Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2009 г. N 06АП-2539/09

г. Хабаровск

02 июля 2009 г.

Дело N А16-1140АП/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 01 июля 2009 года.

В полном объеме постановление изготовлено 02 июля 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Меркуловой Н.В.,

судей Карасёва В.Ф., Гричановской Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фадеевой М.В.

при участии в судебном заседании:

от заявителя явились на основании доверенностей от 01.01.2009 N ДЭК-20-15/391Д представитель - Васильева О.А., от 01.01.2009 N ДЭК-20-15/384Д представитель - Курмышев В.Н.;

от административного органа явилась на основании доверенности от 29.06.2009 N 27 представитель - Русанова Е.А.;

от ООО "Чистый город" не явились (уведомление от 22.06.2009 N 295826)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО" на решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 17.02.2009 по делу N А16-1140АП/2008, принятое судьей Кривощековым А.В.

по заявлению Открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области

об оспаривании постановления от 28.10.2008 N 4-1 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

заинтересованное лицо - Общество с ограниченной ответственностью "Чистый город"

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО" (далее - заявитель, ОАО "ДЭК" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО", общество) обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области (далее - Еврейское УФАС России, административный орган) от 28.10.2008 N 4-1 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде наложения штрафа в размере 14 974 820 руб.

Право на обращение с соответствующим заявлением общество обосновало тем, что при вынесении оспариваемого постановления административным органом нарушены пункт 2 статьи 28.2, пункт 3 статьи 25.4, статья 25.1, пункт 2 статьи 25.4, статья 28.2, статья 28.7, пункт 2 статьи 29.9, статья 29.10 КоАП РФ. По мнению ОАО "ДЭК" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО" в его действиях отсутствует событие вмененного административного правонарушения.

Решением Арбитражного суда Еврейской автономной области от 17.02.2009 по делу N А16-1140АП/2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Принимая данное решение, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о наличии законных оснований для привлечения ОАО "ДЭК" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО" к административной ответственности, о соблюдении административным органом порядка привлечения заявителя к ответственности, о доказанности административным органом факта нарушения правил и норм, несоблюдение которых повлекло административную ответственность, соответственно, о наличии вины заявителя в совершенном правонарушении.

Не согласившись с судебным актом арбитражного суда первой инстанции, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение от 17.02.2009 по делу N А16-1140АП/2008 отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела по причине неправильного применения судом норм материального права.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2009 N 06АП-939/2009 решение Арбитражного суда Хабаровского края от 17.02.2009 по делу N А16-1140АП/2008 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба ОАО "ДЭК" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО" - без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.05.2009 N ФО3-2255/2009 постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2009 N 06АП-939/2009 по делу N А16-1140АП/2008 Арбитражного суда Еврейской автономной области отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Шестой арбитражный апелляционный суд.

Принимая данный судебный акт, арбитражный суд кассационной инстанции исходил из того, что арбитражным апелляционным судом неправильно применена статья 28.2 КоАП РФ, также указано на неприменение арбитражным апелляционным судом положений статьи 2.9 КоАП РФ.

В судебном заседании при новом рассмотрении дела представители заявителя доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали в полном объеме, а представитель административного органа, считая их несостоятельными, просил решение оставить без изменения.

О месте и времени рассмотрения жалобы ООО "Чистый город" извещено надлежащим образом, однако своих представителей в судебное заседание не направило, что в соответствии со статьей 156 АПК РФ не явилось препятствием для рассмотрения дела.

Выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, оценив установленные при рассмотрении апелляционной жалобы обстоятельства, проверив изложенные в ней доводы, апелляционная инстанция считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Еврейским УФАС России по признакам нарушения ОАО "ДЭК" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО" положений части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" вынесено решение от 08.09.2008 N 1, которым признан факт нарушения заявителем части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившийся в навязывании ООО "Чистый город" невыгодных условий при заключении договора энергоснабжения электрической энергией N 2463.

01.10.2008 Еврейским УФАС России в отношении ОАО "ДЭК" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО" составлен протокол об административном правонарушении N 4-1, на основании которого вынесено постановление от 28.11.2008 по делу N 4-1 о привлечении ОАО "ДЭК" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в размере 0,01 от суммы выручки общества от реализации товара (работ, услуг) в 2007 году в границах рынка на котором совершено правонарушение, что составляет 14 974 820 руб.

Не согласившись с постановлением административного органа, ОАО "ДЭК" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, в удовлетворении которого арбитражным судом первой инстанции отказано.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая данное решение, не учел следующее.

Согласно статье 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Еврейской автономной области от 21.11.2008 по делу N А16-947/2008-2, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2009 N 06АП-4691/2008 и постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.04.2009 N Ф03-1010/2007, имеющими преюдициальное значение для рассмотрения данного дела, отказано в удовлетворении заявленных ОАО "ДЭК" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО" требований о признании недействительным решения Еврейского УФАС России от 08.09.2008 N 1 в части признания общества нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Указанными судебными актами установлено, что действие ОАО "ДЭК" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО", выраженное во включении контрагенту - ООО "Чистый город" невыгодных условий договора N 2463, является обстоятельством, навязывающим контрагенту невыгодный условий договора, соответственно, нарушающим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

На основании части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности в действиях ОАО "ДЭК" в лице филиала "Энергосбыт ЕАО" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, и вины общества в его совершении.

Факт совершения обществом вмененного правонарушения подтверждается договором энергоснабжения от 04.06.2008 N 2463, решением Еврейского УФАС России от 08.09.2008 N 1, протоколом об административном правонарушении от 01.10.2008 N 1.

Вместе с тем, арбитражный апелляционный суд считает ошибочными выводы суда первой инстанции о соблюдении административным органом процедуры привлечения к административной ответственности.

Исходя из положений части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 1 статьи 25.1 КоАП РФ).

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, которому должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом и которое вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола.

В пункте 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ установлено, что в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если оно извещено в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Согласно части 3 статьи 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела, и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения. При этом законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении составлен и постановление о привлечении к административной ответственности вынесено в присутствии представителей филиала "Энергосбыт ЕАО", вместе с тем в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения ОАО "ДЭК", место нахождения которого определено г. Хабаровск, ул. Слободская, 12, обо всех перечисленных процессуальных действиях совершенных административным органом, при этом представитель филиала "Энергосбыт ЕАО" Спивакова Е.В. прибыла в административный орган для составления протокола об административном правонарушении с общей доверенностью (т.д. 1 л.д. 71) в которой отсутствуют полномочия на представление интересов ОАО "ДЭК" при рассмотрении конкретного административного дела в Еврейском УАС России. Между тем, как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 02.06.2004 N 10 (в редакции Постановления от 26.07.2007 N 46), доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является. Таким образом, при отсутствии доказательств надлежащего уведомления законного представителя ОАО "ДЭК" о времени и месте составления протокола, у административного органа отсутствовали правовые основания для составления протокола от 01.10.2008 N 1.

В качестве доказательства надлежащего извещения законного представителя ОАО "ДЭК" административный орган сослался на направление извещений по адресу фактического нахождения общества (по (почтовому адресу), указанному в уведомлении о реорганизации общества (т.д. 2 л.д. 109), при этом не предприняв все необходимые меры по извещению лица привлекаемого к ответственности по юридическому адресу, указанному в уставных документах ОАО "ДЭК".

При таких обстоятельствах правовые основания полагать, что ОАО "ДЭК" было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела, отсутствуют.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Нарушение административным органом положений статей 25.1, 25.4, 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, носит существенный характер и является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу части 2 статьи 211 АПК РФ.

Таким образом, оспариваемое постановление подлежит отмене, как вынесенное с существенными процессуальными нарушениями, допущенными административным органом в ходе производства по делу.

В части довода общества о малозначительности совершенного правонарушения арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

При этом Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит никаких указаний на то, какие правонарушения можно считать малозначительными.

В пункте 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" судам разъяснено, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ. Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивированною.

В пункте 18 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" судам разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного штрафа.

Таким образом, по смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

В рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям выражается в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права, совершенное ОАО "ДЭК" правонарушение посягает на общественные отношения, складывающиеся в связи с конкуренцией между хозяйствующими субъектами, являющейся необходимым условием обеспечения свободы экономической деятельности. Заявителем не представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие то, что все действия общества были направлены на строгое соблюдение требований, установленных действующим законодательством, и, что им предприняты все зависящие от него меры для осуществления надлежащего контроля за его соблюдением. Отсутствие негативных последствий, устранение правонарушения не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности совершенного правонарушения, и не уменьшают степень общественной опасности совершенного правонарушения.

Несостоятельна ссылка ОАО "ДЭК" на несоответствие размера штрафа тяжести содеянного, размеру и характеру причиненного ущерба, поскольку размер административного штрафа определен в пределах минимальной санкции, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного ОАО "ДЭК" правонарушения.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 17 февраля 2009 года по делу N А16-1140АП/2008 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области от 28.10.2008 N 4-1 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения штрафа в размере 14 974 820 руб., как принятого с существенными процессуальными нарушениями.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, но может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Еврейской автономной области.

Председательствующий

Н.В. Меркулова

Судьи

В.Ф. Карасёв Е.В. Гричановская