мощности). Однако, согласно приложению к Постановлению Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643 "О правилах оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода", Хабаровский край не отнесен к территории ценовых зон оптового рынка электрической энергии. Следовательно, Правила определения стоимости в границах Хабаровского края не применяются, а пункт 3.1.27 договора от 01.01.2007 N 62 не соответствует Правилам функционирования розничных рынков электрической энергии и, в силу статьи 168 ГК РФ, является ничтожным. Факт ничтожности пункта 3.1.27 договора от 01.01.2007 N 62 признало и общество в заявлении от 06.11.2008 N 13546.
Таким образом, действия ОАО "ДЭК", отказавшегося исключить не соответствующий закону пункт 3.1.27 из договора от 01.01.2007 N 62, нарушают интересы ООО "Агора ЛТД", поскольку расчет стоимости отклонения фактического потребления электрической энергии от величин, установленных договором, должен быть произведен в соответствии с Правилами определения стоимости, как это установлено пунктом 68 Правил функционирования розничных рынков, а не соглашением сторон.
В решении Управления от 13.10.2008 N 55 указано, что заседании комиссии ООО "Агора ЛТД" обратилось с ходатайством об исключении пункта 3.1.27 в договоре от 01.01.2007 N 62. В связи с чем, антимонопольным органом вынесено предписание от 13.10.2008 N 40, которым, с целью прекращения нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", обществу указано изменить условия договора энергоснабжения электрической энергией от 01.01.2007 N 62 в следующем порядке: не применять положение пункта 3.1.27 названного договора до вступления в силу Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии.
Таким образом, антимонопольный орган реализовал полномочие, предусмотренное подпунктами "б", "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Полномочие по исключению пунктов договора названный Федеральный закон не содержит. В связи с этим, противоречие в формулировке предписания от 13.10.2008 N 40 апелляционным судом не усматривается. Аналогичная правовая позиция изложена в пункте 6 Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".
Довод общества о том, что спорный пункт договора является существенным его условием, не может быть принят как свидетельство незаконности оспариваемых ненормативных актов. Действительно, в пункте 66 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии указано, что в договоре энергоснабжения, в том числе, определяется порядок компенсации стоимости отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления. Однако, поскольку пунктом 68 названных Правил предусмотрено, что компенсация стоимости отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема осуществляется в соответствии с Правилами определения стоимости электрической энергии, а в момент заключения договора от 01.01.2007 N 62 названные правила не были приняты, то основания для включения в указанный договор пункта 3.1.27 у ОАО "ДЭК" отсутствовали. Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 04.03.2008 N Ф03-А73/08-1/362, N Ф03-А73/08-1/356, от 01.04.2008 N Ф03-А73/08-1/354.
Не может служить основанием для изменения или отмены решения суда довод общества о том, что в соответствии со статьей 450 ГК РФ у ОАО "ДЭК" не было обязанности удовлетворить требование ООО "Агора ЛТД" об исключении из договора от 01.01.2007 N 62 пункта 3.1.27, поскольку, заявляя названный довод, общество не учитывает нормы статьи 451 ГК РФ об основаниях изменения договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Вместе с тем, ООО "Агора ЛТД" при заключении договора не могло знать, что Правила определения стоимости не будут распространять свое действие на территорию Хабаровского края, в связи с чем, и обратилось к ОАО "ДЭК" с требованием об изменении условий договора энергоснабжения. Изложенное свидетельствует о наличии оснований для изменения условий названного договора.
Кроме того, подлежит отклонению довод ОАО "ДЭК" о том, что компенсация стоимости отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема является договорной неустойкой. Названная компенсация предусмотрена пунктом 68 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии, следовательно, в соответствии со статьей 394 ГК РФ указанная неустойка является законной.
В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действие (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действие (бездействие), выразившееся, в навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).
Материалами дела подтверждается, что ОАО "ДЭК", занимающее на территории Хабаровского края доминирующее положение с долей более 50% на товарном рынке услуг по купле-продаже (поставке) электрической энергии, действиями по отказу ООО "Агора ЛТД" в исключении из договора энергоснабжения электрической энергией от 01.01.2007 N 62 пункта 3.1.27, нарушило интересы названного юридического лица, поскольку стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема должна определяться Правилами определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденными Федеральной службой по тарифам, и распространяющими свое действие на территорию Хабаровского края, а не соглашением сторон. Таким образом, как субъект монополистической деятельности ОАО "ДЭК" выдвинуло для ООО "Агора ЛТД" условие договора, которое оно, исходя из разумно понимаемого его хозяйственного интереса, не приняло бы как обременительное, если бы имело возможность выбора другого контрагента.
Кроме того, факт навязывания покупателю пункта 3.1.27 договора от 01.01.2007 N 62 при его заключении подтверждается приобщенными к материалам дела: протоколом разногласий, в котором ООО "Агора ЛТД" предлагало исключить названный пункт из договора, и протоколом согласования разногласий, в котором ОАО "ДЭК" настаивало на оставлении указанного пункта в тексте договора.
В связи с этим, решение от 13.10.2008 N 55 и предписание от 13.10.2008 N 40 УФАС по Хабаровскому краю обоснованно признаны судом первой инстанции соответствующими закону и не нарушающими права и законные интересы ОАО "ДЭК".
Таким образом, апелляционный суд, проверив законность и обоснованность оспариваемого судебного акта, оснований для его изменения или отмены, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установил.
Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ
Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 11 января 2009 г. по делу N А73-12777/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу в день принятия, но может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.
Председательствующий |
В.Ф. Карасев |
Судьи |
Н.В. Меркулова |
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Номер дела в первой инстанции: А73-12777/2008
Истец: ОАО "ДЭК"
Ответчик: УФАС по Хабаровскому краю
Третье лицо: ООО "Агора ЛТД"