Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2008 г. N 08АП-2133/2007

город Омск

27 февраля 2008 г.

Дело N А75-5439/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Шиндлер Н.А., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционный жалобы (регистрационный номер 08АП-3522/2007, 08АП-8/2008) закрытого акционерного общества "Эконом" и межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 12.11.2007 по делу N А75-5439/2007 (судья Мингазетдинов М.М.), по заявлению закрытого акционерного общества "Эконом" к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу- Югре

о признании недействительным решения N 19-15/41340 от 23.08.2007.

при участии в судебном заседании представителей:

от заинтересованного лица - Синкиной О.В. по доверенности от 11.02.2008 N 10, действительной до 31.12.2008 (паспорт 6707 N 783353 выдан Отделением N2 ОФУМС России по ХМАО - Югры в г.Нижневартовске 07.02.2008); Мамонтовой И.А. по доверенности от 11.02.2008 N 09, действительной до 31.12.2008 (паспорт 6704 N 438122 выдан ЗГОМ УВД г Нижневартовска ХМАО - Югры Тюменской области 04.05.2005); Бусел Н.В. по доверенности от 12.04.2007, действительной 3 года (паспорт 6702 N 909915 выдан ОВД г.Ханты -Мансийска и района ХМАО Тюменской области 04.02.2003);

от заявителя - Евченко С.А. по доверенности от 17.08.2007, действительной до 31.12.2008 (паспорт 5201 N 680820 выдан УВД-2 ЦАО г.Омска 29.12.2001): Иванова С.В. по доверенности от 17.08.2007, действительной до 31.12.2008 (паспорт 5203 N 047471 выдан УВД N2 ЦАО г.Омска 01.07.2002),

УСТАНОВИЛ:

решением по делу Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа частично удовлетворил требования закрытого акционерного общества "Эконом (далее - ЗАО "Эконом", общество, заявитель, налогоплательщик), признал решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу- Югре (далее - МИФНС России N 6 по ХМАО-Югре, налоговый орган. инспекция, заинтересованное лицо) N 19-15/41340 от 23.08.2007 в части привлечения общества к налоговой ответственности: за неуплату налога на прибыль в сумме 15 045 912 руб., единого социального налога (ЕСН) в сумме 1896 руб., по ст.27 ФЗ РФ "Об обязательном пенсионном страховании" в размере 2126 руб., в части доначисления налога на прибыль, ЕСН и соответствующих им пени; а также в части доначисления НДС в сумме 4 050 618 руб., и соответствующих ему штрафных санкций и пени - недействительным, в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказал.

Основанием для принятия судебного акта в части удовлетворения заявленных требований послужило то, что расходы, понесенные заявителем, подтверждены первичными документами, и налоговый орган неправомерно не принял их к учету, кроме того, инспекция не обладала правом начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, в части отказа в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции согласился с доводами заинтересованного лица, изложенными в оспариваемом ненормативном акте.

В апелляционной жалобе МИФНС России N 6 по ХМАО-Югре просит решение арбитражного суда отменить в части удовлетворения требований и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя в полном объеме, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В отзыве общество с доводами апелляционной жалобы не соглашается, просит оставить решение в указанной части без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, указывая на то, что решение в данной части принято без нарушения норм материального и процессуального права, а выводы суда соответствуют обстоятельствам дела.

В апелляционной ЗАО "Эконом" просит решение арбитражного суда отменить в части отказа в удовлетворении требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме, ссылаясь при этом, на нарушение ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) в толковании, приданном Определением Конституционного суда РФ от 16.10.2003 N 329-О, ст. 101 НК РФ, ст. 64, 65, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве налоговый орган с доводами апелляционной жалобы не соглашается, просит оставить решение в указанной части без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, указывая на то, что решение в данной части принято без нарушения норм материального и процессуального права, а выводы суда соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель инспекции поддержала требования, изложенные в своей апелляционной жалобе.

Представитель ЗАО "Эконом" поддержала требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, пояснила, что в суде правой инстанции не доказана недобросовестность ООО "Меридиан".

Представитель ЗАО "Эконом" с доводами апелляционной жалобы налогового органа не согласна, поддержала позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы на них, заслушав представителей, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

На основании решения заместителя руководителя налогового органа от 16 ноября 2006 года N 19-15/56198 проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Эконом" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период деятельности с 01.01.2004 по 31.12.2005.

В ходе проверки установлена неполнота уплаты: налога на прибыль в сумме 75 229 560 руб., на которую начислены штраф в сумме - 15 045 911, 40 руб. и пени -21 034 130, 6 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 29 175 311 руб., на которую начислен штрафа в сумме - 5 024 938, 60 руб. и пени - 7 024 848, 1 руб. и ЕСН в размере -19 994 рубля, указанные нарушения отражены в акте проверки N 19-15/194 от 13 июля 2007 года, на который заявителем были представлены возражения.

Заместителем руководителя налогового органа Забелевич И.Е. рассмотрен акт проверки и с учетом возражений 23 августа 2007 года принято Решение N 19-15/41340 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности за совершенное налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, а также по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное не предоставление документов и п. 2 ст. 27 ФЗ РФ "Об обязательном пенсионном страховании" за неполноту уплаты ЕСН. Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогам, а также доначисленную на указанные суммы пеню.

Не согласившись с принятым ненормативным актом, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

12.11.2007 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа принято оспариваемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его изменения, исходя из следующего.

В части удовлетворения заявленных обществом требований суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 признается: для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой.

Согласно пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 10 июля 2007 г. N 2236/07, с введением в действие главы 25 Кодекса налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль на основании данных налогового учета - системы обобщения информации для определения налоговой базы по этому налогу на основе сведений, содержащихся в первичных документах, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом.

Согласно статье 313 НК РФ порядок ведения налогового учета устанавливается налогоплательщиком в учетной политике, утверждаемой приказом (распоряжением) руководителя. Налоговые и иные органы не вправе устанавливать для налогоплательщиков обязательные формы налогового учета.

Подтверждением данных налогового учета являются, в частности, регистры бухгалтерского и налогового учета, первичные учетные документы.

Исходя из статьи 6 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете) формы первичных учетных документов, применяемых для оформления хозяйственных операций, по которым не предусмотрены типовые формы первичных учетных документов, а также формы документов для внутренней бухгалтерской отчетности утверждаются при принятии организацией учетной политики.

Согласно статье 9 Закона о бухгалтерском учете все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, являющимися первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Документы, форма которых не предусмотрена в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, должны содержать обязательные реквизиты: наименование, дату составления, наименование организации, составившей документ, содержание хозяйственной операции, ее измерители в денежном и натуральном выражении, наименование и подписи должностных лиц, ответственных за достоверность содержащихся в документе данных о совершенной операции и правильность ее оформления.

В силу Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Из материалов дела усматривается, что ЗАО "Эконом" 30.09.2004 заключило договор купли продажи имущества N 43 от 30.09.2004 с обществом с ограниченной ответственностью (далее - ООО "Меридиан") на приобретение грунта в объеме 993,311 мi по цене 78,40 руб. за мi на сумму 77 875 582 руб. без учета НДС, к данному договору были заключены три дополнительных соглашения:

- от 01.12.2004 N 1 к "договору N 43" на приобретение грунта в объеме 15 100 мi по цене 73,56 руб. за мi на сумму 1 110 756 руб. без учета НДС;

- от 04.02.2005 N 1-Д к "договору N 43" на приобретение грунта на сумму 212 875 161 руб. без учета НДС, в объеме 1 008 400 мi по цене 78,40 руб. за мi, в объеме 205 300 мi по цене 73,40 руб. за мi, в объеме 443 750 мi по цене 56,86 руб. за мi, в объеме 1 394 100 мi по цене 63,73 руб. за мi, в объеме 70 100 мi по цене 66,15 руб. за мi;

- от 29.03.2008 N 2 к "договору N 43" на приобретение грунта в объеме 180 000 мi по цене 56,86 руб. за мi на сумму 10 234 800 руб. без учета НДС

На основании договора N 43 и с учетом дополнительных соглашений обществом на расходы в целях налогообложения было отнесено 313 456 498, для подтверждения данных расходов налогоплательщиком в налоговый орган были представлены первичные документы.

Однако налоговым органом указанная сумма была исключена из расходов в связи с выводом инспекции о мнимости указанной сделки, так как представленные первичные документы, по мнению МИФНС России N 6 по ХМАО-Югре, не подтверждают понесенные расходы и в связи с чем сделку реальной не признает.

Судом первой инстанции установлено: ЗАО "Эконом", в подтверждение принятия к учету грунта приобретенного у ООО "Меридиан" представила налоговому органу накладные по форме М-15, в то время как, по мнению налогового органа, следовало оформить данную приемку грунта на основании накладной по форме ТОРГ-12. Также налоговый орган, считает, что заявителю необходимо представить ТТН и ТЖН, подтверждающие факт транспортировки ООО "Меридиан" грунта к месту складирования указанному ЗАО "Эконом".

Инспекцией в рамках проверки были сделаны запросы по всем хозяйствующим субъектам, осуществляющим добычу грунта в месте осуществления работ ЗАО "Эконом" и предполагаемом месте размещения грунта продавцом ООО "Меридиан" для его дальнейшей продажи обществу. В результате полученных ответов налоговый орган установил, что ни один хозяйствующий субъект отпуск грунта ООО "Меридиан" не производил за исключением ЗАО "Нефтьстройинвест" в незначительном количестве.

В ходе полученной информации от ИФНС РФ N 9 по г. Москве по итогам встречной проверке, из анализа движения денежных средств ООО "Меридиан", инспекция также установила, что данное общество не осуществляло перечисление денежных средств кому-либо для закупки грунта и его транспортировку с целью его реализации ЗАО "Эконом". Более того, в ходе проверки не представлены доверенности формы М-2 подтверждающие факт приобретения ЗАО "Эконом" грунта у ООО "Меридиан".

Исследуя данные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно установил, что в подтверждение факта несения затрат на приобретение грунта, заявитель представил суду договор купли-продажи имущества (ТМЦ) N 43 от 30.09.2004 заключенного между ООО "Меридиан" и ЗАО "Эконом" согласно которого первый обязался доставить и передать товар указанный в приложении к договору N 1 - грунт, отдельными партиями, а второй обязался оплатить его.

Факт осуществления оплаты поставленного грунта подтверждается счетами-фактурами, платежными поручениями, представленными заявителем, накладными по форме М-15, а также выпиской по банковскому счету ООО "Меридиан", что не опровергается налоговым органом.

Довод налогового органа о том, что накладные формы М-15 не соответствует унифицированным формам первичной учетной документации и не могут служить подтверждением получения грунта, судом первой инстанции отклонен верно.

Оприходование товарно-материальных ценностей может осуществляться на основании как унифицированных форм (ТОРГ-12, М-15, Т-1), так и иных форм первичных документов в предусмотренных случаях. Данный вывод отражен в вышеуказанном постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 10 июля 2007 г. N 2236/07.

Указания по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций, содержащимися в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденными Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 N 71, является основанием для оприходования полученных организацией товарно-материальных ценностей.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод налогового органа о неверном заполнения накладных формы М-15, поскольку данное обстоятельство при принятие решения налоговым органом не исследовалось и следовательно решение инспекцией принималось без учета данного обстоятельства.

Кроме того, указанные недочеты не свидетельствуют об отсутствии обязательных реквизитов оправдательных документов в соответствии со ст. 9 Закона РФ "О бухгалтерском учете", так как первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц.

Также помимо указанных документов, в подтверждения расходов на приобретение грунта, и его дальнейшее использование при осуществлении капитального строительства объектов генерального подрядчика ЗАО "Нефтьстройинвест", общество представило акты выполненных работ формы КС-2 и КС-3, справки о выполненных работах и счета-фактуры, выставленные для оплаты выполненных работ. Налоговый орган факт выполнения ЗАО "Эконом" работ по отсыпки объектов генподрядчика ЗАО "Нефтьстройинвест" не оспаривает, документы, подтверждающие данное обстоятельство также не оспаривает.

Доводы налогового органа о необходимости предоставления заявителем в подтверждение факта приобретения грунта товарно-транспортной накладной и ТЖН, по мотиву того, что они являются единственными документами, служащими для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета судом первой инстанции верно был отклонен в виду следующего.

По договорам купли-продажи и поставки, местом исполнения которых (местом передачи товара) является место нахождения покупателя (его обособленного подразделения), последний не участвует в отношениях по перевозке груза и для него наличие либо отсутствие товарно-транспортных (железнодорожных) накладных как оправдательных документов не имеет юридического значения, поскольку покупатель по имеющимся в деле счетам-фактурам не предъявляет к возмещению налог, уплаченный за оказание услуг по перевозке груза.

Принятие обществом на учет приобретенного товара осуществлялось на основании товарных накладных формы, которых содержаться в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Согласно п. 2 ст. 218 ГК РФ право собственности на имущество, которое имеет собственник, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи.

В соответствии с пунктом 1 ст. 223 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором.

Как установлено пунктом 2 ст. 458 ГК РФ, в случаях, когда из договора купли-продажи не вытекает обязанность продавца по доставке товара или передаче товара в месте его нахождения покупателю, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент сдачи товара перевозчику для доставки покупателю. Из условий договора N 43 от 30.09.2004 следует, что ООО "Меридиан" обязалось доставить и передать товар, указанный в приложении к договору N 1 - грунт, отдельными партиями (грунт), а ЗАО "Эконом" обязалось оплатить его. Таким образом, доставка осуществлена первым, в силу чего не возникла необходимость передавать ЗАО "Эконом" товарно-транспортные накладные и ТЖН.

Судом также отклоняется доводы инспекции о приобретении заявителем у ООО "Меридиан" грунта без оформления соответствующих доверенностей.

В соответствии с постановлением Госкомстата Российской Федерации от 30 октября 1997 года N 71а "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве" (с изменениями от 25 января, 2 июля, 11 ноября 1999 года, 29 декабря 2000 года, 6 апреля 2001 года, 28 января 2002 года, 21 января 2003 года) для оформления права лица выступать в качестве доверенного лица организации при получении материальных ценностей, отпускаемых поставщиком по наряду, счету, договору, заказу, соглашению, применяются доверенности формы N М-2 и N М-2а.

Доверенность в одном экземпляре оформляет бухгалтерия организации и выдает под расписку получателю. Форму N М-2а применяют организации, у которых получение материальных ценностей по доверенности носит массовый характер. Выдачу этих доверенностей регистрируют в заранее пронумерованном и прошнурованном журнале учета выданных доверенностей. Выдача доверенностей лицам, не работающим в организации, не допускается. Доверенность должна быть полностью заполнена и иметь образец подписи лица, на имя которого выписана. Доверенность на получение товарно-материальных ценностей в порядке плановых платежей может быть выдана на календарный месяц.

В предмет доказывания по делу, как верно указано судом первой инстанции, входит факт поставки товара ООО "Меридиан" ЗАО "Эконом" и факт принятия последним (его уполномоченным представителем) поставленного грунта. Общество должно представить доказательства того, что товар был получен уполномоченным лицом.

В качестве доказательств заявителем представлен журнал учета выданных доверенностей формы N М-2а. Журнал пронумерован и опечатан, то есть, оформлен надлежащим образом.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод инспекции о несоответствии цены приобретения грунта рыночной.

Налоговым органом сравнение произведено с ценами поставки ЗАО "Нефтьстройинвест" и ценами реализации грунта согласно приложения 13, в котором 3 из 5 опрошенных предприятия дали ответ об отсутствии реализации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно пункту 2 статьи 40 НК РФ налоговым органам предоставлено право контролировать правильность применения цен по сделкам в отдельных случаях, в том числе по сделкам между взаимозависимыми лицами.

Пункт 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Согласно пункту 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган праве вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночной ценой товара (работы, услуги) в силу пункта 4 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Из пункта 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что инспекция в нарушение пункта 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении и признании рыночной цены товара использовала неофициальные источники информации о рыночных ценах на товары.

Таким образом, налоговым органом не доказано отклонение более чем на 20 процентов от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Кроме того, в статье 40 Кодекса приведены и иные методы определения рыночной цены для целей налогообложения, такие, как метод цены последующей реализации и затратный метод.

Названные методы могут применяться последовательно при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам (работам или услугам) и при отсутствии других условий, делающих невозможным определение рыночной цены в порядке, предусмотренном пунктами 4-11 статьи 40 Кодекса.

Налоговый орган же не осуществил анализ рыночных цен.

Статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Таким образом факт реальности произведенных затрат подтвержден имеющимися в материалах дела накладными, счетами-фактурами и платежными документами. Указанный грунт использован в производстве работ предприятия, который реализован, и от этого получен доход. Следовательно, понесенные обществом расходы на оплату грунта направлены на получение дохода.

В тоже время, доказательств, свидетельствующих о необоснованности несения Обществом затрат по оплате грунта в повышенном размере, налоговый орган вопреки требованиям части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суд не представил.

Поскольку налоговым органом не представлено доказательств наличия в действиях общества умысла на создание противоправной схемы ухода от налогообложения, а вывод о получении необоснованной налоговой выгоды по операции, не обусловленной разумными экономическими причинами, носит предположительный характер, суд первой инстанции обоснованно признал решение налогового органа от N 19-15/41340 23.08.2007 недействительным в части не принятия к расходом сделки по приобретению грунта и доначисления налога на прибыль в сумме 75 229 560 руб., на которую начислены штраф в сумме - 15 045 911, 40 руб. и пени - 21 034 130, 6 руб.

В соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, в отношении товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 Кодекса РФ.

Согласно абзацам 2 и 3 п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территории РФ, после принятия на учет указанных товаров с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговый орган в оспариваемом ненормативном акте указал на неправомерное применение заявителем вычета по налогу на добавленную стоимость по счетам-фактурам, составленным с нарушением пунктов 5, 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации по факту взаимоотношений с ООО "Мехдорстрой".

Так, счета-фактуры от ООО "Мехдорстрой" N 360 от 10.08.2007 и N 227 от 10.06.2004 не содержат номера платежно-расчетных документов. Также, по мнению налогового органа, в нарушение пункта 1 статьи 173 Кодекса к налоговым вычетам отнесены суммы налога на добавленную стоимость, соответствующие иным налоговым периодам.

В свою очередь, общество в обоснование своих требований представило в судебное заседание приложение к журналу ордеру N 6 за июнь-август 2006 года. Данное приложение прошито и пронумеровано. Вышеназванные счета-фактуры находятся в названном приложении и содержат номера платежно-расчетных документов. Исходя из этого, суд первой инстанции обоснованно признал их соответствующими требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, в соответствии со статьей 88 и статьей 93 Кодекса при проведении проверки налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, получить объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Однако налоговый орган, выявив в ходе проверки обоснованности применения налоговых вычетов, ошибки в спорных счетах-фактурах, не предоставил обществу возможность внести необходимые изменения, что повлекло нарушение прав налогоплательщика, который вынужден был бы представлять исправленные счета-фактуры в ходе судебного разбирательства.

Таким образом, отказ налогового органа в применении обществом налогового вычета по мотиву имевшихся недостатков, допущенных продавцами при оформлении спорных счетов-фактур, неправомерен.

Довод налогового органа о том, что вычет по налогу на добавленную стоимость должен заявляться в том налоговом периоде, в котором устранены недостатки в счетах-фактурах, судом отклонен верно.

Глава 21 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих предоставление вычетов в том налоговом периоде, когда представлены доказательства оплаты НДС.

Данная позиция изложена и в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.06.2005 N 132/05. Согласно ей налоговые вычеты, в том числе предъявляемые налогоплательщиком по исправленным счетам-фактурам, должны заявляться в рамках того налогового периода, к которому относятся операции и выплаты по ним.

Общество располагало всеми необходимыми подтверждающими его право на вычет документами и представило их в налоговый орган, выполнив требования абз. 2 и 3 п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

В этой связи, суд, отказ налогового органа в принятии вычета по НДС по счетам-фактурам от ООО "Мехдорстрой" N 360 от 10.08.2007 и N 227 от 10.06.2004 на сумму 4 050 618 руб., а также доначисление штрафа в размере 810 123 руб. и пени в сумме 1 132 550 руб., признал незаконным обоснованно, в связи с чем, решение налогового органа в указанной части подлежало признанию недействительным.

В соответствии с пунктом 2 статьи 100 НК РФ в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения Проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего кодекса, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений.

Согласно пункту 3 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности.

При этом пункт 6 статьи 101 НК РФ предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований цитируемой статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Из акте выездной налоговой проверки, и оспариваемого решения налогового органа, невозможно установить в результате каких именно действий заявителем допущено несвоевременное перечисление ЕСН, по каким платёжным поручениям заявитель произвел выплату зарплаты, физическим лицам, либо чем это подтверждается.

Налоговый орган в обоснование своих выводов ссылается лишь на объяснения работников, однако материалы дела каких-либо иных документов, помимо протоколов допроса свидетелей, подтверждающих факты совершения обществом налогового правонарушения, не содержат. Расхождений с первичными бухгалтерскими документами общества, подтверждающими выплату премий, а также сданными бухгалтерского и налогового учета не выявлено.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что показания свидетелей, данные налоговому органу, не могут являться достаточным доказательством невыполнения обществом обязанности по удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц.

Кроме того, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что расчет подлежащих к доплате сумм налога, осуществленный исходя из результатов показаний свидетелей, основан не на точных, а на предполагаемых суммах.

Таким образом, оспариваемое решение в части доначисления ЕСН, не соответствует требованиям статей 100, 101 НК РФ, в связи с чем, в данной части также подлежит отмене.

Согласно статьи, 25 ФЗ РФ "Об обязательном пенсионном страховании", контроль за исчислением и уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование осуществляется налоговыми органами в порядке, определяемом законодательством Российской Федерации, регулирующим деятельность налоговых органов.

В силу части 2 названной нормы налоговый орган, обязан передавать соответствующему территориальному органу Пенсионного фонда Российской Федерации сведения о суммах задолженности по плательщикам страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также документы, подтверждающие наличие указанной задолженности, в течение двух месяцев со дня выявления указанной задолженности.

При это согласно части 3 приведенной нормы, взыскание недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов в случае, если размер причитающейся к уплате суммы не превышает в отношении индивидуальных предпринимателей - пять тысяч рублей, в отношении юридических лиц - пятьдесят тысяч рублей, осуществляется территориальными органами Пенсионного фонда Российской Федерации на основании решения указанных органов в порядке, предусмотренном статьей 25.1 настоящего Федерального закона.

В силу этого, налоговый орган не обладает правом доначисления и взыскания штрафных санкций, начисляемые за неуплату страховых платежей в части направляемой на пенсионной страхование.

В этой связи, суд апелляционной инстанции считает, начисление налоговым органом ЕСН на сумму 19 994 руб., а также доначисление штрафа и пени, незаконным и решение налогового органа в указанной части подлежит признанию недействительным.

Суд апелляционной инстанции признает выводы суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований как несоответствующие нормам материального права.

Согласно части второй пункта 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

При этом первичные учетные документы, которые являются основанием для принятия товаров на учет, должны быть оформлены в соответствии с требованиями статьи 9 Закона Российской Федерации от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Согласно положениям названной статьи Закона все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать перечисленные в данной статье Закона обязательные реквизиты, в том числе личные подписи лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления.

Так, унифицированная форма накладной на отпуск материалов на сторону (форма М-15), утвержденная постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 30.10.97 N 71а, которая представлена обществом в подтверждение получения товара от поставщика и последующей передачи этого товара покупателю, должна содержать подпись лица, получившего товар и, соответственно, передавшего его покупателю.

При этом первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что операция по приобретению грунта у ООО "Меридиан", носила характер реальной хозяйственной операции, и фактически подтверждена документально.

Однако, из представленной налоговым органом выписки движения денежных средств по банковскому счету ООО "Меридиан", судом было установлено, что последний не уплачивал НДС, по проведенным операциям, в связи с чем, ЗАО "Эконом" сумм НДС предъявлять к вычету не может.

Так как, по мнению суда первой инстанции, исходя из основных задач бухгалтерского учета, указанных в Федеральном законе от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору документы, подтверждающие достоверность сведений, указанных в представленных документах. Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является осуществляемая на свой риск деятельность, и следовательно, налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, на основании которых он претендует на налоговые вычеты, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Данный вывод суда является ошибочным.

Из системного анализа статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщик имеет право на осуществление налогового вычета (возмещение) налога на добавленную стоимость при одновременном существовании следующих условий: наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с императивными требованиями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, наличие документов, подтверждающих оплату поставленного товара (оказанной работы, услуги), принятие товара (работ, услуг) к своему учету на основе первичных документов.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что обществом представлены необходимые документы, подтверждающие фактическую оплату товара денежными средствами, принятие товара к своему учету.

По смыслу Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О и пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Обязанность доказывания не добросовестности возложена на налоговые органы. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Такой же правовой позиции придерживается Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, разъяснивший в Постановлении от 12.10.2006 N 53, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Кроме того, заявителем в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о предоставлении налоговым органом доказательств направления требований о предоставлении документов и повестки руководителю ООО "Меридиан" с целью установить факт реального осуществления действий налогового контроля по проверке последнего, а так же с целью выявления того, по каким адресам указанные документы были направлены. Ходатайство было удовлетворено, и суд обязал инспекцию предоставить указанные документы, который, в свою очередь, данное обязательство не выполнил.

Следовательно, в материалах дела отсутствуют доказательства встречной проверки ООО "Меридиан", и каких-либо действий направленных на это, из акта же налоговой проверки ЗАО "Эконом" оспариваемого решения следует, что движение по расчетному счету ООО "Меридиан" имело реальный характер, в том числе на закуп ТМЦ, а также то, что ООО "Меридиан" уплачивало налоги.

Из материалов дела следует, что судом первой инстанции вывод о несоответствии налоговых обязательств ООО "Меридиан" сумме выручки, поступившей на его расчетный счет в отсутствие материалов встречной проверки, сделан лишь на основании данных о движении по расчетному счету, однако данного доказательства не достаточно для указанного вывода, поскольку ООО "Меридиан" могло выступать в сделках от своего имени, но за счет Комитента либо принципала, иметь иные способы оплаты "Входного" НДС, размер которого превышал НДС с налогооблагаемых оборотов.

Таким образом, вывод суда первой инстанции и выводы налогового органа являются субъективными без достаточной доказательственной базы.

Письмо ИФНС N 9 по г. Москве от 21.03.2007 N 16-05/032957@ не доказывает факт недобросовестности ООО "Меридиан", и размер его налоговых обязательств.

Судом установлено, что факт недобросовестности общества налоговым органом не доказан.

Таким образом, отказ налогового органа в принятии вычета по НДС по счетам-фактурам от ООО "Меридиан" N 29 от 30.11.2004, N 25 от 20.10.2004, N 51 от 30.12.2004, N 52 от 30.12.2004, N 20 от 31.01.2005, N 21 от 31.01.2005, N 33 от 20.02.2005, N 34 от 20.02.2005, N 41 от 29.03.2005, N 42 от 29.03.2005, N 53 от 10.04.2005, N 57 от 30.04.2005, N 62 31.05.2005, N 73 от 29.07.2005, N 42 от 30.09.2005, N 83 от 30.11.2005, N 84 от 30.12.2005, на сумму 25 124 693 руб., а также доначисление штрафа и пени, незаконный и решение налогового органа в указанной части подлежит признанию недействительным.

Вывод суда первой инстанции об обоснованности привлечения общества по ст. 126 НК РФ, за не предоставление документов запрошенных налоговым органом, также признается судом апелляционной инстанции неверным.

По требованию о предоставлении документов от 02.05.2006 налоговый орган обязал представить для проведения проверки следующие документы:

- приказы на руководителя и главного бухгалтера (2 шт.);

- лицензии (12 шт.);

- положения по учетной политике (2 шт.);

- оборотную ведомость по 10 счету "Материалы", подтверждающую расход грунта и использование его при производстве (помесячно) (24 шт.) и соответствующий ему налоговый регистр (помесячно) (24 шт.).

Как следует из ответа, данного предприятием на указанное требование (исх. N 478 от 14.05.2007) перечень запрашиваемых документов соответствует перечню по требованию N 19-15/56198 от 16.11.2006.

Налоговый орган в решении и в акте проверки указывает на то, что предприятием в ходе проверки предоставлялись приказы на руководителя и главного бухгалтера, лицензии, положения об учетной политике. Таким образом, применение ответственности, установленной п.1 статьи 126 НК РФ к предприятию необоснованно.

Также налоговым органом запрашивалась оборотная ведомость по 10 счету "Материалы", подтверждающая расход грунта и использование его при производстве (помесячно) и соответствующий ему налоговый регистр (помесячно) Однако данный документ предприятие не ведет, а в соответствии с п. 1.4 применяет журнально-ордерную форму учета, с использованием компьютерной техники. Регистры учета по счету 10 были предоставлены для проверки в соответствии с требованием N 19-15/56198 от 16.11.2006: предприятие по движению материалов ведет ведомость формы Б 10 в разрезе материально ответственных лиц и участков, которые были предоставлены по требованию N 19-15/56198 от 16.11.2006.

В соответствии с п. 3 статьи 5 Федерального закона "О бухгалтерском учете" организации, руководствуясь законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, нормативными актами органов, регулирующих бухгалтерский учет, самостоятельно формируют свою учетную политику, исходя из своей структуры, отрасли и других особенностей деятельности.

В соответствии со статьей 313 НК РФ система налогового учета организуется налогоплательщиком самостоятельно, исходя из принципа последовательности применения норм и правил налогового учета, то есть применяется последовательно от одного налогового периода к другому. Порядок ведения налогового учета устанавливается налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения, утверждаемой соответствующим приказом (распоряжением) руководителя. Налоговые и иные органы не вправе устанавливать для налогоплательщиков обязательные формы документов налогового учета.

В случае, если в регистрах бухгалтерского учета содержится недостаточно информации для определения налоговой базы в соответствии с требованиями настоящей главы. налогоплательщик вправе самостоятельно дополнять применяемые регистры бухгалтерского учета дополнительными реквизитами, формируя тем самым регистры налогового учета, либо вести самостоятельные регистры налогового учета.

В ведомости формы Б 10, которую ведет ЗАО "Эконом", содержится вся информация, необходимая для составления деклараций по налогу на прибыль.

Таким образом, применение к предприятию ответственности за непредоставление оборотной ведомости по 10 счету "Материалы", подтверждающую расход грунта и использование его при производстве (помесячно) и соответствующий ему налоговый регистр (помесячно), неправомерно.

Также налоговый орган указывает, что ЗАО "Эконом" отказался предоставить документы по требованию от 30.01.2007, а именно: заверенные копии за 2004 - 2005г.г.: список водителей всех автотранспортных средств в проверяемом периоде с указанием марки и N автомобилей, на которых они работали и адреса их проживания.

Однако по требованию от 30.01.2007 (п. 3) было предложено обществу "предоставить список водителей всех транспортных средств в проверяемом периоде с указанием марки и N автомобилей, на которых они работали и адреса их проживания". В ответ на это требование были предоставлены списки водительского состава за 2004 г. на 24 листах (исх. N171 от 20.02.2007).

Таким образом, общество неправомерно привлечено к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа подлежит изменению в данной части.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны, в связи с чем, государственная пошлина, уплаченная Обществом за рассмотрение заявления в суде первой инстанции и за подачу апелляционной жалобы подлежит взысканию с налогового органа.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3, пунктом 4 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 12.11.2007 по делу N А75-5439/2007 изменить, изложив его в следующей редакции:

Требования закрытого акционерного общества "Эконом" удовлетворить.

Признать недействительным решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу- Югре N 19-15/41340 от 23.08.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу- Югре , расположенной по адресу: 628616, Тюменская область, город Нижневартовск, улица Менделеева, дом 13, в пользу закрытого акционерного общества "Эконом", расположенного по адресу: Тюменская область, город Нижневартовск, улица 60 лет Октября, Промзона, панель N 25, судебные расходы за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции в размере 4000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.А. Шиндлер Л.А. Золотова