Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2008 г. N 08АП-1269/2008

город Омск

19 мая 2008 г.

Дело N А46-11259/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 мая 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.

судей Сидоренко О.А., Рыжикова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Тайченачевым П.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1269/2008 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области

на решение Арбитражного суда Омской области от 28.01.2008 по делу N А46-11259/2007 (судья Пермяков В.В.),

принятое по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области

о признании недействительными в части решений N N 144, 143 от 11.09.2007, об обязании произвести возврат суммы излишне уплаченного налога на прибыль за 2005-2006 г.г.,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области - Стародубцева М.Ю. (удостоверение УР N 339668 действительно до 31.12.2009, доверенность N 08-юр/12594 от 26.12.2007 сроком до 31.12.2008); Золотарева А.А. (удостоверение УР N 339648 действительно до 31.12.2009, доверенность N 08-юр/12584 от 26.12.2007 сроком до 31.12.2008); Свистуненко Л.А. (удостоверение УР N 340323 действительно до 31.12.2009, доверенность N 08-юр/12593 от 26.12.2007 сроком до 31.12.2008); Иванова Л.Н. (удостоверение УР N 340024 действительно до 31.12.2009, доверенность N 08-юр/12586 от 26.12.2007 сроком до 31.12.2008);

от Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" - Уханов А.В. (удостоверение N 630 от 28.10.2003, доверенность N 03-03/151 от 28.02.2008 сроком действия 1 год);

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Омской области от 28.01.2008 по делу N А46-11259/2007 были удовлетворены в части требования Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N11" ( далее - ОАО "Территориальная генерирующая компания N11", ОАО "ТГК N11", Общество) и признаны недействительными:

- Решение N 144 от 11.09.2007 г. Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в части уменьшения убытков, исчисленных ОАО "Омская электрогенерирующая компания" (правопредшественник ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11") при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 год в сумме 306 651 924 рубля и отказа в уменьшении суммы налога на прибыль за 2005 год в размере 36 420 959 рублей;

- Решение N 143 от 11.09.2007 г. Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в части уменьшения убытков, исчисленных ОАО "Омская электрогенерирующая компания" при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год в сумме 621 023 402 рубля и отказа в уменьшении суммы налога на прибыль за 2006 год в размере 150 247 110 рублей.

В удовлетворении остальной части заявленных требований, а именно : в части доначисления налога на прибыль за 2005 г., обусловленного неправомерным завышением расходов за указанный период на 8 180 432руб. (амортизация начисленная на сумму реконструкции и модернизации), - налогоплательщику отказано.

Кроме того, Арбитражный суд Омской области Решением по данному делу обязал Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области произвести возврат Открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 11" суммы излишне уплаченного налога на прибыль за 2005 и 2006 годы в размере 183 373 140 рублей.

В обоснование Решения суд указал следующее:

- Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 11", созданное путем реорганизации ОАО "Омскэнерго" в форме выделения, правомерно, с учетом норм ст.ст.247, 253, 259 НК РФ, отнесло на расходы для целей налогообложения прибыли суммы амортизационных отчислений, определенных исходя из остаточной стоимости основных средств, полученных при реорганизации, сформированной по данным бухгалтерского учета и указанной в разделительном балансе. Распространение положений Федерального закона от 06.06.2005 г. N 58-ФЗ ( в части регламентации определения стоимости имущества по данным налогового учета) на правоотношения, возникшие с 01.01.2005 г., недопустимо в силу п.1 ст.5 Налогового Кодекса РФ, т.к. такое распространение привело к увеличению налоговых обязательств налогоплательщика, т.е. к ухудшению положения последнего;

- учитывая, что редакция главы 25 Налогового Кодекса РФ до внесения в нее изменений Федеральным законом от 06.06.2005 г. N 58-ФЗ не содержала специальной нормы, определяющей порядок определения расходов правопреемника в случае получения имущества при реорганизации, правомерно применение налогоплательщиком норм смежных отраслей права и определение своих обязательств по налогу на прибыль, исходя из данных разделительного баланса при реорганизации в форме выделения;

- применение ОАО "ТГК N 11" коэффициента ускоренной амортизации по основным средствам, используемым в условиях агрессивной среды, является обоснованным и соответствующим п.7 ст.259 НК РФ, т.к. из материалов дела следует, что указанное амортизируемое имущество поименовано в качестве опасных производственных объектов тепло- и электроэнергетики в разделе 12 "Перечня типовых видов опасных производственных объектов" приложения N 1 к "Методическим рекомендациям по осуществлению идентификации опасных производственных объектов", утвержденных Приказом Федерального горного и промышленного надзора России от 19.06.2003 г. N138. Также в деле имеются доказательства надлежащей регистрации, предусмотренной ст.2 Федерального закона от 21.07.1997 г. N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов", опасных производственных объектов Общества в государственном реестре, а также доказательства нахождения основных средств Общества в контакте с взрыво-, пожароопасной средой;

- положения Налогового Кодекса РФ не предусматривают связь экономической обоснованности понесенных расходов в целях налогообложения с размером установленных тарифов.

В апелляционной жалобе Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области просит Решение Арбитражного суда Омской области от 28.01.2008 по делу N А46-11259/2007 в части удовлетворения требований Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N11" отменить, в этой части принять новый судебный акт об отказе ОАО "ТКГ N11" в удовлетворении заявленных им требованный, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в Решении, обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права.

В заседании суда апелляционной инстанции представители Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области поддержали требования, заявленные в апелляционной жалобе.

Представители Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, согласно которым Общество считает Решение Арбитражного суда Омской области от 28.01.2008 по делу N А46-11259/2007 законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы подлежащими отклонению, а сама жалоба - оставлению без удовлетворения.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Принимая во внимание, что представитель Территориальной генерирующей компании N 11 в судебном заседании подтвердил, что не обжалует Решение по эпизоду, связанному с расходами по амортизации по отдельным реконструированным и модернизированных объектам, и учитывая, что от Общества не поступило возражений относительно проверки обжалуемого решения в части, оспариваемой налоговым органом, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность вынесенного судом первой инстанции решения в обжалуемой части.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв, выслушав явившихся представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Межрайонной инспекций Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в порядке ст.88 Налогового кодекса РФ была проведена камеральная налоговая проверка представленных ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11" уточненных налоговых деклараций по налогу на прибыль за 2005 и 2006 года, одновременно с которыми налогоплательщик представил также и заявление о возврате суммы излишне уплаченного налога на прибыль N 25-40/4855 от 27.04.2007 г.

По результатам проверки налоговым органом были вынесены:

- Решение N 144 от 11.09.2007 г., согласно которому в привлечении ОАО "Омская электрогенерирующая компания" (правопредшественник ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11") к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 109 Налогового Кодекса РФ было отказано в силу отсутствия события налогового правонарушения; убытки, исчисленные Заявителем при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 год в сумме 314 832 356 рублей, были уменьшены; в уменьшении суммы налога на прибыль за 2005 год в размере 36 420 959 рублей было отказано;

- Решение N 143 от 11.09.2007 г., согласно которому в привлечении ОАО "Омская электрогенерирующая компания" к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 109 Налогового Кодекса РФ было отказано в силу отсутствия события налогового правонарушения; убытки, исчисленные Заявителем при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год в сумме 621 023 402 рубля, были уменьшены; в уменьшении суммы налога на прибыль за 2006 год в размере 150 247 110 рублей было отказано.

Полагая, что вынесенные Межрайонной инспекций Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области Решения являются частично незаконными и необоснованными, ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11" обратилось в Арбитражный суд Омской области с требованиями о признании их частично недействительными и об обязании Межрайонной инспекций Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области произвести возврат суммы излишне уплаченного налога на прибыль за 2005 и 2006 годы в размере 183 373 140 рублей.

Решением Арбитражного суда Омской области от 28.01.2008 по делу N А46-11259/2007 заявленные Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N11" требования были удовлетворены в части.

Означенное Решение арбитражного суда первой инстанции обжалуется Межрайонной инспекций Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

1. По эпизоду, связанному с отнесением на расходы ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11" амортизационных отчислений, сформированных налогоплательщиком по данным бухгалтерского учета.

Как следует из материалов дела, основанием для доначисления налога на прибыль за 2005 г., 2006 г. послужили следующие обстоятельства, установленные проведенной проверкой.

ОАО "Омская электрогенерирующая компания" представило в налоговый орган налоговые декларации по налогу на прибыль за 2005 г. (28.03.2006г.) и за 2006 г. (28.03.2007г.) в соответствии с данными которых была заявлена сумма налога к уплате - 34 565 901руб. и 150 948103руб. соответственно.

27.07.2007г. налогоплательщик представил уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль, в соответствии с которыми заявлено налога к уменьшению за 2005 г. на 36 420 959руб., за 2006 г. - на 150 247 110руб.

Указанные изменения, как следует из материалов дела, были обусловлены пересчетом налогоплательщиком суммы амортизационных отчислений, увеличивающих расходы, учитываемые при налогообложении прибыли, и определенных Обществом в первоначально поданных декларациях исходя из данных налогового учета.

В результате проведенной проверки представленных налогоплательщиком уточненных налоговых деклараций налоговый орган приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для перерасчета суммы амортизационных отчислений, учитываемых в целях налогообложения, и соответственно о неправомерном занижении заявителем налоговой по налогу на прибыль, с учетом изменений, внесенных в ст. 252 Налогового кодекса РФ, регламентирующих обязанности налогоплательщика по формированию налоговой базы в случае правопреемства.

Удовлетворяя заявленные Обществом требования по указанному эпизоду оспариваемых решений, суд первой инстанции согласился с позицией заявителя о возможности определения остаточной стоимости амортизированного имущества по данным бухгалтерского (а не налогового учета, как это предписывают положения Федерального закона N 58-ФЗ от 06.06.2006г.), принимая во внимание положения ст. 5 Налогового кодекса РФ, исключающей возможность придания обратной силы нормативным актам, ухудшающим положение налогоплательщика.

Оспаривая решение суда первой инстанции в указанной части, налоговый орган ссылается на неверную трактовку судом положений указанной статьи, а также на необоснованное придание приоритета общей норме налогового законодательства, при наличии специальной нормы, напрямую регулирующей спорные правоотношения.

По мнению налогового органа при вынесении обжалуемого Решения суд первой инстанции должен был применить п.2.1 ст.252 НК РФ, т.к. в силу прямого указания п.5 ст.8 Федерального закона от 06.06.2005 г. N 58-ФЗ абзац четвертый пункта 7 ст.1 указанного закона, которым ст.252 НК РФ была дополнена п.2.1, вступает в силу по истечении одного месяца со дня официального опубликования закона и распространяется на правоотношения, возникшие с 01.01.2005 года.

Суд апелляционной инстанции проанализировав рассматриваемую ситуацию с учетом норм налогового законодательства, а также смежных отраслей права не находит оснований для отмены либо изменения вынесенного судом первой инстанции судебного акта исходя из следующего.

В соответствии со ст.247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, а именно: полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно ст.252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

К расходам, связанным с производством и реализацией, подпунктом 3 пункта 2 статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации отнесены суммы начисленной амортизации, определяемые согласно пункту 4 статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации при применении линейного метода начисления амортизации как произведение первоначальной стоимости (восстановительной) стоимости объекта амортизируемого имущества и нормы амортизации, определенной для данного объекта. При этом, порядок определения стоимости (первоначальной, восстановительной, остаточной) амортизируемого имущества предусмотрен статьей 257 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Открытое акционерное общество "Омская электрогенерирующая компания" (правопредшественник ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11") было создано путем реорганизации ОАО "Омскэнерго" в форме выделения, в результате чего ОАО "Омская электрогенерирующая компания" как правопреемник, в соответствии с пунктом 4 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктами 1,4 статьи 19 Федерального закона "Об акционерных обществах", получило основные средства на основании разделительного баланса, утвержденного Протоколом общего собрания акционеров ОАО "Омскэнерго" от 30.12.2004 г.

Учитывая, что согласно пункту 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации передача основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества организации ее правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации этой организации не признается реализацией товаров, суд первой инстанции сделал правильный вывод о невозможности определения первоначальной стоимости полученного при реорганизации амортизируемого имущества в соответствии со статьей 257 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку данная норма не предусматривает порядок определения стоимости амортизируемого имущества, полученного в результате реорганизации организации-налогоплательщика.

При этом, Налоговый кодекс РФ до внесения в него изменений Федеральным законом от 06.06.2005 г. N 58-ФЗ не содержал порядка оценки стоимости получаемого в процессе реорганизации имущества и не обязывал налогоплательщика определять стоимость такого имущества по данным и документам налогового учета передающей стороны на дату перехода права собственности на указанное имущество, следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налогоплательщик-правопреемник был вправе воспользоваться нормами смежных отраслей права и определить стоимость основных средств, полученных в процессе реорганизации, в соответствии с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 26.12.1995 г. N 208-ФЗ, Методических указаний по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций, утвержденных приказом Министерства финансов Российской Федерации от 20.05.2003 N 44н, что не противоречит действующему налоговому законодательству.

Восьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает суд первой инстанции, указавший на недопустимость применения в рассматриваемом случае положений пункта 2.1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, введенного в указанную статью Налогового кодекса Российской Федерации Федеральным законом от 06.06.2005 г. N 58-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Федерального закона от 06.06.2005 г. N 58-ФЗ данный закон вступает в силу с 1 января 2006 года, но не ранее, чем по истечении одного месяца со дня его официального опубликования, за исключением положений пункта 2.1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, которые согласно пункту 5 статьи 8 Федерального закона от 06.06.2005 г. N 58-ФЗ распространяются на правоотношения, возникшие с 1 января 2005 года.

Пунктом 1 статьи 5 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что акты законодательства о налогах вступают в силу не ранее чем по истечении одного месяца со дня их официального опубликования и не ранее 1-го числа очередного налогового периода по соответствующему налогу, за исключением случаев, предусмотренных ст. 5 Кодекса.

В соответствии с п. 2 ст. 5 Кодекса акты законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые налоги и (или) сборы, повышающие налоговые ставки, размеры сборов, устанавливающие или отягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые обязанности или иным образом ухудшающие положение налогоплательщиков или плательщиков сборов, а также иных участников отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, обратной силы не имеют.

Указанное правило о недопустимости придания обратной силы закону, ухудшающему положение налогоплательщика, установлено также статьей 57 Конституции Российской Федерации.

Распространение положений Федерального закона от 06.06.2005 г. N 58-ФЗ в части регламентации определения стоимости имущества по данным налогового учета на правоотношения, возникшие с 01.01.2005 г., привело к увеличению налоговых обязательств налогоплательщика, то есть к ухудшению положения последнего.

Учитывая изложенное, а также то, что согласно статье 285 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом по налогу на прибыль признается календарный год, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что положения Федерального закона от 06.06.2005 N 58-ФЗ, вносящие изменения в статью 252 Налогового кодекса Российской Федерации и ухудшающие положение плательщиков налога на прибыль организаций, не могут иметь обратной силы и применяться к правоотношениям, возникшим ранее 01.01.2006 г.

С учетом изложенных обстоятельств, отклоняются доводы апелляционной жалобы о том, вынесение решения судом первой инстанции состоялось при отсутствии в материалах дела достаточных доказательств, свидетельствующих об ухудшении положения налогоплательщика в связи с внесением изменений в ст. 252 Налогового кодекса РФ вышеназванным федеральным законом, а также при отсутствии оснований утверждать, что внесенные изменения вцелом направлены на уменьшение налогового бремени плательщиков.

Один и тот же законодательный акт, имеющий обратную силу, может содержать как нормы улучшающие положение налогоплательщика, так и нормы ухудшающие его положение, в связи с чем в каждой конкретной ситуации суд должен выяснять вопрос о возможности придания обратной силы закону применительно к рассматриваемой ситуации. Материалами дела подтверждается увеличение налогового бремени заявителя в связи с исчислением суммы налоговых обязательств по правилам, установленным п.2. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ (в новой редакции) на 186 млн. руб., в то время как доводы налогового органа об улучшении положения заявителя носят формальный характер.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод налогового органа о том, что ОАО "Омская электрогенерирующая компания", зарегистрированное в Едином государственном реестре юридических лиц 03.08.2005 г., обязано было в своей деятельности руководствоваться положениями Федерального закона от 06.06.2005 N 58-ФЗ, так как указанный закон, по мнению подателя жалобы, вступил в силу 14.07.2005 г., то есть, до начала налогового периода для данного Общества, которым согласно пункту 2 статьи 55 Налогового кодекса Российской Федерации является период времени со дня создания Общества до конца данного года.

Такой подход основан на неверном толковании норм статей 5, 55, 285 Налогового кодекса Российской Федерации и дискриминирует налогоплательщиков в зависимости от периода их создания в течение календарного года, что недопустимо в силу положений статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что налоговое законодательство не содержит норм, позволяющих амортизировать имущество и другие активы, полученные в процессе реорганизации, так как подобная передача не может быть квалифицирована ни как реализация (приобретение) этих активов, ни как безвозмездная передача (получение), так как имущество, полученное ОАО "Омская электрогенерирующая компания" в процессе реорганизации, соответствует определению амортизируемого имущества, содержащемуся в статье 256 Налогового кодекса Российской Федерации, и не поименовано в перечне амортизируемого имущества, не подлежащего амортизации либо исключаемого из состава амортизируемого имущества, указанном в этой же статье.

С учетом изложенного, а так же того, что в соответствии с пунктом 7 статьи 3 Налогового кодекса РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции сделан обоснованный и соответствующий материалам дела вывод о несостоятельности позиции налогового органа о неправомерном завышении ОАО "ТКГ N 11" суммы начисленной амортизации за 2005 год в размере 164 963 131 рубль и за 2006 год в размере 455 269 649 рублей.

2. По эпизоду, связанному с применением Обществом специального повышающего коэффициента 2 при исчислении амортизации в отношении амортизируемых основных средств, используемых в условиях агрессивной среды.

По мнению подателя жалобы, условием для применения повышенного коэффициента амортизации является нахождение объекта в среде, изначально не предназначенной к эксплуатации этого основного средства и не предусмотренной в его проектной документации, а также наличие в учетной политике Общества положения о применении в отношении амортизируемых основных средств специального повышающего коэффициента и конкретного перечня соответствующих объектов.

Кроме того, налоговый орган считает, что представленные налогоплательщиком документы не подтверждают фактическое использование основных средств в условиях агрессивной среды.

В соответствии с пунктом 7 статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении амортизируемых основных средств, используемых для работы в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности, к основной норме амортизации налогоплательщик вправе применять специальный коэффициент, но не выше 2.

Налогоплательщики, использующие амортизируемые основные средства для работы в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности, вправе использовать специальный коэффициент, указанный в настоящем пункте, только при начислении амортизации в отношении указанных основных средств. В целях настоящей главы под агрессивной средой понимается совокупность природных и (или) искусственных факторов, влияние которых вызывает повышенный износ (старение) основных средств в процессе их эксплуатации. К работе в агрессивной среде приравнивается также нахождение основных средств в контакте с взрывоопасной, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, которая может послужить причиной (источником) инициирования аварийной ситуации.

Судом первой инстанции было установлено, что повышающий коэффициент был применен ОАО ТГК N 11" к следующим видам опасных производственных объектов: турбины паровые с генератором, электрофильтры энергоблока, трансформатор силовой блочный, здание главного корпуса, котельный агрегат, котельный агрегат пылеугольный, эстакада технологических трубопроводов, эстакада теплофикационных выводов, трубопровод гидрозолоудаления, оборудование ХВО, котельный агрегат, дымовая труба, аккумуляторный бак, дамба, градирня, турбогенератор, паропровод, теплотрассы и т.д.

Вышеназванное амортизируемое имущество, в отношении которого заявителем был применен коэффициент ускоренной амортизации 2, поименовано в качестве опасных производственных объектов тепло и электроэнергетики в разделе 12 "Перечня типовых видов опасных производственных объектов" приложения N 1 к "Методическим рекомендациям по осуществлению идентификации опасных производственных объектов", утвержденных приказом Федерального горного и промышленного надзора России от 19.06.2003 N 138.

Кроме того, как следует из материалов дела и не опровергается налоговым органом, Обществом во исполнение пункта 2 статьи 2 Федерального закона от 21.07.1997 г. N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" произведена надлежащая регистрация данных опасных производственных объектов в государственном реестре в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

Также, факт нахождения основных средств в контакте с взрыво- и пожароопасной средой, что по смыслу пункта 7 статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации приравнивается к работе в агрессивной среде, подтверждается имеющимися в деле доказательствами:

- свидетельствами о регистрации опасных производственных объектов в государственном реестре опасных производственных объектов,

- картами учета объектов в государственном реестре опасных производственных объектов с отметками об использовании оборудования данных объектов в агрессивной среде и эксплуатации в контакте с взрывоопасной средой,

- договором страхования ответственности за причинение вреда при эксплуатации опасных производственных объектов N 09.50.818.05 от 29.04.2005,

- договором гражданской ответственности организаций, эксплуатирующих опасные производственные объекты, за причинение вреда жизни, здоровью или имуществу третьих лиц и окружающей природной среде в результате аварии на опасном производственном объекте N 10.112.384.06 от 06.03.2006,

- декларацией промышленной безопасности Филиала Омской ТЭЦ-4, действующей в 2005 и 2006 годах,

- перечнем основных средств, используемых в агрессивной среде, подписанным руководителем и главным бухгалтером.

Указанные доказательства в совокупности позволяют прийти к выводу, что спорные основные средства Общества действительно эксплуатируются в условиях агрессивной среды.

Доказательств, опровергающих указанное суждение, налоговым органом представлено не было. Между тем, согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Судом апелляционной инстанции не принимается довод налогового органа о нарушении ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11" требований статьи 313 Налогового кодекса Российской Федерации, так как установленное законом право на применение ускоренной амортизации не зависит от утверждения его приказом об учетной политике налогоплательщика.

Кроме того, отклоняются доводы апелляционной жалобы о том, что данные объекты изначально имеют определенную степень защиты, либо предназначены для работы в условиях агрессивной среды или повышенной сменности, а потому применение коэффициента ускоренной амортизации в данном случае неправомерно, как основанные на ошибочном, расширительном толковании пункта 7 статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, имеющихся в деле доказательствах, подтверждающих факт нахождения амортизируемых основных средств в контакте с взрыво-, пожароопасной средой, Арбитражный суд Омской области пришел к обоснованному выводу о правомерности применения ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11" специального коэффициента ускоренной амортизации.

В качестве дополнительного основания невозможности учета в целях налогообложения прибыли заявителем расходов, связанных с определением суммы амортизационных отчислений (пересчитанных в соответствии с данными бухгалтерского учета), налоговый орган ссылается на их экономическую необоснованность, которая, по мнению налогового органа обусловлена неучетом указанных затрат в составе регулируемых тарифов в проверяемом периоде (2004 г.)

По мнению налогового органа, изложенному в апелляционной жалобе, в условиях, когда получение доходов от реализации тепло- и электроэнергии ограничено тарифом, расходы заявителя в целях налогообложения в соответствии со ст. 252 Налогового кодекса РФ также должны быть ограничены экономически обоснованными размерами, учитываемыми при формировании тарифа.

Восьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает решение суда первой инстанции, признавшее незаконной позицию Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области об экономической необоснованности расходов ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11" за 2005 год в размере 458 405 917 рублей, за 2006 год в размере 1 225 830 813 рублей в силу неучтения указанных сумм при формировании тарифов, утвержденных Региональной энергетической комиссией.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" от 14.04.1005 N 41-ФЗ государственное регулирование тарифов на электрическую и тепловую энергию осуществляется на основе принципов, изложенных в настоящем Федеральном законе, посредством установления экономически обоснованных тарифов (цен, платы за услуги) на электрическую и тепловую энергию и (или) их предельных уровней.

Основы ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в РФ, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 26.02.04 N 109 (далее - Основы ценообразования) в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, разработанные в соответствии с Федеральными законами "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" и "Об электроэнергетике", определяют основные принципы и методы регулирования тарифов (цен) на электрическую и тепловую энергию и на соответствующие услуги.

Согласно пункту 17 Основ ценообразования, определение состава расходов, включаемых в необходимую валовую выручку, и оценка их экономической обоснованности производятся в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере бухгалтерского учета.

Пунктом 14 Методических указаний по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций, утвержденных приказом Министерства Финансов РФ от 20.05.2003 N 44н, начисление амортизации по основным средствам организаций, возникших в результате реорганизации, 'производится с 1 числа месяца, следующего за месяцем, в котором была осуществлена их государственная регистрация, исходя из срока полезного использования объекта и способа начисления амортизации, определяемых организациями, возникшими в результате реорганизации при принятии объекта к бухгалтерскому учету на основании передаточного акта или разделительного баланса независимо от ранее применяемого способа начисления амортизации у правопредшественника.

Таким образом, с учетом ранее описанной позиции Восьмого арбитражного апелляционного суда по суммам амортизации основных средств, полученных Обществом в процессе реорганизации, а также того, что положения Налогового кодекса РФ не предусматривают связь экономической обоснованности понесенных расходов в целях налогообложения с размером установленных тарифов, подтверждается правомерность включения ОАО "ТГК N 11" в расходы оспариваемых сумм, которые не были утверждены при формировании тарифа, с точки зрения экономической обоснованности.

Более того, пунктом 15 Основ ценообразования установлено, что при регулировании тарифов применяются различные методы регулирования, в том числе метод экономически обоснованных расходов (затрат).

Согласно пункту 16 Основ ценообразования при использовании метода экономически обоснованных расходов (затрат) регулируемые тарифы (цены) рассчитываются на основе размера необходимой валовой выручки организации, осуществляющей регулируемую деятельность, от реализации каждого вида продукции (услуг) и расчетного объема производства соответствующего вида продукции (услуг) за расчетный период регулирования.

Изложенные положения Основ ценообразования корреспондируются со статьей 4 Федерального закона "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" от 14.04.1005 N 41-ФЗ, устанавливающей, что при государственном регулировании тарифов должны соблюдаться основные принципы, в том числе принцип определения экономической обоснованности планируемых (расчетных) себестоимости и прибыли при расчете и утверждении тарифов.

Следовательно, показатели затрат, учитываемые при формировании тарифов, являются плановыми, расчетными, применимыми исключительно в целях формирования и утверждения тарифа, не могут оцениваться с точки зрения экономической обоснованности для целей налогообложения.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные Обществом и налоговым органом доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 28.01.2008 г. по делу N А46-11259/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко О.Ю. Рыжиков