Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2009 г. N 06АП-3718/2009

г. Хабаровск

10 сентября 2009 г.

N 06АП-3718/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 10 сентября 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Балинской И.И.

судей: Иноземцева И.В., Ротаря С.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ракиновой Е.Н.

при участии в судебном заседании:

от истца: представитель не явился

от ответчика: Лумпова А.А. - представитель по доверенности от 12.02.2009 N 38; Тибейкина Ю.А. - представитель по доверенности от 10.04.2009 N 58;

от третьих лиц: представители не явились

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 273"

на решение от 06 июля 2009 года

по делу N А73-2335/2009

Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассмотрено Е.Е. Яцышиной

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 273"

к открытому акционерному обществу "Артель старателей "Амур"

третье лицо: Федеральная служба безопасности РФ в лице Управления капитального строительства Службы обеспечения деятельности Федеральной службы безопасности Российской Федерации

о взыскании 2 619 238 руб.

по встречному иску открытого акционерного общества "Артель старателей "Амур"

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 273"

о взыскании 1 303 246 руб. 82 коп.

Общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 273" (далее - ООО "СМУ N 273", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к закрытому акционерному обществу "Артель старателей "Амур" (далее ЗАО "АС "Амур", ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в сумме 2 619 238 руб.

Определением суда от 13.04.2009 к участию в деле в качестве ответчика привлечена Федеральная служба безопасности Российской Федерации в лице Управления капитального строительства Службы обеспечения деятельности Федеральной службы безопасности РФ (далее - УКС 7 Службы ФСБ России), уточнено наименование второго ответчика в связи с изменением его организационно-правовой формы - Открытое акционерное общество "Артель старателей "Амур".

Определением суда от 03.06.2009 года в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) принято заявленное ООО "СМУ N 273" уточнение основания иска - взыскание задолженности за выполненные подрядные работы в заявленной ранее сумме и принят отказ от исковых требований к Федеральной службе безопасности РФ, которая была переведена в состав третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора.

ОАО "АС "Амур" был заявлен встречный иск о взыскании с ООО "СМУ N 273" долга в сумме 1 303 246 руб. 82 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактической уплаты суммы задолженности.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 06.07.2009 в удовлетворении исковых требований по первоначальному иску отказано.

По встречному иску с ООО "СМУ N 273" в пользу ОАО "АС "Амур" взыскано 1 413 005 руб. 90 коп., составляющих: долг в сумме 1 303 246 руб. 82 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 109 758 руб. 08 коп. (по 29.05.2009), проценты за пользование чужими денежными средствами по день фактической уплаты суммы задолженности 1 303 246 руб. 82 коп. с применением действующей в период просрочки ставки рефинансирования, начиная с 30.05.2009, расчет произведен на сумму долга без учета НДС - 1 068 662 руб. 39 коп., а также расходы по госпошлине по встречному иску в сумме 18 956 руб. 04 коп.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом ООО "СМУ N 273" в своей апелляционной жалобе просит его отменить, как необоснованное, незаконное, не соответствующее фактическим обстоятельствам, вынесенное с нарушением норм материального права, дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края в ином составе суда.

От ОАО "СМУ N 273" поступило ходатайство об отложении судебного заседания, данное ходатайство оставлено без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ОАО "СМУ N 273" поддержал доводы жалобы, а представитель ОАО "АС "Амур", ссылаясь на отсутствие оснований для отмены оспариваемого решения, просил оставить жалобу без удовлетворения.

Третье лицо, участвующее в деле, надлежащем образом извещенное о месте и времени судебного заседания, своих представителей в суд апелляционной инстанции не направило, что в соответствии с требованиями статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы не явилось.

Исследовав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в октябре 2007 года согласно положениям Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 года N 94-ФЗ проводился закрытый конкурс по размещению заказа на проведение подрядных работ по строительству объекта "Восстановление системы охраны государственной границы на Хабаровском направлении" для нужд ФСБ России. Победителем конкурса было признано ОАО "АС "Амур".

13.11.2007 года между государственным заказчиком - ФСБ России и ОАО "АС "Амур" был заключен государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд N 6/2007.

Согласно условиям контракта ОАО "АС "Амур" приняло на себя обязательство осуществить строительство объекта "Восстановление системы охраны государственной границы на Хабаровском направлении". Строительство данного объекта предполагало строительство трех отдельных элементов, располагавшихся в п. Николаевка, п. Нижнеспасское и на о. Большой Уссурийский.

17.11.2007 года ОАО "АС "Амур" (генподрядчик) заключил договор подряда N 1426 на выполнение строительно-монтажных работ с ООО "СМУN273", предметом которого явилось выполнение ООО "СМУN273" (субподрядчиком) работ на строительстве 1-ой очереди объекта "Восстановлением системы охраны государственной границы на Хабаровском направлении - комплекс пограничной заставы "Самаро-Орловка", расположенного в п. Николаевка в соответствии с проектно-сметной документацией N344/07 от 25.10.2007 года в установленные настоящим договором сроки.

Приступив после заключения государственного контракта N 6/2007 от 13.11.2007 года в ноябре 2007 года к работам на объекте ОАО "АС "Амур" выяснило, что на одном из элементов объекта строительства - в п. Николаевка, часть работ, предусмотренных государственным контрактом в августе - октябре 2007 года уже была выполнена другой организацией - ООО "СМУN 273".

На часть работ, предусмотренных проектно- сметной документацией и подтвержденных документально, а также на работы, результат которых можно было вычислить путем обмера и расчетов, сторонами были составлены акты приемки выполненных работ, которые были подписаны генподрядчиком.

Некоторые работы явились спорными. Выполнение их заключалось в отсыпке песчано-гравийной смесью в целях подготовки болотистого основания для дальнейшего строительства.

ОАО "АС "Амур" оплатило ООО "СМУN 273" работы за устройство насыпи не из песка, а из грунта (9000 куб.м.), как это было предусмотрено проектно-сметной документацией. Указанный объем выполнения вошел в акт о приемке выполненных работ за февраль 2008 года.

Истцом по результатам выполнения работ по завозу песка был составлен акт выполненных работ на сумму 2 619 238 руб., от подписания которого отказался ответчик.

Как правильно установлено судом первой инстанции, правоотношения сторон по настоящему спору регулируются нормами параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации "Строительный подряд".

По договору подряда заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК РФ). Общим правилом о договоре подряда обязательство заказчика уплатить деньги обусловлено фактом создания подрядчиком предусмотренного договором результата работ и сдачи его заказчику (п. 1 ст. 711 ГК РФ).

Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ, и со сметой, определяющей цену работ.

По правилам, установленным в п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение 10 дней, если законом или договором подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что истец, установив необходимость проведения дополнительных работ по завозу песка, не получив при этом письменного согласия заказчика на их проведение, не приостановил работы на объекте, чем принял не себя риск продолжения указанных работ.

При подписании контракта в пунктах 2.1, 2.2 стороны согласовали условие о твердой договорной цене.

Согласно п.6 ст. 709 ГК подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе - и в случае, когда в момент заключения договора подряда отсутствовала возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. Согласно правилу, изложенному в данной правовой норме, твердая цена подлежит изменению лишь в случае существенного удорожания строительных материалов, оборудования и услуг третьих лиц, необходимых для выполнения работ, но не замены одних материалов на другие или изменения состава работ.

В силу п. 4.1 ст. 9 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" цена государственного контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата выполняемых работ осуществляется по цене, установленной государственным контрактом.

Исходя из изложенного суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований ООО "СМУ-273" по первоначальному иску.

ОАО "АС "Амур" был заявлен встречный иск о взыскании с ООО "СМУ N 273" долга в сумме 1 303 246 руб. 82 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактической уплаты суммы задолженности.

Как следует из материалов дела, в соответствии с условием договора заказчик перечислил подрядчику аванс в сумме 10 000 000 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

Выполнение работ на сумму 9 154 477 руб. подтверждается представленными в материалы дела актами выполненных работ и справками о стоимости.

Фактически правоотношения сторон прекращены по причине явного нарушения подрядчиком сроков выполнения работ.

Поэтому требование заказчика о возврате предоплаты по договору в сумме 845 523 руб. соответствует п. 2 ст. 715 ГК РФ и подлежит удовлетворению.

Истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку возврата аванса по договору. Расчет произведен с 23.04.2008 года (дата получения ответчиком требования о возврате предоплаты 16.04.2008), на сумму долга с учетом налога на добавленную стоимость.

Суд правомерно сделал вывод о том, что сам основной долг, подлежащий уплате взыскателю должен включать налог на добавленную стоимость, поскольку на подрядчика возложена обязанность по уплате налога в бюджет, однако договорная неустойка должна начисляться только на стоимость работ, в связи с чем, проценты за пользование начислил на размер задолженности ответчика без учета налога на добавленную стоимость (693 328 руб. 86 коп.) и за период просрочки 403 дня по ставке рефинансирования 11.5%.

Согласно п.2.8 договора субподрядчик оплачивает услуги генподрядчика, связанные с предоставлением технической документации, координацией работ и другие услуги в размере 5% от стоимости выполняемых работ.

После подписания сторонами форм КС-2 ими было составлено три акта выполненных работ по услугам генподряда на сумму 457 723 руб.82 коп. (с НДС). Договором предусмотрена обязанность субподрядчика по отчислению генподрядчику за услуги в процентном соотношении от стоимости работ.

Сумма процентов, подлежащих взысканию за просрочку уплаты генподрядных (по 29.05.2009 года) составила 20 502 руб. 61 коп. При расчете процентов судом использовалась ставка рефинансирования, действующая на момент вынесения решения - 11.5%.

Суд правомерно удовлетворил требование о взыскании процентов за пользование по день фактической оплаты суммы задолженности 1 303 246 руб. 82 коп.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 06.07.2009 по делу N А73-2335/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок.

Председательствующий:

И.И. Балинская

Судьи

И.В. Иноземцев С.Б. Ротарь