Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2009 г. N 06АП-939/2009

г. Хабаровск

10 апреля 2009 г.

06АП-939/2009

Резолютивная часть оглашена 08 апреля 2009 года.

В полном объеме постановление изготовлено 10 апреля 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Меркуловой Н.В.,

судей Михайловой А.И., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сазонкиной Е.А.

при участии в судебном заседании:

от заявителя явились на основании доверенностей от 01.01.2009 N ДЭК-20-15/391Д представитель - Васильева О.А., от 01.01.2009 N ДЭК-20-15/384Д представитель - Курмышев В.Н.;

от административного органа явились на основании доверенностей от 11.01.2009 N 19 представитель - Русанова Е.А., от 11.01.2009 N 21 представитель - Балабанов П.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО"

на решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 17.02.2009

по делу N А16-1140АП/2008, принятое судьей Кривощековым А.В.

по заявлению Открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области

об оспаривании постановления от 28.10.2008 N 4-1 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО" (далее - заявитель, ОАО "ДЭК" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО", общество) обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области (далее - Еврейское УФАС России, административный орган) от 28.10.2008 N 4-1 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде наложения штрафа в размере 14 974 820 руб.

Право на обращение с соответствующим заявлением общество обосновало тем, что при вынесении оспариваемого постановления административным органом нарушены пункт 2 статьи 28.2, пункт 3 статьи 25.4, статья 25.1, пункт 2 статьи 25.4, статья 28.2, статья 28.7, пункт 2 статьи 29.9, статья 29.10 КоАП РФ. По мнению ОАО "ДЭК" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО" в его действиях отсутствует событие вмененного административного правонарушения.

Решением Арбитражного суда Еврейской автономной области от 17.02.2009 по делу N А16-1140АП/2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Принимая данное решение, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о наличии законных оснований для привлечения ОАО "ДЭК" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО" к административной ответственности, о соблюдении административным органом порядка привлечения заявителя к ответственности, о доказанности административным органом факта нарушения правил и норм, несоблюдение которых повлекло административную ответственность, соответственно, о наличии вины заявителя в совершенном правонарушении.

Не согласившись с судебным актом арбитражного суда первой инстанции, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение от 17.02.2009 по делу N А16-1140АП/2008 отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела по причине неправильного применения судом норм материального права.

В судебном заседании представители заявителя доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали в полном объеме, а представители административного органа, считая их несостоятельными, просили решение оставить без изменения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, оценив установленные при рассмотрении апелляционной жалобы обстоятельства, проверив изложенные в ней доводы, апелляционная инстанция не находит обстоятельств, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), для отменены или изменения решения арбитражного суда первой инстанции. Судом первой инстанции в соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ установлены все фактические обстоятельства дела, имеющие существенное значение для его полного и всестороннего рассмотрения, а также правильно применены нормы материального и процессуального права.

Из материалов дела следует, что Еврейским УФАС России по признакам нарушения ОАО "ДЭК" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО" положений части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" вынесено решение от 08.09.2008 N 1, которым признан факт нарушения заявителем части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившийся в навязывании ООО "Чистый город" невыгодных условий при заключении договора энергоснабжения электрической энергией N 2463.

01.10.2008 Еврейским УФАС России в отношении ОАО "ДЭК" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО" составлен протокол об административном правонарушении N 4-1, на основании которого вынесено постановление от 28.11.2008 по делу N 4-1 о привлечении ОАО "ДЭК" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в размере 0,01 от суммы выручки общества от реализации товара (работ, услуг) в 2007 году в границах рынка на котором совершено правонарушение, что составляет 14 974 820 руб.

Не согласившись с постановлением административного органа, ОАО "ДЭК" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, в удовлетворении которого арбитражным судом первой инстанции отказано.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая данное решение, правомерно исходил из следующего.

Согласно статье 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Еврейской автономной области от 21.11.2008 по делу N А16-947/2008-2, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2009 N 06АП-4691/2008 и постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.04.2009 N Ф03-1010/2007, имеющими преюдициальное значение для рассмотрения данного дела, отказано в удовлетворении заявленных ОАО "ДЭК" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО" требований о признании недействительным решения Еврейского УФАС России от 08.09.2008 N 1 в части признания общества нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Указанными судебными актами установлено, что действие ОАО "ДЭК" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО", выраженное во включении контрагенту - ООО "Чистый город" невыгодных условий договора N 2463, является обстоятельством, навязывающим контрагенту невыгодный условий договора, соответственно, нарушающим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

На основании части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности в действиях ОАО "ДЭК" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, и вины общества в его совершении.

Факт совершения обществом вмененного правонарушения подтверждается договором энергоснабжения от 04.06.2008 N 2463, решением Еврейского УФАС России от 08.09.2008 N 1, протоколом об административном правонарушении от 01.10.2008 N 1.

Не может согласиться апелляционная инстанция и с доводом апелляционной жалобы о том, что административным органом при привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ, допущены процессуальные нарушения порядка привлечения общества к административной ответственности в силу следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Статьей 28.2 КоАП РФ регламентирован порядок составления протокола об административном правонарушении. В составляемом протоколе должны быть указаны объяснения законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения.

Кроме того, при составлении протокола об административном правонарушении привлекаемому к ответственности лицу разъясняются права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе, указанному лицу должна быть предоставлена также возможность ознакомления с протоколом с вручением по просьбе лица под расписку его копии.

Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ установлено, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 КоАП РФ, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

О времени и месте составления протокола об административном правонарушении, а также о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении заявитель извещен надлежащим образом.

Уведомление о дате составления протокола направлено административным органом по фактическому месту нахождения (почтовому адресу) заявителя (г. Владивосток), что подтверждается почтовым уведомлением о вручении корреспонденции (т.д. 1 л.д. 149-150), при составлении протокола на основании доверенности присутствовал представитель общества.

Определение об отложении рассмотрения дела и назначении рассмотрения дела на 28.10.2008 также направлено по месту нахождения заявителя (г. Владивосток - т.д. 2 л.д. 3), при рассмотрении дела об административном правонарушении на основании доверенности присутствовал представитель общества, которому было вручено 28.10.2008 постановление о привлечении к административной ответственности по делу N 4-1.

Постановление о привлечении к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, в соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ, не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Еврейским УФАС России решением от 08.09.2008 N 1 общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Составление протокола об административном правонарушении от 01.10.2008 N 1 и вынесение постановления от 28.10.2008 по делу N 4-1 произведено в пределах срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ, и не противоречит положениям статьи 24.5 КоАП РФ, устанавливающей обстоятельства исключающие производство по делу об административном правонарушении.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статья 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, вынесение административным органом после составления протокола об административном правонарушении определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования для истребования информации о совокупном размере суммы выручки общества за 2007 год, наличие в постановлении о привлечении к административной ответственности ошибочного сведения о дате вынесения оспариваемого постановления не является существенным нарушением со стороны административного органа, которое не позволило бы суду полно, всесторонне и объективно рассмотреть данное дело.

Факт не направления уведомлений по юридическому адресу общества (г. Хабаровск) не может быть расценен как обстоятельство, свидетельствующее о существенном нарушении порядка привлечения к административной ответственности, поскольку имеются доказательства о направлении уведомления по фактическому адресу нахождения общества, указанному в учредительных документах в качестве почтового.

Для целей применения главы 14 КоАП РФ согласно примечанию к статье 14.31 КоАП РФ под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

В статье 248 НК РФ установлен порядок определения доходов и классификация доходов. В статье 249 НК РФ, посвященной доходам от реализации, дается понятие выручки от реализации товаров (работ, услуг) или имущественных прав. Так, указанная выручка определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной форме.

Расчеты с потребителями ведет именно заявитель. Следовательно, применительно к обстоятельствам настоящего дела, выручкой для общества являются все поступления, которые оно принимает при продаже электрической энергии по установленным тарифам.

О размере выручки в 2007 году ОАО "ДЭК" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО" представлены в административный орган соответствующие сведения (т.д. 1 л.д. 102), исходя из которой и определена сумма штрафа.

Ссылка заявителя на то, что административным органом неверно определены границы товарного рынка, подлежит отклонению как несостоятельная, так как из материалов дела следует, что географические границы рынка антимонопольным органом определены на основании анализа проведенного Хабаровским УФАС России, изложенного в приказе от 23.04.2007 N 84-П, и в соответствии с пунктами 27, 28 Порядка проведения анализа.

Довод общества о необходимости определения географических границ с учетом балансовой принадлежности энергопринимающих устройств не основан на нормативно-правовых актах и, соответственно, является несостоятельным.

Не может согласиться арбитражный суд апелляционной инстанции с малозначительностью совершенного обществом правонарушения, руководствуясь положениями статьи 2.9 КоАП РФ, пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", апелляционная инстанция приходит к выводу, что в данном случае при совершении названного правонарушения существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к требованиям публичного права.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции также не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 17 февраля 2009 года по делу N А16-1140АП/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, но может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Еврейской автономной области.

Председательствующий

Н.В. Меркулова

Судьи

А.И. Михайлова Т.Д. Пескова