Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2008 г. N 08АП-1955/2008

город Омск

20 июня 2008 г.

Дело N А46-11930/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июня 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Шиндлер Н.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Секретарем Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1955/2008)

инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска

на решение Арбитражного суда Омской области от 12.02.2008 по делу N А46-11930/2007 (судья Ваганова Н.А.),

принятое по заявлению открытого акционерного общества по производству мягких кровельных материалов "Омсккровля"

к инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска

о признании недействительным решения от 28.09.2007 N 02-33/29299 ДСП,

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска - Кузнецов В.В. по доверенности от 29.01.2008 N 15/001835-4, действительной до 31.12.2008 (удостоверение УР N 340000 31.12.2009); Шевченко Е.Ю. по доверенности от 10.01.2008 N 15/000105, действительной до 31.12.2008 (удостоверение УР N 340191 действительно до 31.12.2009); Карванен О.А. по доверенности от 14.01.2008 N 15/000395-3,действительной до 31.12.2008 (удостоверение УР N 339826 действительно до 31.12.2009);

от открытого акционерного общества по производству мягких кровельных материалов "Омсккровля" - Соколова Л.В. по доверенности от 16.06.2008 N 1-14/430, действительной 3 года (удостоверение N 33/16172 от 09.01.2002); Валицкая Е.А. по доверенности от 15.01.2008 N 1-14/03, действительной до 31.12.2008 (паспорт 5203 N 659581 выдан УВД N1 ЦАО г. Омска 15.10.2003);

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество по производству мягких кровельных материалов "Омсккровля" города Омска (далее по тексту - ОАО "Омсккровля", заявитель, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу города Омска (далее по тексту - инспекция, налоговый орган) N 02-33/29299 ДСП от 28.09.2007.

Решением от 12.02.2008 по делу А46-11930/2007 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требования заявителя в части.

В обоснование своей позиции суд указал, что налоговым органом не доказан факт отсутствия взаимодействия налогоплательщика со спорными контрагентами ООО "ПКФ "Заря", ООО "Фортуна", ООО "Фирма "Тара". По мнению суда в материалах дела содержится достаточное количество доказательств, свидетельствующих о реальном приобретении товаров у означенных контрагентов. Кроме того, то обстоятельство, что ООО "Фирма "Тара" находится на специальном налоговом режиме и является взаимозависимым по отношению к заявителю однозначно не может свидетельствовать о создании налогоплательщиком схемы по уходу от налогообложения по общему режиму.

Так же суд в своем решении указал на необоснованность доначисления инспекцией заявителю сумм земельного налога, в силу отсутствия у последнего вещных прав на спорный земельный участок.

Судом признан однозначно недоказанным факт осуществления обществом операций признаваемых объектом налогообложения единым налогом на вмененный доход. Что позволило суду применить общеправовой принцип презумпции невиновности (добросовестности) налогоплательщика и трактовать все неясности в виновности заявителя в пользу последнего.

Кроме того, судом первой инстанции было признано недействительным решение налогового органа в части доначисления сумм ЕСН, связанным с исключением налогоплательщиком из налогооблагаемой базы 217 959 руб. Признавая в означенной части решение инспекции недействительным суд указал, что материалами дела подтверждается факт выплаты надбавок за секретность и премий за особо важные задания из чистой прибыли, оставшейся после уплаты всех налогов.

Между тем означенным решением суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований заявителя по эпизоду, связанному с доначислением налога на прибыль по причине неправомерного списания налогоплательщиком в проверяемом периоде сумм дебиторской задолженности.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

Фактически в своей жалобе налоговый орган выражает несогласие с обжалуемым судебным актом по эпизодам связанным с признанием незаконными доначислений сумм: налога на прибыль и отказе в применении налоговых вычетов по НДС по операциям приобретения товаров у ООО "Фортуна"; налога на прибыль и ЕСН в связи с взаимодействием заявителя и ООО "Фирма "Тара"; единого налога на вмененный доход.

В представленном в Восьмой арбитражный апелляционный суд отзыве общество выражает свое согласие с решением суда первой инстанции в части удовлетворенных требований заявителя. Между тем, налогоплательщик указывает свое несогласие с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований общества признать решение инспекции недействительным по эпизоду доначисления сумм налога на прибыль, в связи с неправомерным списанием (по мнению инспекции) сумм дебиторской задолженности.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что от общества поступили возражения в связи с рассмотрением решения арбитражного суда без учета эпизода по списанию дебиторской задолженности, суд апелляционной инстанции проверяет законность вынесенного судом первой инстанции акта в обжалуемой инспекцией части с учетом оспариваемого налогоплательщиком эпизода.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу города Омска была проведена выездная налоговая проверка ОАО "Омсккровля" по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и перечисления в бюджет: налога на прибыль, налога на имущество, налога на землю, единого налога на вмененный доход, местных налогов и сборов, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, единого социального налога, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 и валютного законодательства за 2004 год, по результатам которой был составлен акт N 02-33/026401 дсп от 31.08.2007.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что в результате нарушения законодательства о налогах и сборах налогоплательщиком допущена неполная уплата налога на прибыль за 2004 год в сумме 1 655 730 руб., неуплата налога на землю за земельный участок, расположенный в Таврическом районе Омской области за 2004 год в сумме 96 руб., неполная уплата единого налога на вмененный доход за 2004 год в сумме 21 732 руб., неполная уплата единого социального налога за 2004 год в сумме 939 260 руб., неполная уплата налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 245 205 руб., а также непредставление деклараций по налогу на землю за 2004 год и единому социальному налогу за 1, 2, 3, 4 кварталы 2004 года.

В связи с выявленными нарушениями по результатам рассмотрения материалов проверки заместителем начальника Инспекции было принято решение N 02-33/29299 дсп от 28.09.2007 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым ОАО "Омсккровля" было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в виде 19 руб. штрафа за неполную уплату налога на землю, 187 852 руб. штрафа за неполную уплату единого социального налога, 264 156 руб. штрафа за неполную уплату налога на прибыль, 1932 руб. штрафа за неполную уплату единого налога на вмененный доход.

За непредставление налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход за 3 и 4 кварталы 2004 года к налогоплательщику была применена ответственность, установленная пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в сумме 30 184,5 руб.

Также данным решением налогоплательщику было предложено уплатить сумму доначисленных по результатам проверки налогов: 96 руб. налога на землю, 939 260 руб. единого социального налога, 1 665 730 руб. налога на прибыль, 21 732 руб. единого налога на вмененный доход, 245 205 руб. налога на добавленную стоимость, а также пеню, начисленную за несвоевременную уплату налогов, в том числе: 37,87 руб. пени по налогу на землю, 269 496,68 руб. пени по единому социальному налогу, 342 329,32 руб. пени по налогу на прибыль, 9525,37 руб. пени по единому налогу на вмененный доход.

Полагая, что данное решение Инспекции не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы налогоплательщика, ОАО "Омсккровля" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу города Омска N 02-33/29299 дсп от 28.09.2007.

Арбитражный суд Омской области удовлетворил требования налогоплательщика в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу города Омска 02-33/29299 дсп от 28.09.2007 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления 519 263 руб. налога на прибыль за 2004 год, начисления 106 715 руб. пени за несвоевременную его уплату, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 75 725,83 руб. за неполную уплату налога на прибыль за 2004 год; доначисления 230 618 руб. налога на добавленную стоимость; доначисления 96 руб. налога на землю за 2004 год, начисления 37.87 руб. пени за несвоевременную его уплату, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 19 руб. за неполную уплату налога на землю за 2004 год; доначисления 939 260 руб. единого социального налога за 2004 год, начисления 269 496,68 руб. пени за несвоевременную его уплату, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 187 852 руб. за неполную уплату единого социального налога; доначисления 21 732 руб. единого налога на вмененный доход. начисления 9525.37 руб. пени за несвоевременную его уплату, привлечения к ответственности по пункт} 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 1932 руб. за неуплат} единого налога на вмененный доход за 2004 год, а также к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в сумме 30 184,5 руб. за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход, в связи с его несоответствием в указанной части главам 15, 21, 24, 25, 26.3 Налогового кодекса РФ, Закону РФ от 11.10.1991 N 1738-1 "О плате за землю".

В удовлетворении остальной части требований Открытого акционерного общества по производству мягких кровельных материалов "Омсккровля" было отказано.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

1. Относительно эпизода связанного с доначислением заявителю сумм налога на прибыль и отказом в применении налоговых вычетов по НДС по операциям приобретения товаров у ООО "Фортуна".

Удовлетворяя заявленные требования общества по означенному эпизоду, суд исходили из того, что налоговым органом не доказано неправомерное применение вычетов по налогу на добавленную стоимость по счетам - фактурам поставщика ООО "Фортуна", расходы по оплате стоимости товаров указанному поставщику правомерно учтены обществом при исчислении налога на прибыль.

Как следует из материалов дела инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что документы, оформленные по сделкам с контрагентом общества ООО "Фортуна" содержат недостоверные сведения, а указанная организация является недобросовестным налогоплательщиком, а именно:

- ООО "Фортуна" зарегистрировано Городской регистрационной палатой г.Омска 27.08.2001г. и состоит на учете в ИФНС России по САО г.Омска с 28.08.2001г.

- последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за I квартал 2004 г. с оборотами близкими к нулю.

- согласно данным последнего представленного в налоговый орган бухгалтерского баланса за I квартал 2004 г. и данным расчета налога на имущество за 1 квартал 2004 г. - у ООО "Фортуна" полностью отсутствуют внеоборотные и оборотные активы, основные средства, запасы, товары, материалы необходимые для ведения финансово-хозяйственной деятельности (приложение 40 на 5л. к акту проверки);

- сведения о доходах физических лиц за 2004 год от ООО "Фортуна" в инспекцию не подавались.

- ООО "Фортуна" по юридическому адресу г.Омск, ул.3аводская,3,1 - не находится, на требования о предоставлении документов не отвечает.

- Основной вид деятельности согласно учредительным документам - Строительство.

- расчетный счет 40702810200000212783 в филиале ОПСБ ОАО "Инвестсбербанк" открыт 11.09.2003г.

- Главного бухгалтера в организации, согласно базе данных инспекции, нет.

- Единоличным учредителем и руководителем ООО "Фортуна" с 13.05.2003г. по настоящее время является Закиров Руслан Фаридович.

В ходе выездной налоговой проверки в соответствии со ст.90, ст.99 Налогового Кодекса РФ был произведен допрос Закирова Руслана Фаридовича, руководителя и учредителя ООО "Фортуна", который показал следующее: "В 2004 году я являлся единственным учредителем и руководителем ООО "Фортуна". Но как директор никакой деятельности в этой организации я не вел. Договора и счета-фактуры, выставленные в адрес ОАО "Омсккровля" я не подписывал. Доверенность на то, чтобы действовать от моего имени я также никому не выдавал. По вопросу оформления ООО "Фортуна" на мое имя, могу пояснить следующее: меня попросили переоформить эту фирму на меня, так как у меня были для этого необходимые документы. Кто заключал договора с ОАО "Омсккровля" на поставку макулатуры я не знаю. Денежных средств и продукции от ОАО "Омсккровля" я не получал..." (приложение 42 на Зл. к акту проверки)

Согласно заключенного договора поставки N 7/01-04 от 27.01.2004г., расчеты ОАО "Омсккровля" с ООО "Фортуна" производились взаимозачетами, путем отгрузки в данную организацию товаров собственного производства. Договор был заключен с ООО "Фортуна" в лице директора Васютиной Т.В. Все представленные на проверку счета-фактуры и акты взаиморасчетов подписаны от имени руководителя ООО "Фортуна" - некими Васютиной Т.В. и Чухмановым Е.В. Накладные на отпуск товаров подписаны от имени ООО "Фортуна" не установленным лицом без расшифровки подписи либо вообще не содержат никаких подписей и печатей ООО "Фортуна" (приложение 34 л. 153,156,159,162,165,170,171,175,178 к акту проверки). Так же, накладные на отпуск товаров от ООО "Фортуна", представленные ОАО "Омсккровля" на проверку, оформлены не унифицированными формами первичной учетной документации и более того, не содержат всех обязательных реквизитов предусмотренных п.п. 1, 2, 3 ст.9 Федерального Закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", а именно: в представленных на проверку накладных отсутствуют наименования должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; в накладных отсутствуют расшифровки подписи лиц отпустивших товар и проверкой данные лица не установлены. Так же в накладных отсутствуют данные товарно-транспортных накладных (приложение 34 на 233 л. к акту проверки), что является нарушением "г.. 1. 2, 3 ст.9 Федерального Закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", ст.252 Налогового Кодекса РФ и основанием для не принятия данных документов к бухгалтерскому и налоговому учету.

Представленные налогоплательщиком в суд решения единственного участника ООО "Фортуна" Р.Ф. Закирова о том, что с 05.02.2004г. директором ООО "Фортуна" был назначен Чухманов Е.В. не соответствует действительности по следующим основаниям: Единоличным учредителем и руководителем ООО "Фортуна" с 13.05.2003г. по настоящее время является Закиров Руслан Фаридович (прописан г. Омск ул.Красный путь, 22-179, паспорт - 52 00 341576, выдан УВД-2 ЦАО г.Омска 19.01.2001г.). Данный факт подтверждается:

1) договором купли-продажи доли в данном обществе от 13.03.2005г., заключенным между Закировым Р.Ф. (покупатель) и Кульковым В.В. (продавец, бывший владелец данного общества)

2) решением N 1 от 13.05.2003г. участника общества Закирова Р.Ф. от 13.05.2005г.

3) выпиской из ЕГРЮЛ, учредительными документами ООО "Фортуна" (приложение 41 на 6 л. к акту проверки)

4) допросом Закирова Р.Ф в котором он утверждает, что единственным учредителем и руководителем в 2004 году являлся именно он, никаких доверенностей на представительство от своего имени и от имени ООО "Фортуна" никому не выдавал.

Исходя из всех вышеизложенных фактов и обстоятельств налоговый орган сделал вывод, что ОАО "Омсккровля" осуществляло операции, повлекшие за собой получение им необоснованной налоговой выгоды (уменьшение налоговых обязанностей путем уменьшения налоговой базы), действуя без должной осмотрительности при выборе контрагентов, не исполняющих своих налоговых обязанностей и принимая к бухгалтерскому и налоговому учету документы, оформленные не в соответствии с законодательством Российской Федерации и содержащие сведения.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами налогового органа и отклоняет доводы апелляционной жалобы исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ, согласно пункту 1 которой налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями применения вычетов являются приобретение товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, фактическая уплата сумм налога продавцу, принятие на учет указанных товаров (работ, услуг) и наличие соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных обоснованных и документально подтвержденных расходов, то есть экономически оправданных затрат, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, произведённых для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, расходы налогоплательщика по приобретению товарно-материальных ценностей, работ, услуг у сторонних организаций, есть затраты, связанные с производством и (или) реализацией (статья 253 НК РФ), учитываемые по общему правилу при исчислении облагаемой налогом на прибыль базы.

Документы, представленные Обществом в подтверждение выполнения условий применения налоговых вычетов и расходов по налогу на прибыль, должны отвечать предъявляемым к ним требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Согласно пунктам 1, 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности, осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

При рассмотрении спора арбитражный суд установил, что факт приобретения товаров обществом у спорного поставщика, а также факт оплаты стоимости товаров обществом подтвержден представленными в материалы дела документами (договором, счетом-фактурой, накладными, актами зачета требований).

Арбитражным судом установлено, что имеющиеся в материалах дела первичные документы подтверждают, что товары по заключенному обществом с ООО "Фортуна" договором фактически были получены, приняты к учету и оплачены. Иного налоговый орган не доказал.

Арбитражным судом дана оценка доводам налогового органа относительно отсутствия контрагента по юридическому адресу, представления им "нулевой" отчетности, либо непредставления отчетности, отрицания должностным лицом данных организаций факта причастности к их деятельности, об отсутствии фактической оплаты товаров обществом.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что налоговым органом не представлено в материалы дела в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств совершения обществом и ООО "Фортуна" согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для неправомерного возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета, и отсутствия сделок с реальным товаром. Обстоятельства, на которые ссылается инспекция, не свидетельствуют о фиктивности представленных обществом документов, не могут быть признаны безусловными доказательствами недобросовестности общества, как налогоплательщика. Следовательно, эти обстоятельства не могут влиять на возникновение у заявителя права на применение налоговых вычетов при условии соблюдения требований статей 169, 171 - 173, 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Так, регистрация юридического лица контрагента по утерянному паспорту, отрицание руководителем контрагента своей причастности к деятельности юридического лица, визуальное несоответствие подписи руководителя контрагентов на документах, непредставление контрагентом налоговой отчетности, а также отсутствие хозяйственной деятельности данного юридического лица в спорный период, отсутствие ликвидного имущества и технического персонала, необходимого для осуществления деятельности организации, сами по себе, не могут являться безусловными доказательствами недобросовестности общества.

Кроме того, почерковедческая экспертиза подписей руководителя ООО "Фортуна" на документах, представленных налогоплательщиком в период проверки, с целью подтверждения расходов по налогу на прибыль и в обоснование правомерности, заявленных налоговых вычетов по НДС, налоговым органом не проводилась, в силу чего вывод о подписании первичных документов контрагентом общества неуполномоченным на то лицом, также необоснован.

При наличии таких противоречий в оспариваемом решении суд апелляционной инстанции считает, что при разрешении указанного спора необходимо применить положения пункта 6 статьи 108 НК РФ, в силу которого неустранимые сомнения в виновности ООО "Омсккровля", привлеченного к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, толкуются в пользу последнего.

Апелляционная жалоба по настоящему эпизоду удовлетворению не подлежит.

2. Относительно эпизода связанного с доначислением заявителю сумм налога на прибыль и сумм единого социального налога по операциям приобретения работ услуг у ООО "Фирма "Тара".

Как следует из материалов дела в ходе проверки налоговым органом было установлено, что налогоплательщиком в состав расходов, связанных с производством и реализацией, были отнесены затраты на приобретение услуг, работ по переработке сырья для производства кровельных и дорожных битумов, по наливу нефтебитумов в бункера и крафтмешки, по погрузке твердого битума, выполненных ООО "Фирма "Тара" в сумме 973 167 руб. в рамках договора N 23/6 от 17.06.2003 на выполнение работ по переработке давальческого сырья, NN 46/7, 45/7, 44/7 от 01.07.2003 на выполнение работ по погрузке твердого битума, наливу битума в бункера и крафтмешки, действие которых было пролонгировано на 2004 год.

По мнению налогового органа, указанные затраты были необоснованно отнесены ОАО "Омсккровля" в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, исходя из следующего.

ООО "Фирма "Тара" в проверяемом периоде применяло упрощенную систему налогообложения; единый налог, исчисленный организацией за 2004 год составил 71 193 руб. Также установлено, что учредитель ООО "Фирма "Тара" А.М.Ласковец одновременно является учредителем и руководителем ОАО "Омсккровля".

Взаимодействие общества с означенным контрагентом, по мнению инспекции, привело к искусственному занижению расходов общества направленных на приобретение работ, услуг, фактически выполняемых бывшими работниками заявителя на оборудовании заявителя. Такой порядок взаимодействия, при учете отсутствия арендных платежей за использование оборудования и помещения общества его контрагентом, по мнению налогового органа, не отвечает критерию экономической обоснованности расходов.

Кроме того, налоговой проверкой выявлено, что создание директором налогоплательщика ООО "Фирма "Тара" с упрощенной системой налогообложения имело единственную цель уклонения от налогообложения, занижение единого социального налога с заработной платы работников и рассматривается как минимизация налоговых обязательств, которая заключается в переводе работников во вновь созданную организацию, полностью освобожденную от уплаты единого социального налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения в порядке главы 26.2 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, при выплате физическим лицам денежных средств через специально созданную организацию, применяющую упрощенную систему налогообложения в порядке главы 26.2 Налогового кодекса РФ, ОАО "Омсккровля" значительно уменьшило налогооблагаемую базу по единому социальному налогу и не уплачивало единый социальный налог в бюджет соответствующих уровней.

Суд первой инстанции не согласился с доводами решения инспекции и признал его в означенной части недействительным.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что работы, выполняемые ООО "Фирма "Тара", выполнялись на оборудовании ОАО "Омсккровля" и на территории ОАО "Омскквровля".

По мнению инспекции арендных или иных платежей за использование данного оборудования ООО "Фирма "Тара" не платило, это и не было предусмотрено договорами.

Согласно показаниям свидетелей работы, которые ООО "Фирма "Тара" выполняло для ОАО "Омсккровля", ранее ОАО "Омсккровля" выполняло самостоятельно в своем битумном цехе, эти работы являются звеном одной технологической цепочки по производству мягкой кровли; продукция, вырабатываемая ООО "Фирма "Тара" из давальческого сырья, является промежуточным продуктом для производства рубероидов различных марок. Сырье для переработки никуда не перемещается, а находится на территории ОАО "Омсккровля" в его технологических цехах.

Работники ООО "Фирма "Тара", выполнявшие работы в битумном цехе в рамках выполнения вышеназванных договоров, заключенных с ОАО "Омсккровля", ранее работали в ОАО "Омсккровля" в том же самом битумном цехе и в тех же должностях.

Между тем налоговым органом при вынесении решения не было учтено, что согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик при определении налогооблагаемой прибыли имеет возможность уменьшить сумм полученных доходов на сумму произведенных расходов, под которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, произведенные налогоплательщиком для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В своей жалобе и в оспоренном решении инспекция не указывает на какие либо дефекты первичной документации, обосновывающей спорные расходные операции, не указывает и на недостоверность сведений, содержащихся в таких документах.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции нет оснований сомневаться в достоверности представленной в ходе проверки документации по спорным операциям. Между тем налоговым органом в нарушение положений п. 1 ст. 65 АПК РФ не представлено в суд доказательств не приобретения спорных работ, услуг заявителем у ООО "Фирма "Тара".

Относительно экономической обоснованности спорных расходов необходимо отметить, что налоговым законодательством не определено понятие обоснованность/необоснованность расходов. Единственным критерием для определения обоснованности расходов, исходя из содержания статьи 252 НК РФ, можно определить - цель совершения расходов, а именно таковые должны быть направлены на получение доходов. Из материалов дела не следует, что приобретение обществом работ, услуг у своего контрагента не направлено на получение прибыли, равно как и не следует вывод об убыточности такого взаимодействия для заявителя.

При таких обстоятельствах нет возможности согласиться с суждением налогового органа об отсутствии в операциях приобретения налогоплательщиком работ, услуг у ООО "Фирма "Тара" экономической обоснованности.

Относительно доначисления сумм ЕСН суд отмечает следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам.

Как уже было отмечено выше налоговой проверкой установлено и сторонами не оспаривается, что ООО "Омсккровля" фактически отказалось от самостоятельного производства ряда продукции, в связи с чем вывело из своего штата работников.

Означенные обстоятельства позволяют заключить суду об отсутствии объекта налогообложения у заявителя по ЕСН. Доводы же инспекции о создании схемы ухода от налогообложения, путем "передачи" работников своему контрагенту, находящемуся на упрощенном режиме налогообложения, судом отклоняются как несостоятельные.

Учитывая то обстоятельство, что самостоятельно налогоплательщик не производил продукцию, а приобретал у ООО "Фирма "Тара" работы по производству продукции, то у него и не возникало необходимости в содержании столь большого штата технического персонала. Такой порядок вещей не противоречит ни гражданскому, ни налоговому законодательству, так как хозяйствующие субъекты вольны самостоятельно определять и порядок взаимодействия между собой, и порядок организации своей предпринимательской деятельности.

В связи с вышеизложенным, а так же отмечая то, что доводы жалобы повторяют позицию налогового органа, изложенную в оспариваемом решении, без учета доводов суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции заключает о невозможности удовлетворения апелляционной жалобы инспекции по означенному эпизоду.

3. Относительно правомерности списания налогоплательщиком в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, сумм дебиторской задолженности (безнадежные долги).

На основании п. 5 ст. 268 АПК РФ заявитель в дополнении к отзыву просит суд проверить решение суда первой инстанции в части отказа судом ОАО "Омсккровля" в признании законным отнесения дебиторской задолженности ЗАО "Простор" во внереализационные расходы.

Как усматривается из материалов дела, Заявителем были завышены внереализационные расходы на 8 972 645 руб. за счет отнесения Заявителем в состав внереализационных расходов в целях налогообложения суммы дебиторской задолженности ЗАО "Простор" в сумме 8 705 440 руб. в сентябре 2004 г., в сумме 267 204,96 руб. в декабре 2004 г.

- В отношении дебиторской задолженности ЗАО "Простор" в размере 267 204,96 руб. налогоплательщиком были представлены: акт инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами от 31.12.2004 N 12/1; приказ руководителя ОАО "Омсккровля" N 1-3/63 о списании дебиторской и кредиторской задолженности по вышеназванному акту по причине истечения сроков исковой давности.

Между тем суд первой инстанции, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ, представленные сторонами в материалы дела доказательства, пришел к выводу о недоказанности налогоплательщиком документального подтверждения спорных внереализационных расходов, а именно в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие основания возникновения задолженности, период ее возникновения.

Не согласившись с выводом суда общество, указывает на следующее.

Подпунктом 8 п.1 ст.23 Налогового Кодекса РФ предусмотрена обязанность налогоплательщика в течение 4-х лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов.

Таким образом, предприятие не обязано было хранить все первичные документы, до 2007 года, когда налоговая инспекция осуществляло проверку предприятия за 2004 год.

В 2001 году ОАО "Омсккровля" согласно учетной политике исчисляла налог на прибыль "по оплате", а в 2002 году, после вступления в силу гл.25 Налогового Кодекса РФ, ОАО "Омсккровля" перешло на определение доходов и расходов по методу начисления.

В связи с вышеизложенным и в соответствии с пп.1 п.1 ст. 10 Федерального закона от 06.08.2001г. N 110-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных актов (положений актов) законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" налогоплательщик обязан был провести инвентаризацию дебиторской задолженности и в процессе инвентаризации выделить дебиторскую задолженность за реализованные, но не оплаченные товары (работы, услуги), имущественные права и отразить ее в составе доходной части базы переходного периода в 2002 году при формировании налогооблагаемой прибыли для исчисления налога.

Это означает, что по дебиторской задолженности, образовавшейся до 01.01.2002г., по которой истек срок исковой давности, списание ее как безнадежного долга в составе внереализационных расходов возможно лишь при условии, что указанная дебиторская задолженность была учтена при формировании налоговой базы переходного периода в составе доходов в соответствии с положениями ст. 10 Федерального Закона от 06.08.2001 г. N 110-ФЗ.

В ходе проверки ОАО "Омсккровля" предоставила перечень предприятий с указанием сумм дебиторской задолженности по состоянию на 01.07.2002г., представленный организацией в налоговый орган 30.07.2002г.

В данном перечне присутствует дебиторская задолженность ЗАО "Простор" в сумме 8705440,71 рубль, факт не включения в инвентаризационную ведомость суммы 267 204,96 руб., является счетной ошибкой.

С означенной позицией налогоплательщика суд апелляционной инстанции не может согласиться, в силу ее несоответствия нормам действующего законодательства.

Так в соответствии с п.п.2 п.2 ст.265 Налогового Кодекса РФ в целях налогообложения прибыли к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде от списания сумм безнадежных долгов.

Согласно п.2 ст.266 Налогового Кодекса РФ безнадежными долгами признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации, а также те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами в целях исчисления налога на прибыль признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу п. 1 ст. 65 АПК РФ на налогоплательщике лежит обязанность доказывания тех обстоятельств, на которые он ссылается в обоснование свих требований.

Поскольку налогоплательщиком не отрицается факт непредставления налоговому органу документов, свидетельствующих о наличии факта возникновения спорной дебиторской задолженности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности удовлетворения требований налогоплательщика в означенной части.

- В отношении дебиторской задолженности ЗАО "Простор" в размере 8 705 440,71 руб. ОАО "Омсккровля" предоставило налоговому органу следующие подтверждающие данную дебиторскую задолженность документы: приказ руководителя ОАО "Омсккровля" N 1-3/225 "б" от 30.07.2004г. о списании безнадежной дебиторской задолженности вследствие невозможности взыскания долгов по причине не установления лица, совершившего преступление; договор уступки права требования б/н от 29 июня 2001 г. с ООО "Кровля и материалы" на приобретение права требования возврата долга с ЗАО "Простор" в размере 8 705 440,71 руб.; акт сверки между ООО "Кровля и материалы" и ЗАО "Простор" от 20.11.2000г.; акт сверки между ООО "Кровля и материалы" и ОАО "Омсккровля" от 01.11.2001г.; - протокол о приостановлении предварительного следствия в связи с не установлением лица, подлежащего привлечению к уголовной ответственности от 23.10.2002г.

Между тем, налоговый орган признал означенные расходы необоснованными и документально не подтвержденными.

Суд первой инстанции признал означенный вывод инспекции обоснованным.

Апелляционная инстанция соглашается с первой инстанцией, руководствуясь слдующим.

Как следует из материалов дела, в 2000 году между ООО "Кровля и материалы" в лице директора Н.М.Чернявской и ЗАО "Простор" в лице директора А.А.Григорьева были заключены договоры купли-продажи, в соответствии с условиями которого ООО "Кровля и материалы" поставляло в адрес ЗАО "Простор" рубероид. Срок оплаты за поставленный товар по договору от 01.08.2000 был определен 14.08.2000, по договору от 03.08.2000 - 23.08.2000, по договору от 01.09.2000-01.04.2001.

20.11.2000 ООО "Кровля и материалы" и ЗАО "Простор" подписали акт сверки, согласно которому сальдо после сверки составило 8 705 456,99 руб. в пользу ООО "Кровля и материалы".

В связи с отсутствием оплаты за поставленный товар в мае 2001 года ООО "Кровля и материалы" обратилось в УВД Советского административного округа города Омска с заявлением о принятии мер по факту мошеннических действий в отношении ООО "Кровля и материалы" со стороны ЗАО "Простор" в лице директора А.А.Григорьева.

Несмотря на это, 29.06.2001 между ООО "Кровля и материалы" и ОАО "Омсккровля" был заключен договор уступки права требования долга с ЗАО "Простор" в сумме 8 705 440,71 руб. Согласно условиям данного договора указанная сумма должна быть засчитана ОАО "Омсккровля" в счет погашения долга ООО "Кровля и материалы" по договору без номера от 20.04.2000.

В соответствии с условиями договора без номера от 20.04.2000 ООО "Кровля и материалы" взяло на себя обязанности по распространению мягкой кровли и обеспечению после продажи товаров необходимого его сопровождения. В соответствии с пунктом 2.3 данного договора ООО "Кровля и материалы" было обязано производить регистрацию всех покупателей, приобретающих мягкую кровлю у него, и раз в три месяца передавать ОАО "Омсккровля" списки зарегистрированных покупателей.

Таким образом, исходя из условий договоров, заключенных ОАО "Омсккровля". О "Кровля и материалы", ЗАО "Простор", ООО "Кровля и материалы" приобретало продукцию ОАО "Омсккровля", реализовывало ее третьим лицам, в частности, ЗАО "Простор", а после получения оплаты от этих лиц производило расчеты с ОАО "Омсккровля".

В соответствии со ст. 252 Налогового Кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст.265 НК РФ, убытки), осуществленные налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Между тем, исходя из материалов проверки, судом первой инстанции было установлено, и заявителем не оспорено, что между ООО "Кровля и материалы" и ЗАО "Простор" было заключено несколько договоров поставки. Однако из материалов дела не представляется возможным определить, по какому конкретно договору или договорам было уступлено право требования долга с ЗАО "Простор".

В этой связи апелляционный суд приходит к выводу об обоснованном исключении налоговым органом из состава внереализационных расходов дебиторской задолженности ЗАО "Простор" в размере 8 705 456,99 руб., как документально не подтвержденные.

Кроме того судом первой инстанции было установлено и заявителем также не опровергнуто, что после заключения договора уступки права требования, не принимая каких-либо мер по принудительному взысканию долга с ЗАО "Простор", ОАО "Омсккровля" обратилось в УВД Советского административного округа города Омска с заявлением по факту мошеннических действий со стороны ЗАО "Простор" в лице директора А.А.Григорьева.

Между тем, в 2000-2001 годах руководителем ООО "Кровля и материалы" являлась Н.М.Чернявская, которая, как следует из протокола допроса Н.М.Чернявской и не опровергнуто в ходе судебного разбирательства, является родной сестрой А.М.Ласковца - руководителя ОАО "Омсккровля". То есть ОАО "Омсккровля" и ООО "Кровля и материалы" в силу положений статьи 20 Налогового кодекса РФ являлись взаимозависимыми организациями, в связи с чем ОАО "Омсккровля" должно было быть известно о взаимоотношениях ООО "Кровля и материалы" и ЗАО "Простор".

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция, руководствуясь положениями п. 3 ст. 110 НК РФ, которые устанавливают, что налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать, приходит к выводу о наличии в действиях заявителя состава налогового правонарушения предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ. Что свидетельствует о правомерном привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и о правомерном доначислении сумм налога на прибыль с сумм дебиторской задолженности ЗАО "Простор", необоснованно включенных обществом в состав внереализационных расходов.

Доводы заявителя, изложенные в дополнениях к отзыву, подлежат отклонению.

4. Относительно эпизода связанного с неуплатой единого налога на вмененный доход за 2004 год в сумме 21732 руб.

Из материалов дела усматривается, что при проверке правильности исчисления и уплаты в бюджет единого налога на вмененный доход инспекцией было установлено, что в течение 2004 года ОАО "Омсккровля" осуществляло розничную торговлю продуктами питания покупателям за наличный расчет через стационарную торговую точку - буфет, расположенный по адресу: город Омск, улица Комбинатская, 38 (литера АК) (2-й этаж административно-бытового корпуса) с площадью торгового зала 14,8 кв.м. Однако единый налог на вмененный доход по указанной торговой точке организация не исчисляла и в бюджет не уплачивала.

По мнению налогового органа, факт осуществления торговли через торговую точку - буфет подтверждается свидетельскими показаниями буфетчика-кассира О.В.Донской и начальника цеха питания В.П.Горбанеева.

О.В.Донская пояснила, что в течение 2004 года она работала в ОАО "Омсккровля" в должности буфетчика-кассира. В ее обязанности входило отпускать товар, реализуемый через буфет, пробивать чеки через контрольно-кассовую технику, вести материальный отчет по товарам, реализуемым через буфет. Данная торговая точка - буфет, как пояснила свидетель, располагалась в административном здании ОАО "Омсккровля" на 2-ом этаже в отдельном помещении перед входом в столовую. То есть данная торговая точка представляла собой отдельную комнату - помещение. В ассортименте были только покупные товары. Выручку, полученную за реализованный товар, О.В.Донская сдавала в кассу предприятия - кассиру Н.Ю.Герасимовой.

Из показаний В.П.Горбанеева следует, что являясь начальником цеха питания он закупал товар для торговой точки - буфета. Данная торговая точка располагалась в течение 2004 года на 2-ом этаже административного здания ОАО "Омсккровля" - перед входом в столовую, и представляла собой отдельное помещение, в котором располагались витрина, прилавок, кассовый аппарат; реализовывался там только покупной товар.

Между тем, в материалах дела содержится технический паспорт спорного помещения, представленный заявителем в суд, согласно которому стационарной торговой точки - буфета с площадью 14,8 м2 в указанном помещении нет.

Суд первой инстанции, учитывая означенные обстоятельства, оценив их в порядке ст. 71 АПК РФ, пришел к выводу о том, что имеющиеся в материалах дела свидетельские показания О.В.Донской и В.П.Горбанеева не являются бесспорным доказательством существования отдельной торговой точки - буфета.

Апелляционный суд поддерживает доводы суда первой инстанции, руководствуясь положениями п. 6 ст. 108 НК РФ, которая в частности устанавливает, что неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В настоящем деле по означенному эпизоду такие противоречия имеются, жалобой налогового органа не устранены, а напротив факт отсутствия буфета, согласно техническому паспорту не оспаривается. Что позволяет придти к выводу о необоснованном доначислении по результатам проверки ЕНВД за 4 квартал 2004 года в сумме 21 732 руб., и привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере соответствующем 20 % от доначисленной суммы налога.

Большинство доводов апелляционной жалобы аналогично возражениям налогового органа, изложенным в отзывах и правильно отклоненным судом первой инстанции. В целом доводы подателя жалобы заявлены без учета выводов суда относительно обстоятельств дела.

Законность и обоснованность решения в необжалованной сторонами части судом апелляционной инстанции не проверялись в силу нормы ч. 5 ст. 268 АПК РФ.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 12.02.2008 по делу N А46-11930/2007 оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.А. Шиндлер О.А. Сидоренко