Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2009 г. N 06АП-3199/2009.

Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда
от 12 августа 2009 г. N 06АП-3199/2009

г. Хабаровск

12 августа 2009 г.

N 06АП-3199/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 августа 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И. В.

судей Головниной Е.Н., Кустовой Т.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Поповым И.Д.

при участии в заседании:

от истца: ГУ "СЗ Минстроя": Латаш О.В. - представитель по доверенности от 11.01.2009;

от ответчика: ООО "Мебель Торг-ДВ": Клименко К.С. - представитель по доверенности от N 5 от 10.04.2009, Долженко Ю.Е. - представитель по доверенности N7 от 12.04.2009;

от третьего лица: ГУЗ "Перинатальный центр", ООО "Шанс": не явились

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - Общества с ограниченной ответственностью "Мебель Торг-ДВ"

на решение от 12 июня 2009 года по делу N А73-14164/2008

Арбитражного суда Хабаровского края

принятого судьей Яцышиной Е.Е.

по иску Государственного учреждения "Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Мебель Торг-ДВ"

третье лицо Государственное учреждение здравоохранение "Перинатальный центр", Общество с ограниченной ответственностью ООО "Шанс"

о расторжении государственного контракта, взыскании 1174813,54 руб.

установил:

Государственное учреждение "Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края" (далее - ГУ "СЗ Минстроя", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Мебель Торг-ДВ" (далее - ООО "Мебель Торг-ДВ", ответчик) о расторжении государственного N 88/08 от 28.07.2008, взыскания стоимости оплаченного товара в сумме 1125801 руб. и договорной неустойки в сумме 49012 руб.

До принятия судебного акта по существу спора истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил имущественные требования, просил взыскать 1125801 руб. - стоимость оплаченного товара по позициям 3,4,5,7 спецификации к контракту, и 24443 руб. - договорную неустойку за период с 01.10.2008 по 02.12.2008.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 12.06.2009 государственный контракт N 88/08 от 28.07.2008 расторгнут в части поставки мебели, наименование которой указано в пунктах 3,4,5,7 сводной спецификации к контракту (приложение N1), в остальной части требование о расторжении контракта оставлено без удовлетворения. С ответчика в пользу истца взыскано 1115613 руб., составляющих: долг - 1091170 руб. и договорную неустойку - 24443 руб., а также расходы по госпошлине по иску - 17078,07 руб.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Мебель Торг-ДВ" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 12.06.2009 и принять новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований. В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное исследование судом обстоятельств, имеющих значение для делаё не соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

Представители заявителя жалобы в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили отменить решение и отказать в иске.

Представитель истца в заседании суда не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица в судебное заседание своих представителей не направили, о времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом. ГУЗ "Перинатальный центр" направило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие, не признало доводы апелляционной жалобы.

Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие не явившихся лиц, на основании статей 156, 266 АПК РФ.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, заслушав представителей ответчика и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает жалобу обоснованной в силу следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам конкурса, на размещение государственного заказа на поставку, оформленного протоколом N 23-1 от 09.07.2008 между ООО "Мебель Торг-ДВ" (поставщик) и ГУ "СЗ Минстроя", (заказчик) заключен государственный контракт N 88/08 от 28.07.2008.

По условиям контракта, поставщик принял на себя обязательство в течение срока действия контракта поставить мебель (товар) по спецификации указанной в приложениях N 1, N 2 до места установки, осуществить сборку, расстановку в соответствии с проектной документацией, гарантийное обслуживание, уборку и вывоз с объекта упаковочного материала, приемку в эксплуатацию и передачу эксплуатирующей организации для объекта "Акушерский корпус ГУЗ "Перинатальный центр" с подписанием акта приема-передачи (п.1.2), а заказчик обязался принять товар по акту приема-передачи и оплатить 1608010 руб. на условиях договора: 10 % предоплата при подписании контракта, 60 % по факту поставки товара и 30 % по факту выполнения всех работ по контракту (пункты 1.1, 1.2, 2.1, 3.5, 4.1, 5.2 контракта).

Срок поставки - до 01.09.2008 года, окончание всех работ, связанных с поставкой товара, оговоренных в пункте 1.2 контракта - до 10.09.2008 года (п.3.5).

Поставщик гарантирует соответствие поставляемого товара техническим характеристикам и стандартам, показателям, установленным в спецификации к настоящему контракту (пункта 3.6).

Датой поставки считается поставка товара на объект и подписание сторонами с участием эксплуатирующей организации акта сдачи-приемки товара с приложением к нему документов (пункт 3.8).

Приемка товара осуществляется в соответствии с действующим законодательством РФ и Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 N П-6, и Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7 (пункт 5.3).

При выявлении производственных дефектов товара в период проведения работ, сдачи и приемки по контракту поставщик обязан заменить некачественный товар в течение 3 недель с момента получения претензии. Наличие дефектов и сроки их устранения оформляются актами, подписанными сторонами (пункт 5.4);

При обнаружении несоответствия качества, комплектности, маркировке поступившего товара, тары или упаковки требованиям стандартов, технических условий, чертежам, образцам (эталонам), контракту, либо данным указанным в сопроводительных документах, удостоверяющих качество товара, заказчик приостанавливает дальнейшую приемку товара и совместно с поставщиком составляет акт, в котором указывается количество осмотренного товара, характер выявленных при приемке дефектов, сроки их устранения (пункт 5.5).

Качество товара должно соответствовать техническим условиям, указанным в контракте (пункт 7.1).

Гарантийный период исчисляется от даты подписания сторонами окончательного акта приема работ с участием эксплуатирующей организации и составляет 3 года (пункта 7.3).

При выявлении производственных дефектов товара в период гарантийного периода поставщик обязан заменить товар своими силами и за свой счет в течении 10 дней с момента получения претензии. Наличие дефектов и сроки их устранения оформляются актами, подписанными сторонами. В случае если замена товара в установленные сроки не произведена, то заказчик имеет право произвести замену товара с возмещением всех расходов за счет поставщика (пункт 7.4).

Некачественный товар возвращается поставщику за его счет после поставки нового (пункт 7.5).

При отказе поставщика от составления или подписания акта об обнаружении дефектов, такой акт составляется заказчиком и эксплуатирующей организацией (пункт 7.6).

За просрочку исполнения обязательств по контракту поставщик уплачивает заказчику пеню за каждый день просрочки в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (пункт 8.4).

Согласно приложению N 1 сводной спецификацией на поставку предметом поставки являлось наименование 11 видов мебели: N 1 - кресло для офиса винилискожа "Престиж" в количестве 221 шт., стоимость каждого 1630 руб. с учетом НДС, ж/д тарифа и тары-упаковки, на сумму 360230 руб.; N 2 - стул полумягкий винилискожа "ИЗО" в количестве 165 шт., стоимость каждого 165 руб. с учетом НДС, ж/д тарифа и тары-упаковки, на сумму 113850 руб.; N 3 - кресло для отдыха винилискожа М2056 в количестве 98 шт., стоимость каждого 4125 руб. с учетом НДС, ж/д тарифа и тары-упаковки, на сумму 404250 руб.; N 4 - диван винилискожа М2055А в количестве 55 шт., стоимость каждого 8230 руб. с учетом НДС, ж/д тарифа и тары-упаковки, на сумму 452650 руб.; N 5 - диван винилискожа М2055 в количестве 30 шт., стоимость каждого 7480 руб. с учетом НДС, ж/д тарифа и тары-упаковки, на сумму 224400 руб.; N 6 - банкетка мягкая винилискожа МД01 в количестве 1 шт., стоимость 2640 руб. с учетом НДС, ж/д тарифа и тары-упаковки; N 7 - банкетка мягкая винилискожа М2043 в количестве 7 шт., стоимость каждого 1410 руб. с учетом НДС, ж/д тарифа и тары-упаковки, на сумму 9870 руб.; N 8 - табурет М2002 в количестве 4 шт., стоимость каждого 480 руб. с учетом НДС, ж/д тарифа и тары-упаковки, на сумму 1920 руб.; N 9 - стул детский винилискожа М2060 в количестве 2 шт., стоимость каждого 540 руб. с учетом НДС, ж/д тарифа и тары-упаковки, на сумму 1080 руб.; N 10 - стул детский винилискожа М2060 в количестве 2 шт., стоимость каждого 540 руб. с учетом НДС, ж/д тарифа и тары-упаковки, на сумму 1080 руб.; N 11 кресло - кровать KP - 10 в количестве 6 шт. стоимость каждого 5990 руб. с учетом НДС, ж/д тарифа и тары-упаковки, на сумму 35940 руб., всего товара на общую сумму 1608010 руб.

Приложение N 2 содержит технические характеристики продукции.

Во исполнение контракта заказчик платежными поручениями N 1870 от 07.08.2008 и N 2387 от 25.09.2009 перечисли поставщику предоплату 10 % - 1608001 руб. и по факту поставки 60 % - 965000 руб. соответственно, всего 1125801 руб.

Мебель изготовлена ООО "Шанс" по заявке ООО "Мебель Торг-ДВ".

После изготовления мебели поставщик - ООО "Мебель Торг-ДВ" письмом N 070/9 от 02.09.2008 обратился к ГУ "СЗ Минстроя" об изготовлении мебели и невозможности приступить к монтажу, в связи с неготовностью приемке заказчика, предложил решить вопрос с местом выгрузки и хранением продукции.

ГУ "СЗ Минстроя" письмом N 5/4091 от 08.09.2008 сообщил о неготовности объекта, в связи с тем, что на объекте ГУЗ "Перинатальный центр" Акушерский корпус продолжаются вестись пусконаладочные работы и предложил перенести срок поставки до 20.09.2008, срок выполнения всех работ по контракту - до 01.10.2008, а также просил осуществить безвозмездное хранение товара до его приемки.

В дальнейшем, ООО "Мебель Торг-ДВ" поставил заказчику мебель в количестве и ассортименте, предусмотренную контрактом по товарным накладным N 138 от 11.09.2008 (кресло для офиса, стул полумягкий), N 144 от 25.09.2008 (кресло для отдыха, диван М2055А, банкетку М2043), N 145 от 29.09.2008 (табурет, стул детский М2060), N 146 от 30.09.2008, N 149 от 06.10.2008, N 151 от 09.10.2008 (кресло для отдыха М2056, диван М2055А), , N 161 от 09.10.2008 (банкетку МД01, кресло-кровать).

В то же время, после доставки товара и его осмотра, истец отказался принять товар по акту приемке.

08.10.2008 совместная комиссия ГУ "СЗ Минстроя" и ГУЗ "Перинатальный центр", без вызова поставщика, самостоятельно составили акт проверки соответствия поставленной мебели требованиям технического задания, в котором указали на несоответствие товара спецификации по позициям N N 2,3,4,5,7,9,10 и предложили потребовать от поставщика устранения недостатков, потребовать сертификат на соответствие поставленной мебели нормативным требованиям, организовать проведении независимой экспертизы по определению пригодности мебели для эксплуатации в медицинском учреждении.

По выявленным нарушениям ГУ "СЗ Минстроя" письмом N 3/470 от 14.10.2008 обратилось с претензией к поставщику о замене поставленной мебели.

Письмом N 081/10 от 15.10.2008 ООО "Мебель Торг-ДВ" сообщило заказчику о нарушении последним условий приемке товара, установленного условиями договора и Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7 и недоказанности наличия существенных недостатков.

ГУ "СЗ Минстроя" письмом N 5/4793 от 21.10.2008 пригласило ООО "Мебель Торг-ДВ" на дату 23.10.2008 в здание ГУЗ "Перинатальный центр" Акушерский корпус, по ул.Истомина, 85 г.Хабаровск для составления акта осмотра поставленного товара.

Осмотр проведен позднее назначенной даты и без поставщика.

По результатам совместного осмотра 28.10.2008 ГУ "СЗ Минстроя" и ГУЗ "Перинатальный центр" составлен аналогичный ранее составленному акту проверки соответствия поставленной мебели требованиям технического задания. Акт направлен поставщику и подписан им с разногласием, составлено особое мнение к акту проверки с возражением по каждой позиции.

21.11.2008 в адрес поставщика направлена претензия ГУ "СЗ Минстроя" о расторжении контракта N 88/08 от 28.07.2008 и возврате в срок до 01.12.2008 полученных по контракту денежных средств.

Ссылаясь на просрочку поставки (с 01.08.2008), существенные недостатки товара истец обратился в суд с иском о расторжении контракта и взыскании уплаченной по контракту денежной суммы и неустойки.

Разрешая возникший спор и принимая решение об удовлетворении требований истца в части, суд первой инстанции исходил из того, что поставленная ответчиком мебель по позициям 3,4,5,7 имела существенные недостатки, а также нарушен срок поставки товара по позициям 3,4,5,7.

Указанный вывод суда является ошибочным в силу следующих норм права и обстоятельств дела.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 525 ГК РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530). К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно статье 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 ГК РФ в том числе, в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков): отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

В соответствии пунктом 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ) расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В силу пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускается в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 ГК РФ). Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товара ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товара.

Предъявляя требования в суд о расторжении договора, истец сослался на выявленные при приемке продукции существенные недостатки по актам проверки от 08.10.2008, 28.10.2008 и акт экспертизы Дальневосточной Торгово-Промышленной Палаты (далее - ДВ ТПП) N 019-02-01374 от 18.11.2008.

Согласно пунктам 1, 2, 3 статьи 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

В соответствии с разъяснениями содержащимися в пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского Кодекса Российской Федерации о договоре поставки", на основании пункта 2 статьи 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота. При разрешении споров следует также учитывать, что порядок проверки качества товаров может быть предусмотрен обязательными требованиями государственных стандартов (пункт 1 статьи 474 ГК РФ ). В этих случаях проверка качества товаров, осуществляемая покупателем, должна соответствовать таким требованиям.

Порядок приемки товаров по количеству и качеству, установленный Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 N П-6, и Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7, может применяться покупателем (получателем) только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки.

Если законом, иным правовым актом, обязательными правилами, договором, обычаями делового оборота порядок приемки по количеству и качеству не определен, данное обстоятельство само по себе не является основанием освобождения поставщика от ответственности за нарушение соответствующих условий договора. Арбитражным судам следует оценивать представленные покупателем доказательства, свидетельствующие о поставке товаров с нарушением условий договора об их количестве и качестве.

Стороны при заключении государственно контракта N 88/08 от 28.07.2008 договорились о применении правил приемки продукции по качеству, установленных указанной Инструкцией П-7, поэтому суду следовало оценить документы по приемке товара по качеству на предмет их соответствия требованиям названного нормативного акта.

Суды апелляционной инстанции находит обоснованными доводы ответчика о нарушении истцом правил приемки продукции по качеству, поскольку продукция принималась покупателем без соблюдения ее требований и условий контракта.

Как видно из материалов, представленные истцом акты составлены с нарушением правил, установленных пунктами 6, 16, 17, 20, 25, 29 Инструкции П-7 о сроках приемки продукции (счетом ее фактической поставки), порядка уведомления поставщика и его вызова для продолжения приемки, составления акта, указания предусмотренных инструкцией реквизитов.

В частности, покупатель не вызывал поставщика для составления акта 08.10.2008, а уведомление о вызове поставщика на иную дату для осмотра 23.10.2008 к 16 час. 30 мин. (письмо от 21.10.2008) не содержит обязательных сведений о наименование продукции, ее основных недостатках, количества продукции ненадлежащего качества (пункт 17). В назначенное в письме время, акт не проводился, акт составлен датой 28.10.2008 без участия поставщика и направлен.

Кроме того, в акте не указаны обязательные сведения (пункт 29), в том числе, наименование получателя продукции и его адрес, место приемки продукции, время начала и окончания приемки, наименования и адреса изготовителя (отправителя) и поставщика, дата и номер телефонограммы или телеграммы о вызове представителя изготовителя (отправителя), номера и даты договора на поставку продукции, счета - фактуры, транспортной накладной и документа, удостоверяющего качество продукции, дата прибытия продукции, время доставки продукции на склад получателя, условия хранения продукции на складе получателя до составления акта, состояние тары и упаковки в момент осмотра продукции, содержание наружной маркировки тары, номера стандартов, технические условия, чертежи, образцы (эталоны), по которым производилась проверка качества продукции.

Поставщик для составления акта не вызывался.

Акты подписаны со стороны покупателя и эксплуатирующей организации без указания о предупреждении, об ответственности за подписание акта, содержащего данные, не соответствующие действительности (пункт 30).

Если между изготовителем и получателем возникнут разногласия о характере выявленных дефектов и причинах их возникновения, то для определения качества продукции получатель обязан пригласить эксперта бюро товарных экспертиз, представителя соответствующей инспекции по качеству или другой компетентной организации. Кроме того, изготовителю предоставлено право перепроверить качество продукции, забракованной и возвращенной получателем (пункт 30).

Согласно акту экспертизы ДВ ТПП N 019-02-01374 от 18.11.2008 экспертиза проведена экспертом Ковальской И.Е. с участием ГУ "СЗ Минстроя" и ГУЗ "Перинатальный центр". При этом, в установленном порядке поставщик для проведения экспертизы ДВ ТПП не вызывался. Выводы эксперта о различиях в размерах, отсутствие необходимой жесткости не подтверждены описательной частью, не содержат сведений о методике исследования, какие действия совершил эксперт для данного вывода, применении специальных измерительных средств, испытаний. Описание выявленных дефектов производственного характера (неполное соприкосновение боковых опор, неплотное соединение боковых опор с каркасом основания, отсутствие жесткости изделия) касается кресел и диванов, а вывод сделан в отношении всего количества мебели, в том числе табурет, стульев, банкетки.

На основании изложенного, данные документы не могут быть признаны отвечающими требованиям Инструкции П-7 и допустимыми доказательствами ненадлежащего качества поставленного товара и характера недостатков.

В суде первой инстанции ответчик указывал на данные обстоятельства, в связи с чем, судом по ходатайству истца проведена судебная экспертиза о качестве поставленной продукции и ее соответствия заявленным в контракте характеристикам. Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 06.02.2009 проведение экспертизы поручено ДВ ТПП.

Решение суда первой инстанции мотивировано выводами эксперта ДВ ТПП.

Согласно заключению эксперта N 019-02-11102 от 10.04.2009, внешним осмотром установлены дефекты, значительно ухудшающие внешний вид мебели по наименованию в пунктах 3,4,5,7 сводной спецификации на поставку продукции (Приложение N 1 к государственному контракту), а именно, морщины на облицовочном материале мягких элементов изделий, возникающие после снятия нагрузок, не исчезающие после легкого разглаживания рукой; шляпки соединительных винтов, торцы проножек, изготовленных из труб, выходящие на поверхность изделий имеют заусеницы (острые выступы материала, частично отделенные и приподнятые над поверхностью), что не обеспечивает безопасности здоровью человека при эксплуатации; у всех кресел и диванов неполное соприкосновение боковых опор с горизонтальной поверхностью без приложения нагрузки на изделие, возникшее в результате неровной обрезки торцевой части сдвоенных труб, изделия подвижны в соединении при полной затяжке крепежной фурнитуры. Существенными недостатками мебели, наименование которой указано в пунктах 3,4,5,7 сводной спецификации эксперт указал неполное соприкосновение боковых опор с горизонтальной поверхностью, подвижность боковых опор, наличие заусениц (острых выступов материала, частично отделенных и приподнятых над поверхностью), которые не могут быть устранены без соразмерных расходов и затрат времени.

Наличие морщин на облицовочном материале и заусениц на металлических элементах экспертом, отнесено к отступлениям от требований п.п. 2.2.7, 2.2.8 ГОСТ-19917-93 "Мебель для сидения и лежания. Общие технические условия".

Эксперт указал на несоответствие фактических размеров банкетки (пункт 7) - 1530х480х525 согласованным при заключении контракта в приложении N 2 размеров - 1400х420х470 мм.

На основании данного заключения, суд посчитал доказанным, наличие существенных недостатков мебели по позициям 3,4,5,7 сводной спецификации (приложение N 1 к контракту), стоимость которой определена по спецификации - 1091170 руб.

Частями 2, 4, 5 статьи 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суд заранее установленной силы.

Согласно абзацу третьего пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" при вынесении определения о назначении экспертизы суд должен руководствоваться положениями АПК РФ об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле. Соответственно, если экспертиза подлежит проведению в государственном судебно-экспертном учреждении, суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 АПК РФ), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 АПК РФ) в определении о назначении экспертизы указывает помимо наименования учреждения также фамилию, имя, отчество государственного судебного эксперта, которому руководителем государственного судебно-экспертного учреждения будет поручено проведение экспертизы.

Экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями (пункт 2).

При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце настоящего пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта (пункт 3).

В данном случае, экспертиза проведена экспертами негосударственной некоммерческой организации ДВ ТПП. При этом, суд первой инстанции в определении о назначении экспертизы не указал фамилию экспертов, как требуется в соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66, между тем, при назначении экспертизы процессуальные законы предусматривают обсуждение вопросов об отводе эксперта

Согласно статье 41 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно - экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами, при этом на деятельность указанных лиц распространяются действие статей 2, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 настоящего Федерального закона.

Частью 2 статьи 18 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ предусмотрено, что эксперт подлежит отводу от участия в производстве судебной экспертизы, а если она ему поручена, обязан немедленно прекратить ее производство при наличии оснований, предусмотренных процессуальным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 23 АПК РФ одним из оснований для отвода эксперта в арбитражном процессе является проведение им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела.

В рассматриваемом деле, эксперт ДВ ТПП Ковальская И.Е. до рассмотрения спора в суде проводила по заявке истца экспертизу этой же мебели, поставщиком которой являлся ответчик, о чем составлен акт экспертизы N 019-02-01374 от 18.11.2008 и сделала вывод о том, что мебель не пригодна по назначению. При этом, заключение данной экспертизы N 019-02-01374 от 18.11.2008 положено в основу доводов истца по исковому заявлению.

Следовательно, если суд не указал в определении эксперта, которому следует поручить проведение экспертизы, то указанные выше обстоятельства предшествующей экспертизы от 18.11.2008, как основание для отвода эксперта, должны были обнаружиться, самим экспертом, а также его руководителем, при проведении судебной экспертизы в ДВ ТППП.

Как видно из дела, вопрос об отводе эксперта не рассматривался. Экспертиза в ДВ ТПП проведена двумя экспертами Ковальской И.Е и Порсиной В.Ф. При этом, экспертиза не содержит последовательность действий экспертов и выводы каждого эксперта в отдельности. Поэтому суд апелляционной инстанции не находит данную экспертизу достоверной, в связи с выполнением ее экспертом при наличии оснований для отвода.

Кроме того, при оценке заключения, суд апелляционной инстанции находит не соответствие выводов эксперта исследовательской части, а также фактическим обстоятельствам.

В частности, по первому вопросу эксперт делает вывод о несоответствии мебели по позициям N 3,4,5,7 спецификации требованиям ГОСТ 19917-93 по наличию морщин на облицовочном материале мягких элементов, возникающие после снятия нагрузок, не исчезающие после легкого разглаживания рукой. Между тем, среди материалов, использованных при экспертизе, указана только металлическая рулетка, иных материалов, в том числе специальных грузов в соответствии с ГОСТ 19918-3-79 "Методы определения остаточной деформации беспружинных мягких элементов" нет.

Из исследовательской части экспертизы следует, что экспертом произведен отбор образцов, которые переданы для испытания в Испытательным центр лесопромышленной продукции "Сертинг", по результатам которых оформлен протокол испытаний N 19 02.04.2009.

Согласно протоколу, на испытание представлены: диван, кресло для отдыха, скамья, банкетка.

Результаты испытания "Сертинг" в соответствии с требованиями ГОСТ 19120 "Мебель для сидения и лежания. Метод испытаний" ГОСТ 19918.3 "Мебель для сидения и лежания. Метод определения остаточной деформации беспружинных мягких элементов", ГОСТ 21640 "Мебель для сидения и лежания. Мягкие элементы. Метод определения мягкости", с использованием стенда, набора грузов отражены в протоколе.

Пункт 15.2 протокола содержит показатель остаточной деформации мягкого элемента, а именно 7%. Между тем, в соответствии с пунктом 2.2.15 ГОСТ 19917-03 по разделу "диваны, кресла для отдыха, банкетки" остаточная деформация изделий должна составлять не более 10 %. Таким образом, мебель по данному показателю соответствует требованиям ГОСТ 19917-03.

По третьему вопросу, в качестве существенного недостатка (неустранимого) эксперт указал на наличие заусениц на торцах проножек и на шляпках винтов.

Между тем, наличие заусенцев не влияет на функциональность мебели, поскольку, находятся в местах, несоприкасающихся с сидящими на ней, а также могут быть убраны посредством обточки и появление их вновь невозможно, поэтому не относятся к существенным недостаткам.

Кроме того, в соответствии с ГОСТ 1759.2-82 "Болты, винты и шпильки. Дефекты поверхности и методы контроля" в качестве одного из дефектов поверхности заусенцы называют, при условии, что они выводят диаметр, угол корпуса или высоту головки за наибольший предельный размер (пункт 2.11.1). Допускаются незначительные легко сминаемые при затяжке заусенцы на опорной поверхности головки (пункт 2.11.2). Определение дефектов поверхности стержневых изделий осуществляется двумя методами: визуальный и металлографический контроль. Однако визуальный контроль применяется только для строго определенных дефектов исчерпывающе перечисленных в пункте 3.1, среди которых нет заусенцев. Следовательно, определение наличия заусенцев и их допустимость должны определяться определенным методом, который в экспертизе не отражен и не был использован.

Существенными недостатками кресел и диванов экспертом указаны неполное соприкосновение боковых опор с горизонтальной поверхностью и как следствие подвижность боковых опор в соединении. В то же время, по четвертому вопросу о причинах непрочности каркасов (пункт 4 заключения) самим экспертом сделан вывод о том, что соответствие мебели договорной спецификации по такому показателю как диаметр трубы 16 мм, не обеспечивает жесткость каркаса. При этом, эксперт указывает способ исследования - внешний осмотр.

Между тем, из протокола испытаний N 19 от 02.04.2009, по результатам на безопасность по пункту 15.1 следует, что по показателям устойчивости, прочности, долговечности, ударной прочности дивана, кресла для отдыха, скамьи, банкетки изделия устойчивы, без дефектов.

По второму вопросу, экспертом делается вывод о несоответствии мебели по позициям N 3,4,5, 7 сводной спецификации, и техническим характеристикам, а именно фактически подлокотник крепятся к каркасу при помощи винтовых соединений, задняя поверхность сидений кресел, диванов обита синтетическим нетканым материалом, каркас кресел и диванов не обтянут.

Однако, в соответствии с пунктами 2.2.7.3, 2.2.14 ГОСТа 19917-93, допускается замена на мягких элементах облицовочного материала и облицовочные материалы для общественных помещений рекомендуется выбирать с учетом систематической уборки их влажным способом или пылесосом. Следовательно, замена материала на задних невидимых поверхностях (Приложение N 3 ГОСТ 19917-93 пункт 2.1 наружная невидимая поверхность мебели - наружные поверхности задних стенок, обращенные к стене, обратные стороны сидений) допускается и не является существенным недостатком.

При этом суд находит обоснованными доводы ответчика об уточнения характеристик мебели и направлении технических чертежей. Данные обстоятельства подтверждаются письмами от 07.05.2008, 02.09.2009 в адрес ГУ "СЗ Минстроя", техническим описанием.

Согласно письму ДВ ТПП в адрес истца по результатам экспертизы, выявленные существенные недостатки ухудшают внешний вид изделия и не могут быть устранены без несоразмерных расходов и затрат времени.

Между тем, расчет данных расходов, как в денежном эквиваленте, так и во временном, не приводиться, экспертиза по данным вопросам не производилась, соответственно оценить, действительно ли эксперт пришел к верному выводу, не представляется возможным.

Соответствие изготовленной продукции обязательным требованиям подтверждается сертификатами соответствия на продукцию, переданными истцу и представленными в дело.

На основании установленных АПК РФ полномочий по оценке доказательств суд апелляционной инстанции считает, что истец в порядке статьи 65 АПК РФ не доказал наличие юридического состава фактов с которыми закон и контракт связывает возможность расторжения контракта по указанному им основанию, в связи с существенными недостатками товара.

При этом ответчик не оспаривает своей обязанности осуществить гарантийный ремонт, заменить некачественные изделия, устранить выявленные дефекты, что также предусмотрено договором.

В связи с отсутствием оснований для расторжения контракта отсутствуют правовые основания для взыскания полной стоимости оплаченной и фактически поставленной мебели, а также пени за просрочку поставки.

Исходя из изложенных обстоятельств, решение суда подлежит отмене в полном объеме.

Расходы ответчика по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в силу статьи 110 АПК РФ подлежат возмещению истцом.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 12.06.2009 по делу N А73-14164/2008 отменить, в иске отказать.

Взыскать с Государственного учреждения "Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Мебель Торг-ДВ" расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в двухмесячный срок.

Председательствующий

И.В.Иноземцев

Судьи

Е.Н.Головнина Т.С.Кустова