Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2008 г. N 08АП-3262/2007

город Омск

07 ноября 2008 г.

Дело N А46-19969/2006

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 ноября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.

судей Шиндлер Н.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4370/2008) открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" на решение Арбитражного суда Омской области

от 21.07.2008 по делу N А46-19969/2006 (судья В.И. Чернышёв), принятое

по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области

к открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 11",

3-е лицо: общество с ограниченной ответственностью "Симисам"

о понуждении к исполнению предписания N ЛЗ/32-04 от 8.08.2006,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11"- Кононов П.В. (паспорт серия 5202 N 898851 выдан от 08.05.2002, доверенность N 03-03/202 от 26.03.2008 сроком действия на 1 год); Селезнев Д.С. (паспорт серия 5203 N 847644 выдан от 17.12.2003, доверенность N 03-03/521 от 28.10.2008 сроком действия на 1 год); Кинзельская Ю.В. (паспорт серия 5203 N 765593 выдан от 31.10.2003, доверенность N 03-03/710 от 01.11.2007 сроком действия до 31.12.2008);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Черенков Н.Г. (удостоверение N 1306 выдано от 31.07.2008, доверенность N 18-04/НГ от 12.08.2008 сроком до 31.12.2008 );

от общества с ограниченной ответственностью "Симисам" - Сидоренков В.А. (паспорт серия 5200 N 342483 выдан от 16.02.2001, директор на основании протокола общего собрания от 04.08.2008); Кунавина А.В. (паспорт серия 5200 N 199728 выдан от 18.10.2000, доверенность от 07.07.2006 сроком на 3 года);

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области обратилось в Арбитражный суд Омской области (далее по тексту - УФАС) с заявлением к открытому акционерному обществу "Омская электрогенерирующая компания" (далее по тексту - Общество) о понуждении к исполнению предписания от 08.08.2006 N ЛЗ/32-04 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства со ссылкой на статью 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена стороны открытого акционерного общества "Омская электрогенерирующая компания" на правопреемника - открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее по тексту ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11", Акционерное общество, ТГК -11).

Решением от 15.10.2007 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2008, заявленные УФАС требования удовлетворены в полном объёме.

Постановлением кассационной инстанции от 24.04.2008 по делу N Ф04-2555/2008(3998-А46-43) решение от 15.10.2007 Арбитражного суда Омской области, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2008 по делу N А46-19969/2006 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Отменяя судебные акты первой и апелляционной инстанций, принятые по делу N А46-19969/2006, суд кассационной инстанции указал, что "...при рассмотрении данного заявления антимонопольного органа суды двух инстанций, ссылаясь на преюдициальный характер ранее принятых судебных актов по другому арбитражному делу, вступивших в законную силу по заявленному Обществом требованию о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 01.12.2004 N ЛЗ/32-04 (решение Арбитражного суда Омской области от 21.10.2005 по делу N 25-87/05, постановление апелляционной инстанции от 20.03.2006 N А-1633/05 и постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.07.2006 по делу N Ф04-421/2006(24252-А46-23), сделали неверные выводы о том, что все обстоятельства, имеющие отношение к предмету данного спора, признаются установленными.

С учетом анализа рассматриваемого спора, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что суды первой и апелляционной инстанций при принятии решений не исследовали представленные Обществом доказательства отсутствия технической возможности на присоединение к тепловым сетям жилого дома строение 2 в границах улиц Маяковского - Учебная - Плеханова в г. Омске на момент обращения ООО "Симисам" в 2004 году с просьбой о продлении разрешения на присоединение, выданного 26.02.2002, а также в нарушение требований ст. 15, 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ в мотивировочной части судебных актов по делу не указали мотивы, по которым были опровергнуты доказательства, представленные Обществом об отсутствии технической возможности подключения объекта ООО "Симисам" к тепловым сетям.

Таким образом, основанием для отмены вынесенных по делу судебных актов, явился вывод суда кассационной инстанции о не исследованности вопроса, связанного с наличием у ОАО "Территориальной генерирующей компании N 11" возможности исполнения предписания антимонопольного органа на момент обращения ООО "Симисам" с просьбой о продлении разрешения на присоединение в 2004 году.

Решением от 21.07.2008 по делу N А46-19969/2008, вынесенным при новом рассмотрении дела, Арбитражный суд Омской области удовлетворил заявленные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Омской области требования, обязал открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N11" исполнить предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 08.08.2006 NЛЗ/32-04 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

В апелляционной жалобе на данное решение ОАО "Территориальной генерирующей компанией N 11" изложена позиция о допущенных судом первой инстанции нарушениях норм процессуального законодательства, выразившихся в необоснованном отклонении заявленного Обществом ходатайства о проведении технологической экспертизы вопроса, связанного с наличием у компании технической возможности на присоединение к тепловым сетям второй очереди дома, расположенного в границах улиц Маяковского - Учебная - Плеханова в г. Омске, а также в вынесении оспариваемого решения без учета рекомендаций, содержащихся в вышеназванном постановлении суда кассационной инстанции.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу в материалы дела поступило письменное ходатайство Общества о приобщении к делу дополнительных доказательств, а именно: Заключения ОАО ТПИ "Омскгражданпроект" N 3959-08 от 19.08.2008г. по вопросу наличия технической возможности подключения строящегося дома ООО "Симисам" к тепловым сетям ОАО "ТГК-11", акта замеров фактических гидравлических и тепловых режимов работы тепловых сетей, а также теплопотребляющих установок потребителей, присоединенных к всасывающему коллектору ПНС-7 (подключенных от ТЭЦ-5) от 26.03.2008г., постановления МЭРа г. Омска N 1003-п от 29.12.2007г. "Об утверждении технического задания по развитию системы теплоснабжения по разработке инвестиционной программы в г. Омске на период до 2010 г., а также письма Департамента городского хозяйства Администрации г. Омска N 0217/7179 от 09.10.2008г. Невозможность представления указанных документов при рассмотрении дела в суде первой инстанции податель ходатайства мотивирует ссылками на обстоятельства, изложенные в апелляционной жалобе.

В отзывах на апелляционную жалобу компании Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области и ООО "Симисам" просят вынесенное судом первой инстанции решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В удовлетворении заявленного ОАО "ТГК-11" ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств просят отказать.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав явившихся в судебной заседание представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

22.05.2002 (исх. N 211-1 Зт/258-954) акционерному обществу "Сатурн" теплоснабжающей организацией АО "Омскэнерго" было выдано разрешение на присоединение к тепловым сетям энергосистемы жилого дома строение 2 в границах улиц М. Жукова - Плеханова - Маяковского -Учебная в г. Омске. В вышеуказанное разрешение энергоснабжающей организацией было внесено условие, согласно которому застройщик обязан принять участие в строительстве магистральных тепловых сетей энергосистемы.

Кроме того, энергоснабжающей организацией акционерному обществу "Сатурн" были выданы разрешение и технические условия на присоединение к тепловым сетям от 26.02.2002 за N 50-02/ГП-817, срок действия которых определён до 01.06.2004.

ООО "Симисам" на основании договора получило право заказчика по строительству и сдаче в эксплуатацию жилого дома по ул. Маяковского - Учебная - Плеханова в г. Омске.

На основании предоставленных прав ООО "Симисам" обратилось к Обществу (правопреемнику ОАО АК "Омскэнерго") с письмом о согласовании проекта теплосети от жилого дома (входящий N от 22.04.2004), а также с предложением о предоставлении для ознакомления проекта договора энергоснабжения (входящий N 47 от 08.07.2004) и просьбой о продлении разрешения от 22.05.2002 N 211-13Т/258-954 (письмо ООО "Симисам" от 08.06.2004 N 187-44).

Письмами от 01.07.2004 N 211-22т/404/ 3355 (л.д. 44 том 1), от 15.07.2004 N 211-22т/429 (л.д. 46 том 1) Общество уведомило ООО "Симисам" о том, что срок действия разрешения на присоединение к тепловым сетям от 22.05.2002 N 211-13Т/258- 954 истёк и не продляется в связи с отсутствием технической возможности. Повторно вопрос о теплоснабжении объекта будет рассмотрен после ввода в эксплуатацию строительством теплотрассы "Октябрьская", строительство которой ведётся за счёт средств потребителей тепла.

Данный отказ явился основанием для обращения ООО "Симисам" в Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области. По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства было вынесено решение от 01.12.2004, в котором действия Общества по включению в разрешение на присоединение к тепловым сетям энергосистемы от 22.05.2002 за N 211-13Т/258-954 условий об участии заказчика в долевом строительстве теплосети признаны нарушающими статью 5 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

Кроме того, Обществу было выдано предписание от 01.12.2004 N ЛЗ/32-04 об устранении указанных нарушений и продлении срока действия разрешения на присоединение к тепловым сетям энергосистемы от 22.05.2002 N 211-13Т/258-954 и технических условий на присоединение к тепловым сетям от 26.06.2002 N 50-02/ГП-817.

В связи с обращением Общества в арбитражный суд для обжалования принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Омской области решения от 01.12.2004 N ЛЗ/32-04 и предписания от 01.12.2004 N ЛЗ/32-04, исполнение данного предписания было приостановлено.

Решением Арбитражного суда Омской области от 21.10.2005 по делу N 25-87/05, вступившим в законную силу, в удовлетворении заявленных Обществом требований было отказано. В рамках данного дела Общество также указывало на отсутствие технической возможности исполнить предписание в 2004 году.

Законность и обоснованность принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Омской области в отношении Общества решения от 01.12.2004 N ЛЗ/32-04 и предписания от 01.12.2004 N ЛЗ/32-04 подтверждены также судами апелляционной и кассационной инстанций.

В связи с истечением срока для исполнения принятого предписания от 01.12.2004 N ЛЗ/32-04, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Омской области было выдано новое предписание от 08.08.2006 N ЛЗ/32-04.

В связи с отказом ОАО "Омская электрогенерирующая компания" от исполнения Предписания N ЛЗ/32-04 от 08.08.2006, изложенным в письме Общества от 28.08.2006 N 36-16/3301, заместителем руководителя УФАС по Омской области было вынесено постановление от 07.11.2006 N АП-16-2006/ЛЗ о назначении Обществу административного наказания по части 2 ст. 19.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях (невыполнение в срок законного предписания органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль).

В связи со сложившимися обстоятельствами Общество продлило разрешение и технические условия на присоединение к тепловым сетям только первой очереди строящегося ООО "Симисам" жилого дома по ул. Учебная - Маяковского в г. Омске, из расчёта разрешённого максимума теплопотребления 0,984 Гкал/ч (л.д.51), при заявленной потребности - 2.2 Гкал/час (л.д. 40 том 1).

Поскольку Общество после привлечения к административной ответственности не исполнило в полном объёме предписание от 08.08.2006 N ЛЗ/32-04 Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области обратилось в арбитражный суд с заявлением о понуждении к исполнению вышеуказанного предписания.

21.07.2008 Арбитражный суд Омской области при новом рассмотрении дела вынес судебный акт об удовлетворении заявленных Управлением требований.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Удовлетворяя заявленные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Омской области требования о понуждении ОАО "ТГК-11" к исполнению в полном объеме предписания от 08.08.2006г. N ЛЗ/32-04 суд первой инстанции руководствовался положениями Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", регламентирующими полномочия антимонопольных органов, направленные на недопущение ограничения прав хозяйствующих субъектов неправомерными действиями субъектов, занимающих доминирующее положение, исходил из преемственности и однотипности требований, содержащихся в выданных Управлением предписаниях об устранении нарушений антимонопольного законодательства, датированных 01.12.2004г. и 08.08.2006г., а также в полном объеме исследовал доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, в соответствии с требованиями ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

С учетом указаний, содержащихся в постановлении суда кассационной инстанции, суд первой инстанции повторно исследовал вопрос о наличии технической возможности на присоединение второй очереди строящегося дома, расположенного по ул.Маяковского - Учебная - Плеханова, к тепловым сетям, в связи с чем ОАО "ТГК-11" было предложено представить в материалы дела дополнительные доказательства в обоснование позиции, изложенной в кассационной жалобе.

При новом рассмотрении дела в суде первой инстанции лицами, участвующими в дела были представлены в материалы дела :

- акт проверки соответствия фактических гидравлических и тепловых режимов работы тепловых сетей на участке Восточного луча ТЭЦ-5 от ТК-В-57А до ТК-П-3-41 расчетным параметрам от 07.02.2008г., составленный с участием представителей УТЭН Ростехнадзора по Омской области и ОАО "ТГК-11".

-письмо Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Омской области N 10/827 от 21.02.2008г. (направлено первому заместителю МЭРа г. Омска по результатам проверки, проведенной по запросу Департамента городского хозяйства Администрации г. Омска)

-письмо Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Омской области N 10/2681 от 23.05.2008г. (направлено директору ООО "Симисам" в ответ на запрос N 42 от 06.04.2008г.)

-письмо Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехназдора по Омской области N 10/3479 от 07.07.2008г. (приобщено к материалам дела по ходатайству ОАО "ТГК-11", самостоятельно обратившегося в указанный орган за разъяснением содержащихся в акте замеров от 07.02.2008г. сведений, противоречащих, по утверждению компании результатам их собственных исследований, зафиксированных в акте от 26.03.2008г.)

Оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом данных представителем ОАО "ТГК-11" при новом рассмотрении дела пояснений о том, что какие-либо дополнительные доказательства отсутствия технической возможности на выдачу разрешения на присоединение к тепловым сетям в 2004 году представляться не будут, суд первой инстанции пришел к выводу о не доказанности Обществом отсутствия технической возможности исполнения требований предписания антимонопольного органа как в 2004 году, так и на момент рассмотрения спора судом.

Данные выводы суда первой инстанции суд апелляционной инстанции считает обоснованными и подтвержденными представленными в материалы дела доказательствами.

Относительно технической возможности выполнить предписание в 2004 году суд отмечает, что вопрос о наличии/отсутствии технической возможности теплоснабжения строящегося жилого дома в границах улиц M.Жукова - Плеханова - Учебная - Маяковского был предметом исследования судебных инстанций по делу N 25-87/05, на что имеется ссылка в решении арбитражного суда от 15.10.2007 по делу N А46-19969/2006 (абзацы 1 - 3 на странице 4 решения). Упоминаемые в постановлении кассационной инстанции от 24.04.2008 по делу NФ04-2555/2008(3998-А46-43) расчёты и письма Общества, подтверждающие невозможность исполнить предписание в 2004 году, являлись предметом исследования в деле N 25-87/05.

Так, в решении арбитражного суда от 21.10.2005 по делу N 25-87/05 указано, что ссылку на отсутствие технической возможности на продление срока действия указанного Разрешения и нарушение в связи с этим оспариваемым Решением и Предписанием требований ст. 425, 539 ГК РФ суд считает не соответствующим материалам дела (последний абзац на странице 3 решения). Следовательно, требование об участии в строительстве магистральных тепловых сетей, а также отказ в продлении срока Разрешения на присоединение к тепловым сетям ввиду отсутствия технической возможности указанного присоединения произведены ОАО АК "Омскэнерго" неправомерно (абзац 4 на странице 4 решения).

В постановлении апелляционной инстанции от 20.03.2006 по делу N А-1633/05 сделан вывод, что суд первой инстанции дал полную и правильную оценку изложенному в письмах ОАО АК "Омскэнерго" от 01.07.2004 N 211-22т/404/3355 и от 15.07.2004 N 211-22т/429 в адрес ООО "Симисам" отказу в продлении указанных разрешений и технических условий от 2002 года, как имеющему своим действительным основанием не отсутствие технической возможности присоединения указанного выше конкретного объекта к тепловым сетям ОАО АК "Омскэнерго", а невыполнение условия о долевом участии в строительстве магистральных тепловых сетей ОАО АК "Омскэнерго" (абзац 1 на странице 4 постановления).

Как следует из имеющегося в материалах дела Постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.07.2006 по делу N Ф04-4217/2006 (24252-А46-23), судебными инстанциями по делу N 25-87/05 установлено, что ОАО "Омская электрогенерирующая компания", в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлены безусловные доказательства отсутствия технической возможности присоединения к тепловым сетям энергосистемы, а также обоснование причин отказа в согласовании проекта теплосети от жилого дома N 2 по ул. Маяковского - Учебная - Плеханова к тепловой камере.

Следовательно, судебными инстанциями в процессе рассмотрения дела N 25-87/05 был исследован вопрос, касающийся отсутствия у Общества технической возможности теплоснабжения жилого дома по ул. Жукова, 105 в 2004 году и данному обстоятельству была дана соответствующая оценка.

В связи с этим суд первой инстанции в обоснование изложенной позиции правомерно сослался на ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ, исключающей возможность игнорирования обстоятельств, установленных в рамках рассмотрения дел, участниками которого являются те же лица.

Анализируя возможность исполнения предписания антимонопольного органа на момент рассмотрения спора в суде, суд обращается к содержанию Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 83 от 13.02.2006г., в соответствии с п.13 которых возможность подключения объектов капитального строительства к тепловым сетям энергоснабжающей организации существует при соблюдении следующих условий:

- при наличии резерва пропускной способности сетей, обеспечивающего передачу необходимого объема ресурса;

- при наличии резерва мощности по производству соответствующего ресурса, -

а органом, наделенным полномочиями по оценке обоснованности отказа в выдаче технических условий на присоединение к тепловым сетям является соответствующий орган исполнительной власти по технологическому надзору.

С учетом изложенных обстоятельств, при оценке представленных в материалы дела сторонами доказательств, суд правомерно взяты за основу сведения, содержащиеся в акте комиссионного обследования тепловых и гидравлических режимов потребителей подключенных от ТЭЦ-5 на участке от TK-V-B-57A до ТК -Н-3-41, составленном с участием представителей УТЭН Ростехнадзора, и отклонены доводы компании, основанные на результатах исследования, проведенного заинтересованным лицом в одностороннем порядке (акт обследования от 29.03.2008г.).

07.02.2008 (в период отопительного сезона) Комиссия в составе Главного государственного инспектора УТЭН Ростехнадзора по Омской области Лещёвой Л.П. (т.е. представителя уполномоченного в силу приведённых выше норм законодательства органа), начальника производственно-технической службы Омского филиала "ТГК-11" СП "Тепловые сети" Жукова Д.В.. главного инженера 2-го теплового района "Тепловые сети" Кузина Н.Ф. по письму департамента городского хозяйства администрации г. Омска N 02-20/425 от 24.01.2008 провели обследование тепловых и гидравлических режимов у потребителей, подключенных от ТЭЦ-5 на участке от TK-V-B-57A до ТК -Н-3-41 (т.е. провели комиссионную проверку возможности присоединения к тепловым сетям ОАО "ТГК-11" строящегося объекта ООО "Симисам" жилого дома по ул. Маяковского -Учебная (2-я очередь).

При этом замеры производились у потребителей, подключенных от TK-V-B-63/1 и от ТК -II-3-41.

По результатам проведённых замеров установлено:

- фактические гидравлические режимы работы тепловых сетей на указанном участке соответствуют расчётным;

- фактический располагаемый напор в TK-V-B-63/1 составляет 23 м с ст.

Таким образом, по результатам проведённых замеров фактических режимов было установлено их соответствие расчётным режимам, что позволяло обеспечивать качественное теплоснабжение подключаемых объектов.

Подтверждением наличия технической возможности на присоединение строящегося объекта к тепловым сетям является и письмо и.о. Заместителя Руководителя Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Омской области от 21.02.2008 N 10/827, а также письмо Заместителя Руководителя Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Омской области от 23.05.2008 N 10/2681.

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о недоказанности ОАО "ТГК-11" в рамках рассматриваемого спора отсутствия технической возможности осуществления действий, поименованных в предписании антимонопольного органа, неисполнение которого в полном объеме послужило основанием для обращения Управления Федеральной антимонопольной службы в суд.

В пользу изложенной в обжалуемом решении позиции суда первой инстанции свидетельствуют и обстоятельства, установленные судом апелляционной инстанции в ходе рассмотрения жалобы.

Как следует из пояснений представителей ОАО "ТГК-11", данных в связи с рассмотрением спорной ситуации, отсутствие технической возможности подключения второй очереди дома, расположенного на пересечении улиц Маяковского - Плеханова - Учебная, представители заинтересованного лица связывают не с недостатком мощности ТЭЦ-5 (одно из необходимых условий, предусмотренных п. 13 Правил), а с отсутствием пропускной способности ветки трубопровода на участке от TK-V-B-57A до ТК-Н-3-41, мощность которой может быть увеличена путем замены существующего трубопровода новым, имеющим больший диаметр.

Материалами дела подтверждается, и представителями ОАО "ТГК-11" по существу не оспорено, что в период с 2004 г. (начиная с которого представители энергоснабжающей организации отказывали в продлении разрешения на присоединение к тепловым сетям) к указанной ветке теплоснабжения были подключены иные потребители, в том числе ТК "Каскад", что не противоречило требованиям СНиП, на нарушение которых представители Общества ссылаются в обоснование позиции об отсутствии технической возможности на присоединение второй очереди дома ООО "Симисам". В рассматриваемых случаях обеспечение технической возможности подключения было обеспечено путем замены соответствующих участков теплотрассы за счет средств потребителей, претендовавших на новое подключение.

Суд апелляционной инстанции считает неправомерным указанный подход к оценке технической возможности подключения строящихся объектов (разрешение на подключение которых к соответствующим источникам теплоснабжение было согласовано в период подготовки проектов) к тепловым сетям субъектов, занимающих доминирующее положение.

В обоснование изложенной позиции представителями Общества не названо нормы права, которая бы предусматривала обязанность потребителя тепловой энергии обеспечивать техническую возможность подключения к источникам теплоснабжения за счет собственных средств, а также за счет выполнения каких-либо дополнительных обязательств, не предусмотренных законодательством.

Именно на устранение указанных нарушений со стороны энергоснабжающей организации (в рассматриваемом случае ОАО "ТГК-11") и были направлены выданные Управлением Федеральной антимонопольной службы предписания от 01.12.2004 N ЛЗ/32-04 и от 08.08.2006г. N ЛЗ/32-04, неисполнение требований которых имеет место и на момент рассмотрения дела.

В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", любые юридические и физические лица имеют право на технологическое присоединение своих энергопринимающих устройств (энергетических установок) к электрическим сетям при наличии технической возможности для этого и соблюдении ими установленных правил такого присоединения.

Отказ в технологическом присоединении при выполнении такими лицами указанных условий не допускается. Критерии наличия (отсутствия) технической возможности и правила технологического присоединения к электрическим сетям определяются Правительством Российской Федерации.

С учетом того, что при новом рассмотрении спора ОАО "ТГК-11" не были представлены какие-либо новые доказательства отсутствия технической возможности присоединения к тепловым сетям спорного объекта в 2004 г., а также не приведено нормативное обоснование предпринятых им действий по обеспечению технической возможности присоединения за счет средств потенциального потребителя, суд апелляционной инстанции считает, что заявленные Управлением требования удовлетворены правомерно.

С учетом изложенных обстоятельствах отклоняются как необоснованные и не соответствующие материалам рассматриваемого спора доводы подателя жалобы о неправомерном отказе суда в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении технологической экспертизы, а также о том, что при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции не учтены указания кассационной инстанции.

Как следует, невозможность удовлетворения заявленного ходатайства была обусловлена объективными обстоятельствами, которые суд указал в обжалуемом решении, а именно : истечением к моменту рассмотрения дела в суде 1й инстанции отопительного сезона, и невозможностью обеспечения условий получения достоверных данных с учетом рекомендаций, содержащихся в письме УТЭН Ростехнадзора от 09.07.2008г. (проведение пробных замеров мощности в дни с максимально высокой и максимально низкой температурой наружного воздуха при установившихся режимах теплоснабжения).

Не соответствует представленным в материалы дела доказательствам и довод апелляционной жалобы о неисполнении судом указаний вышестоящей судебной инстанции о дополнительной проверке судом доводов Общества и истребовании дополнительных доказательств.

Как следует из материалов дела, наличие технической возможности подключения к тепловым сетям судом исследовано не только на момент истечения срока действия первого разрешения на присоединение (2004 г.), но и на момент обращения Управления УФАС по Омской области в суд с заявленными требованиями.

Таким образом, указания суда кассационной инстанции исполнены судом первой инстанции в полном объеме.

Судом апелляционной инстанции с учетом исследованных в ходе судебного разбирательства обстоятельств рассматриваемого спора отклоняется заявленное ОАО "ТГК-11" ходатайство о приобщении к материалам рассматриваемого спора дополнительных доказательств, поименованных выше, в связи с несоблюдением Обществом при его подаче требований, установленных в ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса.

Как следует из материалов дела, актом проверки от 28.03.2008г., Общество располагало на момент рассмотрения спора в суде первой инстанции, помимо указанного, судом при вынесении оспариваемого решения дана соответствующая правовая оценка как содержащихся в указанном акте сведений, так и процедуры проведения проверочных действий, как осуществленных заинтересованным лицом в одностороннем порядке без привлечения должностных лиц организации, наделенной соответствующими полномочиями.

С учетом того, что Заключение ОАО ТПИ "Омскгражданпроект" по вопросу технической возможности присоединения к тепловым сетям, о приобщении которого ходатайствует податель жалобы сформулировано на основании данных, содержащихся в указанном акте, правовые основания для оценки его в качестве доказательства, опровергающего выводы суда первой инстанции, отсутствуют.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 11".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 21.07.2008 по делу N А46-19969/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

Н.А. Шиндлер О.А. Сидоренко