Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2008 г. N 08АП-3262/2007

город Омск

24 января 2008 г.

Дело N А46-19969/2006

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сидоренко О.А.

судей Рыжикова О.Ю., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания Радченко Н. Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3262/2007) открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" (прежнее наименование - открытое акционерное общество "Омская электрогенерирующая компания") на решение Арбитражного суда Омской области от 15.10.2007 по делу N А46-19969/2006 (судья Е.В. Поликарпов), принятое по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области к открытому акционерному обществу "Омская электрогенерирующая компания",

3-е лицо: общество с ограниченной ответственностью "Симисам" о понуждении к исполнению предписания от 08.08.2006 N ЛЗ/32-04.

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" - Савельев В.В. по доверенности от 01.11.2007 N;03-03/711, выданной сроком до 31.12.2008 (паспорт 5203 N 618390 выдан УВД Кировского административного округа г. Омска 05.08.2003);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Черенков Н.Г. по доверенности от 15.01.2008 N 03-04/НГ, выданной сроком до 31.12.2008;

от общества с ограниченной ответственностью "Симисам" - Кунавина А.В. по доверенности от 01.05.2007, выданной сроком на 3 года (паспорт 5200 N 199728 выдан УВД -1 Центрального административного округа г. Омска 18.10.2000).

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Омской области от 15.10.2007 по делу N А46-19969/2006 были удовлетворены требования, заявленные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - заявитель, УФАС по Омской области) о понуждении открытого акционерного общества "Омская электрогенерирующая компания" к исполнению Предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 08.08.2006 N ЛЗ/32-04 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства со ссылкой на статью 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В обоснование решения суд указал, что законность вынесения Предписания N ЛЗ/32-04 от 08.08.2006 была предметом судебного разбирательства в рамках дела N А46-689/2007, рассмотренного Арбитражным судом Омской области.

Суды первой и апелляционной инстанции не нашли оснований для признания Предписания N ЛЗ/32-04 от 08.08.2006 недействительным.

При таких обстоятельствах, учитывая, что к моменту рассмотрения настоящего дела Предписание УФАС Омской области от 08.08.2006 N ЛЗ/32-04 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства не исполнено Обществом, заявленные требования УФАС по Омской области были удовлетворены судом в полном объеме.

В апелляционной жалобе податель жалобы просит решение Арбитражного суда Омской области от 15.10.2007 по делу N А46-19969/2006 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, заявленных УФАС по Омской области.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, заявитель ссылается на то, что решение суда первой инстанции было вынесено при нарушении положений абз. 12 пункта 2.30, пункта 2.32, пункта 2.36 Правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утв. Приказом ФАС от 02.02.2005 N 12, статьи 12 Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", а именно, по мнению подателя жалобы, УФАС по Омской области должно было руководствоваться пунктом 2.36 Правил, в соответствии с которым в случае привлечения к административной ответственности за невыполнение в срок предписания, Комиссия выносит определение об установлении новых сроков исполнения ранее выданного предписания.

Кроме того, в жалобе указано, что в нарушение норм процессуального права, суд первой инстанции посчитал установленными обстоятельства, которые в действительности не были предметом исследования по делу N 25-87/05.

Открытое акционерное общество "Омская электрогенерирующая компания" было заявлено ходатайство о процессуальном правопреемстве, в связи с его реорганизацией в форме присоединения к открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 11".

Открытое акционерное общество "Омская электрогенерирующая компания" просило произвести замену стороны ее правопреемником - открытым акционерным обществом "Территориальная генерирующая компания N 11".

В порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции удовлетворил заявление открытого акционерного общества "Омская электрогенерирующая компания" и определил произвести замену стороны открытое акционерное общество "Омская электрогенерирующая компания" ее правопреемником - открытым акционерным обществом "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее по тексту - Общество).

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, считает решение суда незаконным и подлежащим отмене.

УФАС по Омской области в соответствии с представленным письменным отзывом на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Симисам" (далее по тексту - ООО "Симисам") в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, в соответствии с которым ООО "Симисам" считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы подлежащими отклонению.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, установил следующие обстоятельства.

22.05.2002 открытым акционерным обществом "Сатурн" (далее по тексту - ОАО "Сатурн") было получено Разрешение на присоединение к тепловым сетям энергосистемы N 211-13т/ 258-954, а также 26.06.2002 Разрешение и Технические условия на присоединение к тепловым сетям открытого акционерного общества "Акционерная компания "Омскэнерго" (далее по тексту - ОАО АК "Омскэнерго") N 50-02/ГП-817 по объекту (жилой дом N 2), расположенному по адресу: ул. Маяковского - Учебная - Плеханова.

В соответствии с условиями заключенного ОАО Сатурн" и ООО "Симисам" договора N 43-03/85 от 01.06.2002, ООО "Симисам" получило права заказчика по строительству и сдаче в эксплуатацию указанного жилого дома, о чем ОАО АК "Омскэнерго" было уведомлено письмом от 22.09.2003.

В соответствии с условиями Разрешения и Технических условий на присоединение к тепловым сетям от 26.06.2002 ООО "Симисам" обратилось в ОАО АК "Омскэнерго" с просьбой о согласовании проекта теплосети от жилого дома N 2 по ул. Маяковского - Учебная - Плеханова к тепловой камере (письмо ООО "Симисам" от 22.06.2004). Наряду с этим, ООО "Симисам" обратилось в ОАО АК "Омскэнерго" с предложением о предоставлении для ознакомления проекта договора энергоснабжения (письмо ООО "Симисам" от 08.07.2004).

Письмами от 01.07.2004 N 211-22т/404, от 15.07.2004 N 211-22т/429 ОАО АК "Омскэнерго" уведомило ООО "Симисам" об отсутствии технической возможности теплоснабжения объекта, которая, в свою очередь, связана с необходимостью строительства теплотрассы "Октябрьская", в связи с чем, в продлении срока действия Разрешения отказано. Посчитав указанный отказ в продлении срока действия Разрешения необоснованным, ООО "Симисам" обратилось с жалобой на действия ОАО АК "Омскэнерго" в УФАС по Омской области.

Комиссией УФАС по Омской области по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в связи с поданной ООО "Симисам" жалобой, вынесено Решение N ЛЗ/32-04 от 01.12.2004, в соответствии с которым действия ОАО АК "Омскэнерго" по включению в Разрешение и технические условия на присоединение к тепловым сетям от 26.06.2002 условия об участии в долевом строительстве магистральных тепловых сетей, в которых хозяйствующий субъект не заинтересован, признаны нарушающими статью 5 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности".

В соответствии с указанным Решением УФАС по Омской области в адрес ОАО АК "Омскэнерго" вынесено Предписание N ЛЗ/32-04 от 01.12.2004 об устранении указанных нарушений, а также об обязании ОАО АК "Омскэнерго" в двухнедельный срок с момента выдачи указанного Предписания продлить срок действия Разрешения и Технических условий на присоединение к тепловым сетям, исключив из них требование об участии ООО "Симисам" в строительстве магистральных сетей энергосистемы и перечислении сумм долевого участия.

Как установлено судом первой инстанции, данные обстоятельства были установлены арбитражным судом Омской области в ходе рассмотрения дела N 25-87/05 по заявлению ОАО АК "Омскэнерго" к УФАС по Омской области о признании недействительными Решения N ЛЗ/32-04 от 01.12.2004 и Предписания N ЛЗ/32-04 от 01.12.2004.

Вступившим в законную силу решением арбитражного суда от 21.10.2005 по делу N 25-87/05 в удовлетворении требований ОАО "Омская электрогенерирующая компания" (правопреемник ОАО АК "Омскэнерго") было отказано.

Законность Решения N ЛЗ/32-04 от 01.12.2004 и Предписания N ЛЗ/32-04 от 01.12.2004 УФАС по Омской области была подтверждена также судами апелляционной и кассационной инстанций.

08.08.2006 УФАС по Омской области ОАО "Омская электрогенерирующая компания" было выдано Предписание N ЛЗ/32-04 аналогичного, что и Предписание N ЛЗ/32-04 от 01.12.2004 содержания.

При этом, обязанность по продлению ООО "Симисам" срока действия Разрешения на присоединение к тепловым сетям энергосистемы от 22.05.2002 N 211-13т/258-954, а также Разрешения и технических условий на присоединение к тепловым сетям от 26.06.2002 N 50-02/ГП-817 возложена на ОАО "Омская электрогенерирующая компания" в связи с реорганизацией.

В связи с отказом ОАО "Омская электрогенерирующая компания" от исполнения Предписания N ЛЗ/32-04 от 08.08.2006, изложенному в письме от 28.08.2006 N 36-16/3301, заместителем руководителя УФАС по Омской области было вынесено постановление от 07.11.2006 N АП-16-2006/ЛЗ о назначении Обществу административного наказания по части 2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (невыполнение в срок законного предписания органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль).

После привлечения к административной ответственности ОАО "Омская электрогенерирующая компания" не предпринимало действий, направленных на выполнение Предписания N ЛЗ/32-04 от 08.08.2006, что послужило основанием для обращения УФАС по Омской области в Арбитражный суд Омской области о понуждении ОАО "Омская электрогенерирующая компания" к исполнению Предписания.

Решением суда первой инстанции от 15.10.2007 по делу N А46-19969/2006 требования УФАС по Омской области были удовлетворены.

Означенное решение обжалуется в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии со статьи 22 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" коммерческие и некоммерческие организации (их руководители), федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные наделенные функциями или правами указанных органов власти органы или организации (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели обязаны выполнить действия, предусмотренные решением или предписанием антимонопольного органа, в установленный в нем срок.

Как усматривается из материалов дела, в связи с приостановлением исполнения Предписания от 01.12.2004 N ЛЗ/32-04 в процессе рассмотрения арбитражным судом дела N 25-87/05 истек двухнедельный срок его исполнения.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области на основании пункта 2.32 Правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утв. Приказом ФАС от 02.02.2005 N 12 (далее по тексту - Правила) направило ОАО "Омская электрогенерирующая компания" как правопреемнику ОАО АК "Омскэнерго" для исполнения Предписания N ЛЗ/32-04 от 08.08.2006, установив новый срок его исполнения - две недели с момента получения.

Как обоснованно указано судом первой инстанции, в соответствии с пунктом 2.32 Правил Комиссия УФАС по Омской области вправе изменить по собственной инициативе полностью или в части требования выданного предписания в случае объективной необходимости.

При этом новое дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается, извещение же участников возбужденного дела о намерении изменить вынесенное предписание Правила не предусматривают.

Как следует из материалов дела, решение и предписание УФАС по Омской области от 01.12.2004 N ЛЗ/32-04 ОАО АК "Омскэнерго" обжаловало в арбитражный суд Омской области.

Решением арбитражного суда Омской области от 21.10.2005 по делу N 25-87/05, постановлением апелляционной инстанции арбитражного суда Омской области от 20.03.2006 по делу N А-1633/05 и постановлением Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.07.2006 по делу N Ф04-4217/2006 (24252-А46-23) в удовлетворении заявленных ОАО "Омская электрогенерирующая компания" требований о признании недействительными решения и предписания УФАС по Омской области от 01.12.2004 ЛЗ/32-04 было отказано.

Как указывалось выше, законность предписания УФАС по Омской области от 08.08.2006 N ЛЗ/32-04 подтверждена также решением Арбитражного суда Омской области от 09.06.2007 по делу N А46-689/2007 и постановлением суда апелляционной инстанции от 06.09.2007 по делу N А46-689/2007.

В решении от 09.06.2007 по делу N А46-689/2007 Арбитражный суд указал, что предписание от 08.08.2006 N ЛЗ/32-04 не является новым предписанием и не может повлечь каких-либо дополнительных негативных для ОАО "ТГК-11" и ОАО "Омская электрогенерирующая компания" последствий, поскольку даже в случае его отсутствия, ОАО "Омская электрогенерирующая компания" надлежало выполнить изложенные в нем требования, хотя бы потому, что они же содержались и содержатся в предписании от 01.12.2004 N ЛЗ/32-04.

В решении суда от 09.06.2007 также приведено обоснование, что предписание антимонопольного органа от 08.08.2006 N ЛЗ/32-04 лишь упорядочивает отношения между участниками дела о нарушении антимонопольного законодательства и имеет свою силу лишь в той степени, в какой таковая наличествует у решения от 01.12.2004 N ЛЗ/32-04 и предписания от 01.12.2004 N ЛЗ/32-04.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдициальной силой обладают факты, установленные судебным актом арбитражного суда, при условии, что судебный акт вступил в законную силу. При этом, как указано в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13, преюдициальное значение имеют факты, установленные решением судов первой инстанции, а также постановлениями апелляционной и надзорной инстанций, которыми приняты решения по существу дела. Факты, установленные по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как следует из указанных выше судебных актов, они касаются тех же обстоятельств, что и те, которые входят в предмет рассмотрения по настоящему спору, а потому в порядке статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской являются установленными.

Таким образом, в данном случае в деле имеются вступившие в законную силу судебные акты, которыми установлена законность Предписания УФАС по Омской области от 08.08.2006 N ЛЗ/32-04, в связи с этим, вывод суда первой инстанции о том, что законность вынесения Предписания N ЛЗ/32-04 от 08.08.2006 была предметом судебного разбирательства в рамках дела N А46-689/2007, и все обстоятельства, имеющие отношение к предмету данного дела признаются установленными, является обоснованным.

Учитывая преюдициальность указанных выше судебных актов для настоящего спора, судом первой инстанции правильно сделан вывод том, что Предписание N ЛЗ/32-04 от 08.08.2006 направлено на упорядочивание отношений между участниками дела о нарушении антимонопольного законодательства и не создает для Общества никаких новых обязанностей по сравнению с Предписанием от 01.12.2004 N ЛЗ/32-04.

Довод апелляционной жалобы о том, суд первой инстанции необоснованно посчитал установленными обстоятельства, касающиеся отсутствия у Общества технической возможности теплоснабжения жилого дома по ул. Жукова, 105, в то время как данный факт не был предметом рассмотрения по делу N 25-87/05, также подлежит отклонению на основании следующего.

Как следует из имеющегося в материалах дела Постановления Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.07.2006 по делу N Ф04-4217/2006 (24252-А46-23), судебными инстанциями по делу N 25-87/05 установлено, что ОАО "Омская электрогенерирующая компания", в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлены безусловные доказательства отсутствия технической возможности присоединения к тепловым сетям энергосистемы, а также обоснование причин отказа в согласовании проекта теплосети от жилого дома N 2 по ул. Маяковского - Учебная - Плеханова к тепловой камере.

Следовательно, судебными инстанциями в процессе рассмотрения дела N 25-87/05 был исследован вопрос, касающийся отсутствия у Общества технической возможности теплоснабжения жилого дома по ул. Жукова, 105 и данному обстоятельству была дана соответствующая оценка. В связи с этим у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки данного обстоятельства.

Доводы Общества об отсутствии в настоящее время (то есть спустя три года после вынесения Предписания от 01.12.2004 N 13/32-04) технической возможности теплоснабжения указанного дома не принимаются судом, поскольку они не могут свидетельствовать об отсутствии такой возможности в 2004 году.

При таком положении судом первой инстанции полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, решение арбитражного суда принято без нарушения норм материального и процессуального права. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 15.10.2007 по делу N А46-19969/2006 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

О.Ю. Рыжиков Л.А. Золотова