Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2009 г. N 06АП-4581/2008

г. Хабаровск

17 сентября 2009 г.

N 06АП-3815/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 17 сентября 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И. В.

судей Малышевой Л.Г., Ротаря С. Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ракиновой Е. Н.

при участии в заседании:

от истца: ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой": Линников А.И. - представитель по доверенности от 30.03.2009 б/н, Бреус А.В. - представитель по доверенности от 11.01.2009 б/н, Паукаева И.И. - представитель по доверенности от 02.09.2009 N 4/1;

от ответчика: ФГУ ДСД "Дальний Восток": Изосимов С.М. - представитель по доверенности от 01.04.2009 N ДВ-10/1027, Литвиненко Е.В. - представитель по доверенности от 14.01.2009 N ДВ-10/31;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства"

на решение от 13 июля 2009 года

по делу N А73-304/2009

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятого судьей Тищенко А.П.

по иску федерального государственного унитарного предприятия "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства"

к федеральному государственному учреждению "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства"

о взыскании 20 473 518 руб., 174 026 551 руб.

по встречному иску федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства"

к федеральному государственному унитарному предприятию "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства"

о взыскании 27 228 940, 76 руб., признании недействительными актов

установил:

федеральное государственное унитарное предприятие "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" (далее - ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Федеральному государственному учреждению "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (далее - ФГУ ДСД "Дальний Восток") о взыскании задолженности за выполненные работы по государственному контракту N 03/05-СМР от 18.04.2005 в размере 20 473 518 руб.

Определением суда от 18.01.2008 указанное исковое заявление принято к производству с присвоением делу N А73-304/2008.

Кроме того, ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России" обратилось в арбитражный суд с иском ФГУ ДСД "Дальний Восток" о взыскании задолженности за выполненные работы 133 048 189 руб. по государственному контракту N 03/05-СМР от 18.04.2005.

Определением суда от 18.01.2008 указанное исковое заявление также принято к производству с присвоением делу N А73-305/2008.

До принятия решения истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличил размер требований по делу N А73-305/2008 до 175 913 478 руб.

Определением суда от 21.04.2008 указанные дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Возражая против предъявленных исков, ФГУ ДСД "Дальний Восток" предъявило встречные исковые требования. По делу N А73-304/2008 просил взыскать стоимость возвратных сумм в соответствии с пунктом 9.3 контракта N 03/05-СМР от 18.04.2005, штрафные санкции, начисленные согласно пункту 6.3 контракта N 03/05-СМР от 18.04.2005 за нарушение сроков отдельных видов работ (срыв установленного графика производства работ) с 31.10.2007 по 21.12.2007; по делу N А73-305/2008 просил признать недействительными односторонние акты приемки результатов работ.

Указанные встречные иски приняты к производству для совместного рассмотрения с первоначальными исковыми требованиями определением суда от 21.04.2008.

Дело неоднократно рассматривалось судебными инстанциями.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 20.11.2008, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2009, иск ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России" о взыскании 20 473 518 руб. удовлетворен в полном объеме, исковое требование о взыскании 175 854 569 руб. удовлетворено частично на сумму 174 866 705 руб., в остальной части иска отказано. Встречное требование ФГУ "ДСД "Дальний Восток" о взыскании штрафных санкций удовлетворено в сумме 400 000 руб. в связи со снижением на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), встречное требование о признании односторонних актов приемки результата работ недействительными удовлетворено частично - признан недействительным акт о приемке выполненных работ на текущий ремонт и содержание дороги (1 комплекс) на сумму 987 864 руб., в остальной части встречного иска отказано. В результате зачета первоначальных и встречных исков по объединенным в одно производство делам судом взысканы с ФГУ "ДСД "Дальний Восток" в пользу ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России" основной долг в размере 194 940 223 руб. (195340223,00 - 400000,00), а также расходы на проведение экспертизы в размере 5 728 932, 82 руб.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 09.04.2009 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России" уменьшил размер исковых требований по делу N А73-304/2008 до 174 026 551 руб., путем исключения из расчета объема работ, не подтвержденных проведенной экспертизой.

В свою очередь, ФГУ "ДСД "Дальний Восток" по делу N А73-304/2008 увеличило размер требований по неустойке до 1 015 840, 76 руб., возвратных средств - до 26 213 100 руб.

Решением суда от 13.07.2009 требование о взыскании с ФГУ "ДСД "Дальний Восток" 20 473 518 руб. удовлетворено в полном объеме. Встречный иск о взыскании 27 228 940, 76 руб. удовлетворен в части искового требования о взыскании неустойки 1 015 840, 76 руб. Иск ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России" о взыскании 174 026 551 руб. удовлетворен частично в сумме 173 020 262 руб. Встречный иск ФГУ "ДСД "Дальний Восток" о признании односторонних актов недействительными удовлетворен частично, признан недействительным акт о приемке выполненных работ на устройство технологического съезда ПК 362 на сумму 1 006 289 руб. В результате зачета первоначальных и встречных исков с ФГУ "ДСД "Дальний Восток" в пользу ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России" взыскан основной долг в размере 192 477 939, 24 руб., расходы за проведение экспертизы 5 664 904, 95 руб.

Не согласившись с данным решением, ФГУ ДСД "Дальний Восток" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 13.07.2009 в части взыскания с заявителя 20 473 518 руб. и отказа по встречному исковому заявлению о взыскании с истца 26 213 099, 24 руб., в части взыскания с заявителя 173 020 262 руб. и отказа по встречному иску о признании односторонних актов приемки результатов работ недействительными. В обоснование доводов жалобы указывает на неправильное применение норм материального и процессуального права. При рассмотрении дела не учтены указания кассационной инстанции. Суд незаконно сделал расчет стоимости выполненных работ без уменьшения на стоимость возвратных сумм. Выводы суда о подтверждении факта участия комиссии в обмере леса, складировании подрядчиком леса, производстве обмера количества леса после фактической вырубки леса противоречат имеющимся материалам дела и свидетельским показаниям, протоколу судебного заседания. Истцом не предоставлены доказательства обращения к ответчику с предложением определить судьбу лесоматериалов, складирования вырубленной древесины. Применение Постановления Госкомстата РФ от 03.10.1996 N 123 необоснованно. Оценка стоимости всей вырубленной древесины явно занижена. В сводном сметном расчете определены возвратные суммы. Оснований для отказа во взыскании возвратных сумм в части металлоконструкций не имеется. Имеющееся заключение экспертизы не может служить доказательством, подтверждающим соответствие фактически выполненного объема работ и объема работ, указанного в односторонних актах формы КС-2, при производстве экспертизы не соблюдены нормы статей 55, 82 АПК РФ. Договором не предусмотрена обязанность заказчика осуществить приемку выполненных работ. Истцом не соблюдено требование статьи 753 ГК РФ в части необходимости сообщить заказчику и обеспечить возможность принятия работ заказчиком. Ответчик имел мотивы не подписывать односторонние акты выполненных работ формы КС-2. использование односторонних актов в качестве доказательств объемов выполненных работ противоречит закону. Истцом не представлено дополнительных соглашений, изменяющих государственный контракт N 03/05-СМР от 18.04.2005 в части изменения цены, на взыскиваемые истцом 175 милл. руб. Предупреждений о том, что цена госконтракта будет превышена, а также величина такого превышения истцом не предоставлена.

Представители заявителя жалобы в судебном заседании доводы, изложенные в жалобе, поддержали, просили решение суда отменить в обжалуемой части.

Истец в отзыве, и дополнении к нему, а также его представители в заседании суда не согласились с доводами апелляционной жалобы, просили решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Поскольку заявителем обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части при отсутствии на то возражений сторон, на основании части 5 статьи 268 АПК РФ, пункта 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

В заседании суда 03.09.2009 на основании статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 10.09.2009.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве и дополнении к нему, заслушав представителей сторон и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда в обжалуемой части по следующим основаниям.

Как следует из дела и установлено судом, 18.04.2005 между ФГУ ДСД "Дальний Восток" (заказчик) и ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России" (подрядчик) заключен государственный контракт на выполнение дорожных работ N 03/05-СМР, в соответствии с которым подрядчик на основании пункта 2.1 контракта принял обязательство выполнить дорожно-строительные работы на участках автомобильной дороги "Амур" Чита-Хабаровск км 1853 - км 1906 (1 стадия строительства), а заказчик обязался принять и оплатить работу согласно сметным расчетам в сумме 2 743 132 532 руб. (пункт 9.1), а также на основании пункта 3.1.10 контракта обязался в 30-дневный срок после подписания акта о приемке объекта в эксплуатацию перечислить подрядчику премию за ввод объекта в размере 1,62% от стоимости строительства объекта в текущих ценах с распределением между участниками строительства: подрядчику - 85%, заказчику - 10%, проектировщикам - 5%.

В соответствии с пунктом 9.2 контракта цена контракта является открытой, определяется на основании проектно-сметной документации, выданной в производство работ и изменяется в случаях: внесения изменений в объемы и содержание работ по инициативе заказчика по согласованию с подрядчиком; внесения изменений в объемы и содержание работ по инициативе подрядчика по согласованию с заказчиком; изменения ценообразующих факторов и/или индексов перерасчета на текущие цены на момент производства работ; наступления обстоятельств непреодолимой силы.

Согласно актам приемки выполненных работ КС-2 за декабрь 2007 года N 1-43, справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 за декабрь 2007 года от 24.12.2007 ФГУ ДСД "Дальний Восток" приняты работы на сумму 221 317 784 руб.

Платежным поручением от 27.12.2007 N 729 заказчиком перечислено в оплату работ 200 844 266 руб.

Неоплата оставшейся стоимости работ 20 473 518 руб. по контракту от 18.04.2005 N 03/05-СМР на основании двусторонних актов послужила основанием для обращения в суд первоначального истца.

Встречный иск о взыскании стоимости возвратных средств 26 213 100 руб. обусловлен ФГУ ДСД "Дальний Восток" пунктом 9.3 контракта, в соответствии с которым стоимость работ определяется по расценкам согласно проектно-сметной документации, выданной в производство работ, составленной в ценах на 01.01.2003 с учетом индексов пересчета в текущие цены на момент производства работ, утвержденных Федеральным дорожным агентством, за исключением возвратных сумм в размере, предусмотренном сводным сметным расчетом.

Указанная сумма, по мнению встречного истца, подлежит удержанию из подлежащей оплате стоимости выполненных работ. Кроме того, ФГУ ДСД "Дальний Восток" указало на факт невыполнения работ подрядчиком, отраженных в подписанных сторонами актах приемки на сумму 20 473 518 руб., подрядчиком не устранены выявленные недостатки (недоделки).

В соответствии со статями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 743, пункта 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Правила оценки доказательств (статья 71 АПК РФ) указывают, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Между тем, акты формы КС-2 на исковую сумму 20 473 518 руб. приняты заказчиком, подписаны сторонами без замечаний, содержат подписи представителя технадзора заказчика.

При этом на основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ, пункта 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно заключению экспертизы, проведенной ФГУ "ЦЛАТИ по ДВФО", представленному в суд сопроводительным письмом от 16.09.2008, заявленная истцом стоимость соответствует выполненным работам в полном объеме, недостатки работ устранены подрядчиком в полном объеме, стоимость работ соответствует смете.

Поскольку указанное заключение не соответствует пункту 4 части 2 статьи 86 АПК РФ (не содержит записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения), оно оценивается судом в качестве на основании статьи 75 АПК РФ в качестве письменного доказательства по делу.

Ссылка суда первой инстанции на нормы статей 82, 83, 86 АПК РФ в связи с этим признается неправильной, что, между тем, не привело к неправильным выводам суда.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о доказанности фактического объема и стоимости работ на сумму 20 473 518 руб., подлежащих взысканию с ФГУ ДСД "Дальний Восток". Доказательств обратного суду не было представлено в нарушение статьи 65 АПК РФ.

В части суммы возвратных средств.

пунктом 1 статьи 713 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Изучив материалы дела, пояснения сторон, содержание пункта 9.3 контракта, сводного сметного расчета в части возвратных средств, согласованный сторонами инженерный проект, пункты 7.7, 7.8 Инструкции по заполнению форм федерального государственного статистического наблюдения по капитальному строительству, утвержденной Постановлением Госкомстата РФ от 03.10.1996 N 123 (утратила силу с 1 января 2008 года), указания кассационной инстанции, суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу о том, что сторонами в соответствии с условиями контракта предусмотрено уменьшение счета за выполненные работы лишь в случае фактического получения подрядчиком возвратных средств от заказчика, сводный сметный расчет составлен для определения цены на повторно используемые или попутно полученные материалы без положения о безусловном уменьшении стоимости фактически выполненных работ на сумму, предусмотренную в сметном расчете.

Между тем, из указанных выше доказательств по делу следует, что указываемые заказчиком возвратные средства (металлоконструкции) не были получены, не использованы подрядчиком, из актов формы КС-2 за август-сентябрь, декабрь 2006 года следует, что в них учтена стоимость материалов, оставшихся после разборки временных зданий и сооружений, в подписанных сторонами актах учтена стоимость металлоконструкций, использованных при производстве работ по локальным сметам 7.1.3, 7.1.83, указанным в ведомости возвратных сумм сводного сметного расчета.

Судом также установлено, что работы, предусмотренные в сметах 8.1.1, 8.1.9, 8.2.12, 8.2.15, 8.3.5, 8.4.5, 8.4.15, 8.5.11, 8.6.4, 8.6.5, 8.7.2, 8.8.2, подрядчиком не выполнялись, следовательно, отсутствуют основания для удержания соответствующих возвратных сумм.

Стоимость возвратных сумм 3 458 055 руб., учтенных в односторонних актах формы КС-2 на участке строительства автомобильной дороги "Амур" в текущих ценах, подтверждена в материалах дела, справке ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России".

Ответчик также указывает на необходимость уменьшения конечной стоимости выполненных работ на стоимость возвратных средств (лесоматериалов).

Между тем, согласно представленным актам освидетельствования от 20.06.2005, 30.08.2005, 20.10.2005, 15.03.2006, 17.03.2006, 18.03.2006, 19.06.2006, 20.01.2007, показаниям свидетелей работников истца Набиулина В.С., Бунина А.Н., допрошенных судом в судебном заседании 30.06.2009 в соответствии со статьями 56, 88 АПК РФ, фактический объем древесины составил 8663 куб.м. в результате оценки стоимость древесины составила 787 842 руб., объем леса по лесорубочным билетам составил 1205 куб.м. общей стоимостью 86 306, 42 руб.

По указанию заказчика N ДВ-16/693 от 05.05.2005 подрядчиком произведен совместно с работниками Кульдурского лесхоза, представителями органа местного самоуправления освидетельствование объема древесины после вырубки леса, в результате объем деловой древесины составил 172, 59 куб.м., дровяной древесины - 2896, 17 куб.м., ликвидной (непригодной) древесины - 26 866, 75 куб.м., общая стоимость полученной древесины составила 40 508, 82 руб.

Таким образом, материалами дела опровергается довод ответчика о получении ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России" возвратных средств по лесоматериалам в объеме, указанным в сводном сметном расчете.

Как следует из материалов дела, пояснений ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России", его писем N 29/1528 от 25.04.2007, N 29/2491 от 04.06.2007, N 29/3711 от 07.08.2007, N 29/4063 от 28.08.2007, N 29/4902 от 02.10.2007, N 29/5633 от 29.11.2007, истец, вопреки доводам апелляционной жалобы, неоднократно обращался к заказчику с вопросом дальнейшего использования вырубленной древесины на строительном объекте. Сведений о том, что подрядчик в ходе строительства автодороги использовал, присвоил, складировал лесоматериалы для себя, ответчиком не было представлено. Складирование лесоматериала производилось по указанию заказчика.

При таких обстоятельствах у подрядчика не возникла обязанность по оплате указанных возвратных средств.

Ссылка заявителя жалобы на то, что кассационной инстанцией даны указания нижестоящему суду определить цену возвратных сумм на основании сводного сметного расчета, является умозаключением самого заявителя. В постановлении Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 09.04.2009 указано исследовать вопрос о согласовании сторонами стоимости возвратных сумм в проектно-сметной документации. Данное указание в полной мере исследовано судом первой инстанции и сделан обоснованный вывод о несоответствии фактической стоимости возвратных сумм стоимости, указанной в сметном расчете, об отсутствии оснований для уменьшения стоимости работ на указываемую ФГУ ДСД "Дальний Восток" сумму.

Суд также отклоняет довод жалобы о том, что конечный расчет стоимости выполненных подрядчиком работ по актам формы КС-2 произведен без уменьшения ее на стоимость возвратных сумм. Согласно актам, справкам итоговая стоимость выполненных работ уменьшена на стоимость возвратных сумм, возвратные суммы надлежащим образом учтены и удержаны из общей суммы.

Ссылки ФГУ ДСД "Дальний Восток" о противоречии имеющимся материалам дела выводов суда об участии комиссии в обмере леса, складировании леса подрядчиком, производстве обмера количества леса после фактической его вырубки не соответствуют действительности. Заявление ответчика о фальсификации актов освидетельствования леса было проверено судом в полном соответствии со статьей 161 АПК РФ, для чего были приняты соответствующие меры, в том числе допрос свидетелей Набиулина В.С., Бунина А.Н., подтвердивших осуществление замеров леса на участке, количества и качества леса, спиленного на корню.

Исходя из пункта 7.7 Инструкции по заполнению форм федерального государственного статистического наблюдения по капитальному строительству, повторно используемые подрядчиком конструкции, детали и материалы, полученные от разборки зданий и сооружений, подлежат обязательному оприходованию в складском и бухгалтерском учете подрядчика по ценам их возможного использования за вычетом стоимости переработки, необходимой для применения их в дело. Стоимость повторно используемых материалов, конструкций и деталей определяется двухсторонним актом, подписываемым представителями подрядчика и заказчика с обязательным участием материально ответственных лиц.

Вместе с тем, заявитель жалобы не представил соответствующих двусторонних актов по стоимости повторно используемых материалов, лесорубочные билеты N 16 от 26.05.2006, N 5 от 26.02.2009, N 15 от 26.05.2006 выписаны ФГУ ДСД "Дальний Восток", следовательно, у подрядчика отсутствовала возможность оприходования в своем складском и бухгалтерском учете вырубленной древесины.

Согласно пунктам 4.100.1, 4.12 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной Постановлением Госстроя РФ от 05.03.2004 N 15/1, в возвратных суммах учитываются стоимость материалов, получаемых в порядке попутной добычи, в том числе камень, щебень, песок, лес и др., следовательно, доводы жалобы в этой части необоснованны.

Ссылка ответчика на занижение стоимости всей вырубленной древесины истцом, явное несоответствие стоимости лесоматериалов по цене дров и цене древесины, согласно локальных смет 7.1.1 (позиции 11, 12) и локальной сметы 7.2.1 (позиции 12,13) необоснованна.

Из пояснений истца, материалов дела следует, что сметный объем древесины при определении возвратных сумм определен в соответствии с таблицей 1-8 технической части Государственных сметных нормативов РФ ФЕР 81-02-01-2001. Федеральные единичные расценки на строительные работы ФЕР-2001. Сборник N 1 "Земляные работы" ФЕР-2001-01 (переиздание 2008 г.), утвержденных приказом Минпромэнерго РФ от 15.11.2004 N 148.

Исходя из пункта 1.71 указанного документа, для определения объема древесины, получаемой при валке леса, следует руководствоваться лесотаксационными данными. При отсутствии лесотаксационных данных объем древесины, полученный с 1 га леса различной густоты и крупности, принимать по таблицы 1-8 Технической части.

По смыслу пунктов 9.3, 7.6, 9.6, 9.7 в их совокупности предусматривают, что установленный сметами размер возвратных сумм может применяться в расчетах за выполненные работы с последующим уточнением стоимости возвратных материалов на основании актов, подписанных заказчиком и подрядчиком, утвержденных технадзором.

На основании указанных обстоятельств, произведено освидетельствование объема древесины после вырубки леса, на основании которого общая стоимость леса составила 40 508, 82 руб.

Несогласие с выводами экспертизы ответчиком недостаточным образом необоснованно. Несоответствие содержащихся в заключении эксперта выводов о соответствии фактически выполненного объема работ и объема работ, указанного в односторонних актах приемки формы КС-2 ничем не подтверждено. Выводы суда основаны на всей совокупности представленных доказательств, в том числе указанном заключении, актах приемки выполненных работ, актов освидетельствования скрытых работ. Указываемые заявителем обстоятельства не могут повлиять на достоверность выводов экспертов. В тексте заключения содержатся сведения о методике оценки: визуально-измерительный контроль, геолого-изыскательские и топографо-геодезические работы, средствах измерения.

Требование встречного истца по неустойке в размере 1 015 840, 76 руб., начисленных в соответствии с пунктом 6.3 контракта, за нарушение сроков отдельных видов работ (срыв установленного графика производства работ) с 01.10.2007 по 19.12.2007 в размере 0,1 % стоимости данного вида работ за каждый день просрочки признано судом первой инстанции обоснованным и подлежащим удовлетворению, исходя из представленных доказательств, ведомости недоделок от 14.12.2007, письма от 19.12.2007, акта приемочной комиссии от 19.12.2008 по приемке в эксплуатацию законченной строительством федеральной автомобильной дороги "Амур" Чита-Хабаровск км 1853-км 1906, графика выполнения работ.

В указанной части решение суда от 13.07.2009 ответчиком не обжалуется.

В качестве первоначального иска также заявлено о взыскании с ФГУ ДСД "Дальний Восток" 174 026 551 руб. основного долга за выполненные работы по государственному контракту на выполнение дорожных работ N 03/05-СМР от 18.04.2005.

В ходе оценки представленных доказательств, актов приемки выполненных работ формы КС-2, подписанных ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России", переписки и пояснений сторон, судом установлено, что заказчик отказался от подписания указанных актов и оплаты работ, в связи с тем, что акты не утверждены технадзором, работы ненадлежащего качества, сданы ненадлежащим образом, в актах отсутствуют отметки об отказе заказчика от подписи.

Порядок сдачи и приемки результатов строительных работ установлен статьей 753 ГК РФ, а также пунктами 9.6, 9.7 контракта.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, в том числе предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

При этом судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что ГК РФ и контрактом не предусмотрен отказ заказчика от приемки выполнения работ, даже в случае просрочки выполнения работ или сдачи их результата заказчику, а также в случае, если отсутствует освидетельствование скрытых работ.

Суд первой инстанции должным образом произвел оценку соблюдения сторонами порядка сдачи и приемки выполненных подрядчиком работ на основании документов (письма N 29/6678 от 14.12.2007, письма от 21.12.2007, писем и реестров от 23.11.2007, 27.12.2007, 25.12.2007, 26.12,2007, 15.01.2008, 17.01.2008, актов приемки выполненных работ КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, актов освидетельствования скрытых работ, актов КС-2 за ноябрь 2007 года на сумму 16 993 012 руб., подписанного технадзором), из которых следует, что отказ заказчика, со ссылкой на отсутствие лимита финансирования, от приемки работ и подписания актов и справок осуществлен в нарушение пунктов 9.6, 9.7 контракта.

Оснований для освобождения заказчика от обязанности принятия результатов работ в материалах дела не имеется.

Возражения ответчика о том, что заявленные и отраженные в односторонних актах работы являются дополнительными, не принимаются, т.к. в результате сопоставления работ, указанных в актах, и сметой, видно, что объем и стоимость таких работ, за исключением работ на устройство технологического съезда ПК 362 на сумму 1 006 289 руб., согласовывались сторонами.

Таким образом, исковые требования являются обоснованными в сумме 173 020 262 руб., взысканные судом первой инстанции.

Доводы ФГУ ДСД "Дальний Восток" о нарушении истцом порядка приемки выполненных работ, т.к. заказчику не было сообщено о готовности к сдаче работ, не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам (письмо N 29/6678 от 14.12.2007).

Пунктом 1 статьи 753 ГК РФ предусмотрена обязанность подрядчика сообщать заказчику о готовности к сдаче выполненного этапа работ в случае, если это предусмотрено договором.

Однако в соответствии с контрактом требование уведомления заказчика о приемке отдельных этапов работ не устанавливалось.

Скрытые работы, указанные в односторонних актах, были приняты технадзором заказчика в порядке, предусмотренном пунктом 9.6 контракта, о чем свидетельствует подписанная ООО НТЦ "Дальдориспытания" исполнительная документация, а в части выполненных работ на сумму 16 993 012 руб. - подписанными актами КС-2.

В части встречного иска о признании недействительными односторонних актов приемки выполненных работ формы КС-2.

На основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Между тем, доводы в обоснование недействительности о невыполнении указанных в них работ подрядчиком опровергаются представленными доказательствами, заключением экспертов, исполнительной документацией.

Подпись актов другими представителями технадзора, нежели ООО "Дальдориспытания", не могут служить основанием для признания актов недействительными.

Факт уведомления заказчика о готовности к сдаче работ подтвержден указанными выше доказательствами.

Ссылки на ненадлежащее выполнение работ надлежащими доказательствами не подтверждено.

Отсутствие в односторонних актах формы КС-2 отметок заказчика об отказе от их подписания само по себе не влечет их недействительность при неустановлении судом обоснованности мотивов отказа в их подписании. Как видно из сопроводительных писем заказчика, акты были им возвращены подрядчику, в указанных письмах содержится отказ от их подписания.

С учетом указанных норм права и обстоятельств дела, акт на сумму 1 006 289 руб. по работам на устройство технологического съезда ПК 362 является недействительным, поскольку сторонами указанные работы не были согласованы и не предусмотрены проектной, технической документацией и сметой.

В отношении оставшейся части стоимости работ по односторонним актам произведено согласование сторонами по видам, объемам, цене работ путем внесения изменений в проектную документацию в виде ордеров изменений, подписанных заказчиком и подрядчиком.

Согласно части 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

В результате зачета первоначальных и встречных исков суд первой инстанции обоснованно взыскал с ФГУ ДСД "Дальний Восток" в пользу ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России" основной долг в размере 192 477 939, 24 руб., а также расходы на проведение экспертизы в размере 5 664 904, 95 руб., государственную пошлину в размере 195 616, 15 руб.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, сделанные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, нарушений норм процессуального права не установлено, поэтому жалоба отклоняется.

Госпошлина за подачу апелляционной жалобы в силу статьи 110 АПК РФ подлежит возложению на заявителя с учетом ее оплаты.

Руководствуясь статьями 258,268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 13.07.2009 по делу N А73-304/2008 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в двухмесячный срок.

Председательствующий

И.В.Иноземцев

Судьи

Л.Г.Малышева С.Б.Ротарь