Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2008 г. N 08АП-3034/2008

город Омск

16 октября 2008 г.

Дело N А81-1296/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3927/2008) инспекции Федеральной налоговой службы по городу Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 09.06.2008 по делу N А81-1296/2008 (судья Каримов Ф.С.),

по заявлению закрытого акционерного общества "Ямалдорстройсервис"

к инспекции Федеральной налоговой службы по городу Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа

о признании частично недействительным решения от 27.12.2007 N 2.11-17/12468

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы по городу Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа - Захаров Д.В. по доверенности от 07.12.2007 N 2.2-09/11609 сроком действия 1 год; Овчарова Н.В. по доверенности от 07.09.2008 N 2.2-09/11043 сроком действия 1 год;

от закрытого акционерного общества "Ямалдорстройсервис" - Мороз В.В. по доверенности от 30.09.2008 сроком действия 1 год; Цхе С.В. по доверенности от 04.04.2008 сроком действия 1 год;

УСТАНОВИЛ:

Решением от 09.06.2008 по делу N А81-1296/2008 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа удовлетворил требования закрытого акционерного общества "Ямалдорстройсервис" (далее по тексту - ЗАО "Ямалдорстройсервис", Общество, налогоплательщик), признал недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по городу Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа (далее по тексту - ИФНС РФ по г. Ноябрьску ЯНАО, налоговый орган) от 27.12.2007 N 2.11-17/12468 в части: привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123, статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) за 2004-2006 года налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на доходы с физических лиц, единого социального налога, за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2005 года, в виде штрафа, что составляет 16 628 007 руб. 69 коп.; начисления пени по состоянию на 27.12.2007 по налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль, единому социальному налогу, налогу на доходы с физических лиц в сумме 24 289 550 руб. 23 коп.; начисления недоимки по налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль, единому социальному налогу, налогу на доходы физических лиц за период с 2004 года по 2006 год в сумме 87 476 329 руб. 61 коп., как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В обоснование решения суд первой инстанции указал на то, что обжалуемое решение налогового органа принято при неправильном применении норм законодательства о налогах и сборах, а также ошибочной квалификации фактов хозяйственной деятельности Общества, неправильных выводах налогового органа в части получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем оно подлежит признанию недействительным.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что при проверке налогоплательщика налоговый орган исследовал документы хозяйственной деятельности за 2004-2005 года не в полном объеме, что ставит под сомнение все выводы налогового органа о неполном исчислении и уплате Обществом налогов в бюджет за проверяемый период. Доказывая нереальность сделок, налоговый орган, при этом, не исследовал показатели финансово-хозяйственной деятельности Общества, а именно - выполнение строительно-монтажных работ, реализацию материалов.

Кроме того, налоговый орган при принятии решения не принял во внимание письмо налогоплательщика с просьбой не рассматривать материалы проверки без участия Директора Общества, в связи с его выездом в командировку за пределы г. Ноябрьска, что лишило налогоплательщика права участвовать в процессе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Налоговый орган в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм материального и процессуального права, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества. В обоснование жалобы налоговый орган указывает на то, что суд первой инстанции не дал оценки доводам налогового органа, изложенным в отзыве, не указал мотивов, по которым суд не согласился с позицией налогового органа.

Налоговый орган указывает на то, что выездная налоговая проверка была проведена выборочным методом проверки документов, представленных налогоплательщиком для изучения и анализа, о чем имеется соответствующее указание на странице 2 Акта выездной налоговой проверки от 29.11.2007 N 51. Данный метод проведения проверки не противоречит Налоговому кодексу Российской Федерации, никак не ущемляет законные права и интересы налогоплательщика, в силу чего ссылка налогоплательщика на то, что в ходе проверки были исследованы документы хозяйственной деятельности не в полном объеме, является необоснованной.

Также налоговый орган считает, что процедура проведения выездной налоговой проверки и последующее рассмотрение ее результатов были проведены налоговым органом в строгом соответствии с нормами Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку налогоплательщик был надлежащим образом извещен о рассмотрении материалов проверки, реализовал свое право на представление возражений. А то обстоятельство, что налоговый орган не принял во внимание письмо директора Общества с просьбой перенести рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, объясняется тем, что рассмотрение материалов проверки было назначено на 24.12.2007, и указанное письмо поступило в налоговый орган только 24.12.2007, при том, что документы, подтверждающие нахождение директора Общества в командировке были датированы 19.12.2007, в силу чего налоговый орган посчитал, что у налогоплательщика имелась возможность заранее, до даты назначенного рассмотрения материалов проверки, уведомить налоговый орган об отложении рассмотрения материалов проверки.

По существу требований налоговый орган ссылается на те же обстоятельства, что были установлены им в ходе проверки, отражены в решении о привлечении Общества к налоговой ответственности, и заявлены при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Общество в соответствии с представленным суду письменным отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель Общества в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2006: налога на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС), единого социального налога (далее по тексту - ЕСН) и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налога, налога на рекламу, налога на доходы физических лиц, по результатам которой был составлен акт выездной налоговой проверки от 29.11.2007 N 51.

В ходе проверки налоговым органом была установлена неполная уплата налогов: НДС в сумме 27 695 060 руб., в том числе: 11 555 205 руб. за 2004 год, 10 622 100 руб. за 2005 год, 5 517 755 руб. за 2006 год; налога на прибыль в сумме 32 840 236 руб., в том числе: 14 812 619 руб. за 2004 год, 11 909 226 руб. за 2005 год, 6 118 391 руб. за 2006 год; ЕСН в сумме 2 140 руб. 61 коп.

Также было установлено неудержание и неперечисление НДФЛ в сумме 24 464 604 руб., в том числе 15 843 217 руб. за 2004 год, 7 337 200 руб. за 2005 год, 1 284 187 руб. за 2006 год; неполное перечисление в бюджет исчисленного и удержанного НДФЛ (по ставке 13%) за 2006 год в сумме 2 474 289 руб.; неполное перечисление в бюджет сумм удержанного НДФЛ (по ставке 6%) за 2004 год в сумме 55 200 руб.

27.12.2007 по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика ИФНС РФ по г. Ноябрьску ЯНАО было принято решение N 2.11-17/12468 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Общество привлечено к налоговой ответственности: по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль, НДС, ЕСН, зачисляемого в ФСС за 2005 год; по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное перечисление сумм НДФЛ за 2004, 2005, 2006 года; по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по НДС за декабрь 2005 год; в виде штрафа в общей сумме 16 628 007 руб. 69 коп.

Решением налогового органа Обществу были начислены и предложены к уплате налоги в общей сумме 87 476 329 руб. 61 коп., в том числе: 27 695 060 руб. - НДС (11 555 205 руб. за 2004 год, 10 622 100 руб. за 2005 год, 5 517 755 руб. за 2006 год); 32 840 236 руб. - налог на прибыль (14 812 619 руб. за 2004 год, 11 909 226 руб. за 2005 год, 6 118 391 руб. за 2006 год); 2 140 руб. 61 коп. ЕСН; НДФЛ в сумме 24 464 604 руб. (15 843 217 руб. за 2004 год, 7 337 200 руб. за 2005 год, 1 284 187 руб. за 2006 год); неполностью перечисленный в бюджет НДФЛ в сумме 2 474 289 руб.

Также данным решением Обществу начислены и предложены к уплате пени в общей сумме 24 461 504 руб. 89 коп., начисленные за несвоевременную уплату налогов, в том числе: 3 613 426 руб. 76 коп. - за несвоевременную уплату налога на прибыль, 8 640 174 руб. 86 коп. - за несвоевременную уплату НДС, 4 руб. 87 коп. - за несвоевременную уплату ЕСН в ФСС, 166 052 руб. 40 коп. - за несвоевременную уплату ЕСН, 12 041 846 руб. - пени на сумму недобора по НДФЛ.

Общество, полагая, что решение налогового органа не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы в части: привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в общей сумме 16 628 007 руб. 69 коп.; начисления и предложения уплатить налоги в общей сумме 87 476 329 руб. 61 коп.; пени, начисленные по состоянию на 27.12.2007 в сумме 24 289 550 руб. 23 коп., обратилось в суд с требованием о признании решения недействительным в этой части.

Решением суда первой инстанции требования Общества удовлетворены.

Означенное решение обжалуется налоговым органом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Налог на доходы физических лиц.

Как следует из решения налогового органа, в ходе проверки налоговым органом было установлено следующее:

1. Общество не исчислило, не удержало и не перечислило в бюджет НДФЛ в сумме 24 464 603 руб., в том числе: 15 843 217 руб. за 2004 год, 7 337 200 руб. за 2005 год, 1 284 187 руб. за 2006 год;

2. неполное перечисление в бюджет сумм начисленного и удержанного НДФЛ по ставке 13 % за 2006 год в сумме 2 474 289 руб., по ставке 6 % за 2004 год в сумме 55 200 руб.

1. Сумма неисчисленного, неудержанного и неперечисленного НДФЛ в размере 24 464 603 руб. складывается из следующего:

- занижение налоговой базы по НДФЛ на суммы выплат в размере 54 222 руб., произведенных в пользу физического лица - Дерябиной Натальи Михайловны (оплата командировки), не являющегося работников Общества, отнесенных на расходы предприятия, принимаемых при исчислении налога на прибыль, что привело к занижению суммы НДФЛ на 7 049 руб.;

- занижение налоговой базы по НДФЛ на суммы выплат в размере 100 000 руб., произведенных в адрес ООО "Агентство Недвижимости" в оплату услуг, оказанных физическому лицу - Дерябиной Натальи Михайловны, не являющейся работником Общества, что привело к занижению суммы НДФЛ на 13 000 руб.;

- занижение налоговой базы работника Общества Дерябина Николая Николаевича на сумму стоимости предъявленных к оплате в Ноябрьском ОСБ N 8402 Западно-Сибирского банка Сбербанка России ценных бумаг (векселей), и на сумму стоимости реализации филиалу ОАО АКБ "Югра" векселей Сбербанка России, полученных от Общества в размере 188 035 035 руб., в том числе: за 2004 год на сумму 121 716 677 руб., за 2005 год на сумму 56 440 000 руб., за 2006 год на сумму 9 878 358 руб., что привело к занижению суммы НДФЛ на 24 444 555 руб.

Доначисляя НДФЛ в общей сумме 20 049 руб. (7 049 руб. + 13 000 руб.) в отношении выплат, произведенных Дерябиной Наталье Михайловне, налоговый орган посчитал, что данные выплаты являются доходом Дерябиной Н.М., в связи с чем, с данного дохода подлежит исчислению, удержанию и перечислению НДФЛ.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод налогового органа необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 209 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает учет при определении налоговой базы по НДФЛ всех доходов налогоплательщика, полученных им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходов в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период) российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей. Налог с доходов адвокатов исчисляется, удерживается и уплачивается коллегиями адвокатов, адвокатскими бюро и юридическими консультациями.

Указанные в настоящем пункте российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций, коллегии адвокатов, адвокатские бюро и юридические консультации, в Российской Федерации именуются в настоящей главе налоговыми агентами.

Согласно пункту 1 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги. Налоговые агенты перечисляют удержанные налоги в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом для уплаты налога налогоплательщиком (подпункт 1 пункта 3 и 4 статьи 24 Кодекса).

В соответствии с пунктом 2 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 настоящего Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

В частности подпункт 6 пункта 1 статьи 208 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам от источников в Российской Федерации относит вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу, совершение действия в Российской Федерации.

Таким образом, исходя из изложенным норм, для исчисления, удержания и перечислении Обществом НДФЛ с сумм, выплаченных Дерябиной Н.М., не являющейся работником Общества, необходимо установить, что данные выплаты являются доходом Дерябиной Н.М.

Статья 41 Налогового кодекса Российской Федерации определяет, что в соответствии с настоящим Кодексом доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль (доход) организаций", "Налог на доходы от капитала" настоящего Кодекса.

Как следует из материалов дела, Обществом была осуществлена оплата проезда в командировку Дерябиной Н.М., не являющейся работником Общества, в сумме 54 222 руб., что подтверждается авансовыми отчетами на имя Дерябиной Н.М.: от 20.12.2004 N 11 на сумму 19 152 руб., без номера и без даты на сумму 8 500 руб., без номера и без даты на сумму 8 500 руб., без номера и без даты на сумму 7 320 руб., без номера и без даты на сумму 10 750 руб.

Из имеющегося в материалах дела договора на оказание услуг от 01.02.2004 без номера, следует, что Общество (заказчик) поручает, а Дерябина Н.М. (исполнитель) выполняет разовые поручения Заказчика. Заказчик компенсирует командировочные расходы Исполнителя.

Также в материалах дела имеются отчеты о выполнении задания по договору оказания услуг б/н от 01.02.2004, а именно: от 23.04.2004 о выполнении курьерских работ по перевозке документов; от 19.02.2004 о получении перечня и подборе лабораторного оборудования для испытания асфальтобетонов; от 27.03.2004 об изучении методов проведения работ по лабораторным испытаниям, о консультациях по созданию и сертификации лаборатории; от 19.12.2004 курьерские работы по перевозке документов, мониторинг поставщиков лабораторного оборудования; от 07.04.2004 курьерские работы по перевозке документов (том дела N 1 листы 56-60).

Таким образом, имеющиеся в материалах дела документы подтверждают, что Дерябиной Н.М. деятельность в командировке осуществлялась в интересах Общества. Поскольку одним из основных видов деятельности Общества является строительство автомобильных работ, то указанные работы (услуги), выполненные Дерябиной Н.М., носят экономически целесообразный и производственный характер для Общества. А учитывая, что понесенные Дерябиной Н.М. в командировке расходы, связанные с выполнением задания Общества (в том числе на билеты, проживание), документально подтверждены, связаны с производственной деятельностью Общества, то данные расходы Общества не являются доходом Дерябиной Н.М., а являются компенсацией расходов Дерябиной Н.М. в связи с выполнением задания Общества.

Говорить о том, что данные выплаты на командировку являются экономической выгодой в денежной форме для Дерябиной Н.М., не представляется возможным.

При таких обстоятельствах, выплаты в сумме 54 222 руб. не являются доходом физического лица, и с них не подлежит исчислению и удержанию сумма НДФЛ в размере 7 049 руб.

Что касается, начисления НДФЛ в сумме 13 000 руб., с суммы оплаты услуг ООО "Агентству недвижимости" в размере 100 000 руб., произведенной Дерябиной Н.М., то данные суммы также не являются доходом Дерябиной Н.М., по следующим основаниям.

Налоговый орган, делая вывод о том, что данная сумма является доходом Дерябиной Н.М., руководствуется только платежным поручением от 20.02.2004 N 86 о перечислении Обществом 100 000 руб. на расчетный счет ООО "Агентство недвижимости 21 век", с назначением платежа - по договору от 18.02.2004, оплата за Дерябину Н.М.; а также журналом-ордером N 1 за 2004 год.

При этом налоговый орган не учел, что фактически данная сумма была выплачена за счет Дерябина Н.Н., что подтверждается выпиской из журнала-ордера N 71 по подотчетному лицу Дерябину Н.Н. и выпиской счета N 51 от 20.02.2004.

Согласно Плану счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению, утвержденных Приказом Минфина Российской Федерации от 31.10.2000 N 94н, счет 51 "Расчетные счета" предназначен для обобщения информации о наличии и движении денежных средств в валюте Российской Федерации на расчетных счетах организации, открытых в кредитных организациях.

По дебету счета 51 "Расчетные счета" отражается поступление денежных средств на расчетные счета организации.

Из выписки по счету 51 за 20.02.2004 следует, что по дебиту счета отражены 100 000 руб., то есть данная сумма является поступлением на расчетный счет Общества.

Счет 71 "Расчеты с подотчетными лицами" предназначен для обобщения информации о расчетах с работниками по суммам, выданным им под отчет на административно-хозяйственные и прочие расходы.

На выданные под отчет суммы счет 71 "Расчеты с подотчетными лицами" дебетуется в корреспонденции со счетами учета денежных средств. На израсходованные подотчетными лицами суммы счет 71 "Расчеты с подотчетными лицами" кредитуется в корреспонденции со счетами, на которых учитываются затраты и приобретенные ценности, или другими счетами в зависимости от характера произведенных расходов.

В журнале проводок 71.1, 51 за 2004 года отражена сумма 100 000 руб. по дебиту 71.1 и кредиту 51 счета.

Таким образом, данная сумма была перечислена Обществом Дерябину Н.Н. в счет имевшейся у Общества перед Дерябиным Н.Н. задолженности по авансовому отчету, и далее Дерябиным Н.Н. выплачена Дерябиной Н.М., в силу чего данная сумма не является выплатой Общества Дерябиной Н.М. и, соответственно, с нее не подлежит исчислению, удержанию и перечислению НДФЛ.

А поскольку данная сумма не является выплаченной Обществом Дерябиной Н.М., то ссылка налогового орган на непредставление доказательств того, что эта сумма в конченом счете была направлена на производственные цели, непосредственно связанные с деятельностью Общества, судом апелляционной инстанции не принимается как не имеющая значения для определения наличия или отсутствия объекта налогообложения НДФЛ.

Вывод налогового органа о занижении налоговой базы работника Общества Дерябина Николая Николаевича на сумму стоимости предъявленных к оплате в Ноябрьском ОСБ N 8402 Западно-Сибирского банка Сбербанка России ценных бумаг (векселей), и на сумму стоимости реализации филиалу ОАО АКБ "Югра" векселей Сбербанка России, полученных от Общества, в размере 188 035 035 руб., в том числе: за 2004 год на сумму 121 716 677 руб., за 2005 год на сумму 56 440 000 руб., за 2006 год на сумму 9 878 358 руб., что привело к занижению суммы НДФЛ на 24 444 555 руб., основан на следующем.

Обществом были приобретены векселя Сбербанка России на общую сумму 188 035 035 руб. В бухгалтерском учете по счету 58 "финансовые вложения" векселя не были учтены. Поскольку данные векселя были переданы Обществом Дерябину Н.Н., который предъявил их к оплате в Ноябрьском ОСБ N 8402 Западно-Сибирского банка и реализации филиалу ОАО АКБ "Югра", то полученная Дерябиным Н.Н. сумма в размере 188 035 035 руб. является доходом Дерябина Н.Н., в связи с чем с данной суммы подлежит исчислению, удержанию и уплате НДФЛ.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае дохода у Дерябина Н.Н. не возникло и, следовательно, налоговая база для НДФЛ отсутствует, по следующим основаниям.

Действительно, как следует из материалов дела, и было установлено налоговым органом, факт предъявления Дерябиным Н.Н. к оплате и реализации векселей подтверждается имеющимися в материалах дела актами приема-передачи векселей, приобретенными Обществом в Ноябрьском ОСБ N 8402 Западно-Сибирского Сбербанка России, справками по проведенным вексельным операциям, полученными от Ноябрьского ОСБ N 8402 Западно-Сибирского Сбербанка России и ОАО АКБ "Югра", с указанием сведений об индосаментах, участвовавших в приемке-передаче векселей; договорами, заключенными Обществом с Ноябрьским ОСБ N8402 Западно-Сибирского Сбербанка России "Договор выдачи простого (процентного) векселя Сбербанка России" N57 от 31.06.2006, N 331 от 28.11.2005; договорами N 204/ЦБ от 14.12.2004, N 166/ЦБ от 15.10.2004, N 018/ЦБ от 09.02.2005, N 001/ЦБ от 13.01.2006, N 043/ЦБ от 01.06.2005, N 060/ЦБ от 21.11.2005, заключенными между физическим лицом Дерябиным Н.Н. и ОАО АКБ "Югра", согласно которым были переданы векселя Сбербанка РФ в адрес в ОАО АКБ "Югра".

Таким образом, материалами дела и налоговым органом подтверждается, что векселя Сбербанка России на общую сумму 188 035 035 руб., предъявленные Дерябиным Н.Н. к оплате в Ноябрьском ОСБ N 8402 Западно-Сибирского банка и реализованные филиалу ОАО АКБ "Югра", были изначально приобретены Обществом и переданы Обществом Дерябину Н.Н.

При этом, в материалах дела имеются акты приема-передачи векселей от Дерябина Н.Н. Обществу на общую сумму 308 488 250 руб. 71 коп., а именно: от 12.12.2006 N 2 на сумму 24 000 000 руб. (том 6 лист 121); от 01.12.2006 N 1 на сумму 47 565 037 руб. 24 коп. (том 6 лист 123); от 01.01.2004 N 1 на сумму 111 356 677 руб. 18 коп. (том 6 лист 136); от 15.12.2005 N 3 на сумму 20 146 305 руб. 09 коп. (том 6 лист 150); от 01.01.2005 N 1 на сумму 105 420 231 руб. 20 коп. (том 7 лист 1).

Кроме того, из актов приема-передачи векселей от Общества Дерябину Н.Н. следует, что векселя передаются Дерябину Н.Н. в счет обмена на векселя сторонних эмитентов.

Таким образом, фактически, Обществом и Дерябиным Н.Н. был произведен обмен векселями.

Согласно пункту 1 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой.

При этом пункт 1 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что сделки юридических лиц между собой и с гражданами должны совершаться в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения.

Согласно пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Поскольку в данном случае акты приема-передачи векселей от Общества Дерябину Н.Н. и от Дерябина Н.Н. Обществу свидетельствуют о достижении Обществом и Дерябиным Н.Н. соглашения относительно передачи одной из сторон в собственность другой стороны векселей в обмен на векселя другой стороны, то письменная форма данного договора является соблюденной.

Таким образом, поскольку фактически Общество и Дерябин Н.Н. совершили обмен векселями, то получение Дерябиным Н.Н. дохода от предъявления и реализации векселей, полученных от Общества в обмен на переданные Дерябиным Н.Н. Обществу векселя, не является выплатой Обществом своему работнику - Дерябину Н.Н. дохода. Соответственно отсутствует и налоговая база для исчисления, удержания и уплаты НДФЛ с этой суммы.

Довод налогового органа о том, что векселя, переданные Дерябиным Н.Н. Обществу в обмен на полученные от Общества векселя, имели пропущенный срок их погашения, суд апелляционной инстанции не принимает по следующим основаниям.

Действительно, как следует из указанных актов приема-передачи векселей от Дерябина Н.Н. Обществу, часть переданных векселей на момент их передачи имеет истекший срок погашения. Так в акте приема-передачи векселей от 12.12.2006 N 2 векселя ООО "Ассоциация делового сотрудничества" от 11.02.1999 NN 1802695, 1802696, 1802697 (всего на сумму 9 000 000 руб.) имеют срок погашения 11.02.2003; в акте приема-передачи векселей от 01.12.2006 N 1 векселя ООО "Флавир" от 03.08.1999 NN 006648, 006649, 006650 (всего на сумму 8 630 093 руб. 88 коп.) истек 03.02.2004; в акте приема-передачи векселей от 01.01.2004 N 1 векселя ООО "Ассоциация делового сотрудничества" от 11.02.1999 NN 1802703, 1802704, 1802705, 1802706, 1802707 (всего на сумму 29 000 000 руб.) имеют срок погашения 11.02.2003; в акте приема-передачи векселей от 15.12.2005 N 3 вексель ООО "Флавир" от 03.08.1999 N 006643 на сумму 1 000 000 руб. имеет срок погашения 03.02.2003, вексель ООО "ПК Проект-Информ" от 02.06.2000 N 00977 на сумму 1 646 305 руб. 09 коп. имеет срок погашения 02.06.2002, вексель НПО ИМЭС Управление Делами Президента РФ от 16.04.1999 N 458565 на сумму 1 000 000 руб. имеет срок погашения 16.04.2003, векселя ООО "Ассоциация делового сотрудничества" от 11.02.1999 NN 1802692, 1802693 (всего на сумму 2 000 000 руб.) имеют срок погашения 11.02.2003; в акте приема-передачи векселей от 01.01.2005 N 1 векселя ООО "Флавир" от 03.08.1999 NN 006655, 006654, 006651, 006652, 006653 (на общую сумму 15 012 013 руб.) имеет срок погашения 03.02.2004, векселя ООО "Ассоциация делового сотрудничества" то 11.02.1999 NN 1802700, 1802701, 1802702, 1802699, 1802698 (всего на сумму 21 000 000 руб. имеют срок погашения 11.02.2003).

В отношении остальных векселей установлен срок "по предъявлении" или по предъявлении, но не ранее определенной даты.

Однако, учитывая, что общая сумма переданных Дерябиным Н.Н. Обществу векселей исходя из имеющихся в материалах дела документов составляет 308 488 250 руб. 71 коп., то даже с учетом исключения векселей с истекшим сроком предъявлении, общая сумма которых составляет 88 288 411 руб. 97 коп., сумма векселей переданных Дерябиным Обществу составляет 220 199 838 руб. 74 коп. (308 488 250 руб. 71 коп. - 88 288 411 руб. 97 коп.), что больше суммы векселей в размере 188 035 035 руб., переданных Обществом Дерябину Н.Н.

Кроме того, самих векселей, преданных Дерябиным Н.Н. Обществу, в материалах дела не имеется, а вывод налогового органа о том, что векселя имеют истекший срок их предъявления основаны только на том, в актах приема-передачи векселей от Дерябина Н.Н. Обществу, указана дата их погашения, которая на момент составления акта приема-передачи векселей уже наступила. Учитывая, отсутствие векселей в материалах дела, а также то, что Обществом все-таки приняты эти векселя от Дерябина Н.Н., подписаны акты приема-передачи этих векселей, то суд апелляционной инстанции считает, что вывод об истечении срока погашения векселей является предположительным, не доказанным материалами дела.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции считает доначисление Обществу неисчисленного, неудержанного НДФЛ в сумме 24 444 555 руб. с данных выплат неправомерным.

2. Неполное перечисление в бюджет сумм начисленного и удержанного НДФЛ по ставке 13 % за 2006 год в сумме 2 474 289 руб., по ставке 6 % за 2004 год в сумме 55 200 руб.

В части неполного перечисления в бюджет сумм удержанного НДФЛ по ставке 6 % за 2004 год в сумме 55 200 руб., суд апелляционной инстанции не рассматривает материалы дела, поскольку в этой части налоговым органом были приняты возражения налогоплательщика, и Обществом в этой части решение не обжалуется, на что и указывает налоговый орган в апелляционной жалобе и Общество в отзыве.

Кроме того, и суд первой инстанции законность решение налогового органа в этой части не рассматривал.

Относительно суммы НДФЛ в размере 2 474 289 руб., от сумм полученных Дерябиным Н.Н. в 2006 году от сдачи в аренду транспортных средств, суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции относительно неправомерности доначисления Обществу данной суммы налога, поскольку указанная сумма НДФЛ перечислена налогоплательщиком в бюджет в полном объеме, что подтверждается платежным поручением от 22.02.2007 N 251 на сумму 2 689 655 руб.

Как следует из материалов дела, и было установлено налоговым органом, на основании договора аренды транспортных средств от 22.05.2001 N 5, актов выполненных работ от 31.03.2006 N 17, от 30.06.2006 N 16, от 31.12.2006 N 14, Дерябину Н.Н. в 2006 году была произведена оплата за аренду техники. Оплата Обществом Дерябину Н.Н. была произведена платежными поручениями: от 03.04.2006 N 271, от 28.04.2006 N 383, от 14.08.2006 N 910, от 30.08.2006 N 984, от 25.09.2006 N 1105.

Поскольку налог Обществом подлежал уплате по сроку 03.04.2006, 28.04.2006, 14.08.2006, 30.08.2006, 25.09.2006, но фактически был уплачен 03.04.2006, 28.04.2006 и оставшаяся сумма налога уплачена единовременно 22.02.2007 в полном объеме, то Обществом не оспаривается начисление пени в сумме 162 534 руб. 90 коп. за несвоевременную уплату НДФЛ.

Таким образом, на основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о незаконности решения налогового органа в части начисления НДФЛ за 2004 год в сумме 15 843 217 руб., за 2005 год в сумме 7 337 200 руб., за 2006 год в сумме 1 284 187 руб., за 2006 год (по ставке 13%) - 2 474 289 руб.

Пеней в силу статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Ответственность по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, что влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Поскольку доначисление Обществу указанных сумм НДФЛ является незаконным, то и начисление Обществу пени за их несвоевременную уплату, а также привлечение Общества к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 3 892 920 руб. 80 коп., в том числе 2 168 643 руб. 40 коп. за 2004 год, 1 467 440 руб. за 2005 год, 256 837 руб. 40 коп. за 2006 год также является незаконным.

Единый социальный налог.

Общество оспаривает доначисление решением налогового орган ЕСН за 2005 год в сумме 2 140 руб. 52 коп., обусловленное занижением налоговой базы на 8 232 руб. 77 коп. - выплаты работникам Общества Васильеву С.В., Холодовой З.Р., Юневич С.М. компенсации за неиспользованный отпуск.

По мнению налогового органа, данные суммы компенсаций работникам за неиспользованный отпуск не связаны с увольнением работников, поскольку указанные лица после увольнения через непродолжительное время вновь вступали в трудовые отношения с Обществом, причем принимались на тоже место работы, с выполнением прежней трудовой функции и теми же условиями оплаты труда. А поскольку эти суммы не связаны с увольнением, работников, то они не подпадают под пункт 2 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации и подлежат обложению ЕСН.

Суд первой инстанции посчитал, что поскольку трудовые отношения Общества с данными работниками были прекращены, то выплаченные им суммы являются компенсациями за неиспользованный отпуск, которые не подлежат налогообложению ЕСН.

Суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции правильным, а доводы апелляционной жалобы необоснованными, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 1 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 настоящего Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 настоящего Кодекса).

Подпункт 2 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что не подлежат налогообложению все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с увольнением работников, включая компенсации за неиспользованный отпуск.

Материалами дела подтверждается, что выплаты в общей сумме 8 232 руб. 77 коп., в том числе 5 392 руб. 48 коп. в августе 2005 года, 1 605 руб. 24 коп. в сентябре 2005 года, 1 235 руб. 05 коп. в ноябре 2005 годы, были произведены в связи с увольнением работников Общества: Васильева С.В. (приказ об увольнении от 10.08.2005 N 215к), Холодовой З.Р. (приказ об увольнении от 14.07.2005 N 75к), Юневич С.М. (приказ об увольнении от 18.10.2005 N 1).

Таким образом, факт увольнения работников подтвержден материалами дела, в силу чего выплаченные им компенсации за неиспользованный отпуск подпадают по действие указанного подпункта 2 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации и не подлежат налогообложению.

То обстоятельство, что через определенное время уволенные работники вновь были приняты на работу, при этом с выполнением прежней трудовой функции, и теми же условиями труда, не свидетельствуют о том, что трудовые отношения не были прекращены, и соответственно, не могут влиять на право работника на компенсацию неиспользованного отпуска в связи с увольнением.

Кроме того, говорить о том, что данные действия Общества не имели разумной цели, а единственной целью являлось умышленное занижение облагаемой базы для исчисления ЕСН. Обществом за 2005 не представляется возможным, поскольку во-первых, работник Васильев С.В. и Холодова З.Р. были уволены по собственному желанию, и вновь приняты на работу через продолжительное время, а работник Юневич С.М. был уволен на основании подпункта "б" пункта 6 статье 81 Трудового кодекса Российской Федерации за появление на работе в состоянии алкогольного опьянения.

В соответствии со статьей 37 Конституции Российской Федерации, статьями 1, 2, 21 Трудового кодекса Российской Федерации труд свободен, каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, принудительный труд запрещен. Работник имеет право на заключение, изменение и расторжение трудового договора в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Кодексом, иными федеральными законами.

В тоже время увольнение работников по инициативе работодателя в соответствии с нормами трудового законодательства является прерогативой работодателя. В соответствии со статьей 22 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель имеет право заключать, изменять и расторгать трудовые договоры с работниками в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Кодексом, иными федеральными законами; требовать от работников исполнения ими трудовых обязанностей, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка; привлекать работников к дисциплинарной и материальной ответственности в порядке, установленном настоящим Кодексом, иными федеральными законами.

Кроме того, работники, уволенные по собственному желанию, были приняты на работу через довольно продолжительное время.

Так у работника Васильева С.В. перерыв в работе составил 4, 5 месяца. Васильев С.В. был уволен 10.08.2005 (приказ N 84/к) по собственному желанию на основании заявления работника, а принят 26.12.2005, что подтверждается приказом о прекращении (расторжении) трудового договора, заявлением работника о расторжении трудового договора, трудовыми договорами, приказом о приеме на работу.

Холодова З.Р. была уволена 14.07.2005 (приказ N 75/к) по собственному желанию на основании заявления работника, а принята 09.09.2005, что подтверждается приказом о прекращении (расторжении) трудового договора, заявлением работника о расторжении трудового договора, трудовыми договорами, приказом о приеме на работу.

Юничев С.М. был уволен 18.10.2005 приказом N 133/к на основании подпункта "б" пункта 6 статье 81 Трудового кодекса Российской Федерации за появление на работе в состоянии алкогольного опьянения, а принят 10.11.2005, что подтверждается приказом о прекращении (расторжении) трудового договора, заявлением работника о приеме на работу, трудовыми договорами, приказом о приеме на работу.

На приказах о расторжении трудовых договоров имеется собственноручная запись и подпись работников о получении трудовых книжек.

Суд апелляционной инстанции считает, что данные действия работников и Общества свидетельствуют о реализации ими своих прав, закрепленных Трудовым кодексом Российской Федерации, и не свидетельствуют об умышленном их совершении Обществом в целях умышленное занижение облагаемой базы для исчисления ЕСН.

Доводы апелляционной жалобы о том, что трудовые отношения с указанные работником фактически не были прекращены, суд апелляционной инстанции не принимает как недоказанный. На вопрос суда о том какими доказательствами данное обстоятельство может быть подтверждено, в частности, табелями учета рабочего времени, ведомостями выплаты заработной платы, налоговый орган пояснил, что доказательств этого обстоятельства представить не может.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал незаконным доначисление Обществу ЕСН за 2005 год в сумме 2 140 руб. 52 коп.

Поскольку доначисление Обществу 2 140 руб. 52 коп. ЕСН является незаконным, то и начисление пени за его несвоевременную уплату (в части, зачисляемой ФСС) и привлечение Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (в части, зачисляемой в ФСС) также является не соответствующим закону.

Налог на добавленную стоимость.

Как следует из решения налогового органа доначисление Обществу НДС за 2004 год в сумме 11 555 205 руб., за 2005 год в сумме 10 622 100 руб., за 2006 го в сумме 5 517 755 руб. обусловлено:

1. Занижением налогоплательщиком налоговой базы: на 3 153 040 руб., в том числе НДС 567 547 руб., в 2004 году; на 1 363 328 руб., в том числе НДС 244 163 руб., в 2005 году;

2. Завышением налоговых вычетов на 10 987 658 руб. в 2004 году, на 10 377 937 руб. в 2005 году, на 5 517 755 руб. в 2006 году.

1. Вывод налогового органа о занижении Обществом налоговой базы по НДС за 2004 год на 3 153 040 руб., в том числе НДС 567 547 руб., является необоснованным по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

При передаче товаров (выполнении работ, оказании услуг) для собственных нужд, признаваемых объектом налогообложения в соответствии со статьей 146 настоящего Кодекса, налоговая база определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой.

Пункт 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в проверяемый период) налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно пункту 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат: 1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; 2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В соответствии с принятой налогоплательщиком учетной политикой, в 2004 году определение налоговой базы по НДС производилось по мере оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

Налоговый орган определил, что налоговая база по НДС занижена за счет невключения оплаты за выполненные работы от МУП "СЕЗ Городское хозяйство", а именно: за июль 2004 года в сумме 441 407 руб., в том числе НДС 67 333 руб., (платежное поручение от 19.07.2004 N 501); за август 2004 года в сумме 1 984 384 руб., в том числе НДС 302 703 руб. (платежные поручения от 09.08.2004 N 805 на сумму 1 176 899 руб. 70 коп., от 20.08.2004 N 511 на сумму 807 484 руб. 62 коп.).

Данное обстоятельство, по мнению налогового органа, подтверждается книгой продаж за июль 2004 года, журналом-ордером по счету 60 за июль 2004 год и, соответственно, книгой продаж за август 2004 года, журналом-ордером по счету 60 за август 2004 года.

Однако, при этом налоговый орган не принял во внимание, что НДС с оплаты выполненных работ за июль и август 2004 года включен в налоговую декларацию в другой период и НДС с указанных сумм оплачен в ноябре 2004 года, что подтверждается налоговой декларацией по НДС за ноябрь 2004 года и платежным поручением от 17.11.2004 N 638.

Данные обстоятельства налоговым органом признаются.

Статья 44 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что обязанность по уплате налога прекращается, в том числе, с уплатой этого налога.

Ответственность по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена за неуплату (неполную уплату) налога в результате указанных в этой статье действий.

Поскольку налогоплательщик, несмотря на неправильное отражение выручки, фактически уплатил сумму налога в бюджет, то основания для ее доначисления Обществу и привлечения Общества к налоговой ответственности за его неуплату (неполную уплату) по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Кроме того, как следует из материалов дела, в связи с тем, что НДС оплачен несвоевременно, не в срок до 20 августа и до 20 сентября 2004 года, а 17 ноября 2004 года, то Общество согласно с начислением пени в размере 9 419 руб. 76 коп.

Налоговый орган пришел к выводу о занижении Обществом налоговой базы в результате невключения в нее:

- в августе 2004 года оплаты в сумме 264 254 руб., в том числе НДС 40 310 руб. за выполненные работы от предпринимателя Ольшевского Г.В., что подтверждается, соглашением о проведении взаимных расчетов от31.08.2004, книгой продаж за август 2004 года;

- в августе 2004 года оплаты в сумме 639 242 руб., в том числе НДС 97 512 руб., в сентябрь 2004 года оплаты в сумме 391 298 руб., в том числе НДС 59 689 руб., за выполненные работы от ООО "Сибнефть-Ноябрьскнефтепродукт", что подтверждается, соглашениями о проведении взаимных расчетов за август и за сентябрь 2004 года, книгами продаж за август и за сентябрь 2004 года, журналом-ордером по счету 60 за сентябрь 2004 года.

Данный вывод налогового органа является необоснованным, поскольку, как правильно указывает суд первой инстанции и налогоплательщик, взаиморасчет предусматривает погашение как дебиторской, так и кредиторской задолженности и это должно отражаться в книгах покупок и продаж для формирования налога к уплате и в декларациях, соответственно, отсутствие записи о взаиморасчетах и в книге покупок, и в книге продаж, влечет отсутствие занижения суммы налога к уплате.

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком записи в книгу покупок и продаж не были внесены, в декларации не отражены. Однако факт уплаты поставщику и покупки пескобетона и услуг (по взаимоотношениям с предпринимателем Ольшевским Г.В.), а также факт уплаты продавцу и покупки бензина АИ-92 и дизельного топлива (по взаимоотношениям с ООО "Сибнефть-Ноябрьскнефтепродукт") имеет место быть, подтверждается материалами дела, и не оспаривается налоговым органом, следовательно, Общество исчисляет налог к уплате и имеет право на его возмещение из бюджета.

Налоговый орган не отрицает проведение взаиморасчетов с предпринимателем Ольшевским Г.В., наличие соглашения о проведении взаимных расчетов от 31.08.2004, счетов-фактур, актов, дающих право на налоговый вычет; также не отрицает и проведение взаиморасчетов с ООО "Сибнефть-Ноябрьскнефтепродукт", наличие соглашений о проведении взаимных расчетов N 105 за сентябрь 2004 года, N 90 за август 2004 года, договора от 22.06.2004 N10, протокола согласования договорной цены, счета-фактуры от 30.06.2004 N 0039, справки о стоимости выполненных работ от 14.06.2004, счета-фактуры от 30.06.2004 N 0040, справки о стоимости выполненных работ от 30.06.2004, счет фактуры от 31.08.2004 N1752, расходной накладной от 31.08.2004 N 954, счета-фактуры от 31.08.2004 N 1795, расходной накладной от 31.08.2004 N 997, счета-фактуры от 31.08.2004 N 3625, расходной накладной от 31.08.2004 N 2119, счета-фактуры от 31.07.2004 N 3457, расходной накладной от 31.07.2004 N 2074, счета-фактуры от 31.07.2004 N 1618, расходной накладной от 31.07.2004 N 886, дающих право на налоговый вычет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса, общая сумма налога, исчисленная в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.

Следовательно, занижение суммы налога, подлежащего уплате в бюджет и одновременное занижение в той же сумме налога, подлежащего вычету, не влечет возникновение суммы налога к уплате.

Таким образом, отсутствие отражения указанных операций по взаиморасчетам Общества с предпринимателем Ольшевским Г.В., и Общества с ООО "Сибнефть-Ноябрьскнефтепродукт", как в книге покупок, так и в книге продаж, что не были принято во внимание налоговым органом, влечет отсутствие занижения налогооблагаемой базы по НДС.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии занижения Обществом налогооблагаемой базы по НДС за 2004 год

Вывод налогового органа о занижении Обществом налоговой базы по НДС за 2005 год на 1 363 328 руб., в том числе НДС 244 163 руб., также является неправомерным по следующим основаниям.

Как следует из решения налогового органа, Обществом занижена налоговая база по НДС в результате невключения в нее:

- за март 2005 года суммы оплаты от ООО "СпецТрансСервис" в размере 63 000 руб., в том числе НДС 9 610 руб., что подтверждается соглашением о проведении взаимных расчетов от марта 2005 года, книгой продаж за март 2005, журналом-ордером по счету 62 за март 2005 года;

- за сентябрь 2005 года дохода в сумме 907 730 руб., в том числе НДС 163 862 руб., что подтверждается книгой продаж за сентябрь 2005 года и журналом ордером по счету 62 за этот же период;

- за октябрь 2005 года дохода в сумме 118 450 руб., в том числе НДС 21 344 руб., что подтверждается книгой продаж и журналом-ордером за октябрь 2005 года;

- за ноябрь 2005 года дохода в сумме 274 148 руб., в том числе НДС 49 347 руб., что книгой продаж и журналом-ордером за ноябрь 2005 года.

При этом налоговый орган не принял во внимание данные книги покупок за указанные периоды.

Так соглашением между Обществом и ООО "СпецТрансСервис"от 28.03.2005 N 28 о погашении обязательств Общество погашает задолженность перед ООО "СпецТрансСервис" за движимое имущество по договору купли-продажи от 17.01.2005 N 101 по счету-фактуре от 28.02.2005 N 135, а ООО "СпецтрансСервис" погашает задолженность перед Обществом за материалы по письму от 12.08.2004 N 1860 (частичная оплат по счету-фактуре от 13.08.2004 N 0062 на сумму 64 192 руб., в том числе НДС 9 792 руб.). Размер обязательств, погашаемых данным соглашением, составляет 63 000 руб., в том числе НДС 9 610 руб. 17 коп. Данные документы имеются в материалах дела (том 1 листы дела 143-145 )

Доход в сумме 907 730 руб., в том числе НДС 163 862 руб., за сентябрь 2005 года складывается из оплат, произведенных взаимозачетом Обществом с ООО "ПКФ Независимость", с ООО "ПромЖилСтрой".

Так соглашением от 30.09.2005 между Обществом и ООО "Промжилстрой" о проведении взаимных расчетов ООО "ПромЖилСтрой" уменьшает задолженность Общества за выполненные СМР на сумму 943 698 руб. 47 коп., в том числе НДС 143 954 руб., по счетам-фактурам: от 30.09.2005 N 4 на сумму 523 584 руб. 18 коп., в том числе НДС 79 868 руб. 77 коп.; от 30.09.2005 N 5 на сумму 420 114 руб. 29 коп., в том числе НДС 64 085 руб. 23 коп.; а Общество уменьшает задолженность ООО "ПромЖилСтрой" за выполненные субподрядные работы частично на сумму 943 698 руб. 47 коп., в том числе НДС 143 954 руб., по счету фактуре от 30.09.2005 N 100 на сумму 214 485 руб., в том числе НДС 327 186 руб. Сумма соглашения составляет 943 698 руб. 47 коп. Данные документы также имеются в материалах дела (том 2 листы 16-23).

Также извещением от 30.09.2005 о прекращении обязательств зачетом уменьшена задолженность ООО "ПКФ" Независимость" перед Обществом за отпуск товаров по счету-фактуре от 01.07.2005 N 053 (частично) на сумму 29 332 руб. 66 коп., в том числе НДС 4 474 руб. 47 коп., в счет задолженности Общества за товары ООО "ПКФ "Независимость" по счетам-фактурам от 26.09.2005 N 364, от 27.09.2005 N 365 на общую сумму 29 332 руб. 66 коп., в том числе НДС 4 474 руб. 47 коп. (том 2 листы дела 23--32).

Кроме того, Обществом была произведена оплата аванса ООО "Новые технологии" в августе 2005 года, платеж был включен в налоговую базу за август, в связи с чем доначисление НДС с указанной суммы в сентябре является неправомерным, так как вычет с аванса в сентябре также не применен.

Также в книгу продаж за сентябрь 2005 года была занесена ошибочно сумма НДС в размере 4 712 руб. 80 коп. по счету-фактуре от 31.12.2003 N 21 от ОАО "Ноябрьскэлектросетьстрой" (фактически оплата произведена в октябре 2005 года и сумма налога вошла в книгу продаж за октябрь 2005 года).

Доход за октябрь 2005 года дохода в сумме 118 450 руб., в том числе НДС 21 344 руб., складывается из оплат, произведенных взаимозачетом с МУП "ДРСУ" (том 2 листы дела 33-48) и ошибочно включенной суммой НДС в размере 236 руб. 20 коп. по счету-фактуре от 31.12.2003 N 21 ОАО "НЭСС".

Сумма дохода за ноябрь 2005 года в размере 274 148 руб., в том числе НДС 49 347 руб. сложилась из-за ошибочного включения дважды в книгу продаж оплаты по счету-фактуре от 30.07.2004 N 53 по ООО "Ноябрьскдорстрой".

Кроме того, налоговым органом не приведено расшифровки из чего складывается указанная сумма, необоснованно, по его мнению, не включенная в налоговую базу.

Таким образом, ошибочное включение сумм в книгу продаж, а также отсутствие отражения указанных операций по взаиморасчетам Общества, как в книге покупок, так и в книге продаж, что не было принято во внимание налоговым органом, влечет отсутствие занижения налога к уплате, в силу чего выводы налогового органа о доначислении Обществу 244 163 руб. НДС является неправомерными.

2. Вторым основанием для доначисления Обществу НДС за проверяемые периоды, как следует из решения налогового органа, является завышением налоговых вычетов: на 10 987 658 руб. в 2004 году, на 10 377 937 руб. в 2005 году, на 5 517 755 руб. в 2006 году.

Налоговым органом признано неправомерным включение Обществом в налоговые вычеты за 2004 год НДС в сумме 10 987 658 руб., в том числе: 3 050 847 руб. 46 коп. за апрель по счетам-фактурам ООО "Стройпрофиль"; 2 440 677 руб. 96 коп. в апреле по счету-фактуре ООО "Квенто"; 1 220 339 руб. в июле по счетам-фактурам ООО "Стройпрофиль"; 396 610 руб. за июль по счетам-фактурам ООО "Строймаш"; 3 879 184 руб. за октябрь по счетам-фактурам ООО "Стройпрофиль".

Налоговым органом признано неправомерным включение Обществом в налоговые вычеты за 2005 год НДС в сумме 10 377 937 руб., в том числе: 54 915 руб. за май по счету-фактуре ООО "Профит"; 1 506 868 руб. за ноябрь по счетам-фактурам ООО "Квенто"; 2 918 693 руб. за ноябрь по счету-фактуре ООО "Стройпрофиль"; 1 220 529 руб. за ноябрь по счету-фактуре ООО "ПТК "Евротехпромсервиссервис".

За 2006 год признано налоговым органом неправомерным включение в налоговые вычеты НДС в сумме 5 517 755 руб., в том числе 885 852 руб. за январь по счету-фактуре ООО "ТПК "Евротехпромсервиссервис", 43 109 руб. за февраль по счету-фактуре ООО "ТПК "Евротехпромсервиссервис", 1 869 415 руб. за декабрь по счету-фактуре ООО "ТПК "Евротехпромсервиссервис", 2 719 379 руб. за декабрь по счету-фактуре ООО "Профит".

Основанием для отказа в принятии к вычету данных сумм НДС послужил вывод налогового органа об отсутствии доказательств уплаты Обществом НДС указанным контрагентам, в связи с тем, что представленные налогоплательщиком акты приема-передачи векселей такими доказательствами не являются, а также установленные в ходе проверки налоговым органом обстоятельства относительно контрагентов Общества, которые позволили налоговому органу сделать вывод о невозможности контрагентами Общества реального осуществления сделок, о недобросовестности Общества и направленности его действий на получение необоснованной налоговой выгоды.

Так в ходе проверки налоговым органом в отношении ООО "Стройпрофиль" было установлено следующее: организация зарегистрирована 28.10.2002, учредитель и заявитель при регистрации в одном лице - Васильев Георгий Георгиевич; открытых расчетных счетов предприятие не имеет; по адресу, указанному в учредительных документах и счетах-фактурах не значится, финансово-хозяйственную деятельность не осуществляет; постановка на учет ООО "Стройпрофиль" в качестве налогоплательщика произведена незадолго до заключения договора с ЗАО "Ямалдорстройсервис"; последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена в инспекцию за период 2 квартал 2003 года; после заключения и подписания договоров с ЗАО "Ямалдорстройсервис" не представляет отчетность в налоговый орган.

В отношении ООО "Квенто" было установлено следующее: организация зарегистрирована 14.02.2002; учредитель и руководитель в одном лице - Рычков Дмитрий Витальевич; последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена в инспекцию за 4 квартал 2003 года; по адресу указанному в учредительных документах и счетах-фактурах не находится; финансово-хозяйственную деятельность не осуществляет.

В отношении ООО "Строймаш" налоговым органом было установлено следующее: из ИФНС РФ по Кировскому району г.Екатеринбурга получена информация, в соответствии с которой ООО "Строймаш" (ИНН 6670035700) на учете в налоговой инспекции не состоит, следовательно, указанным лицом не исполнялись обязанности налогоплательщиков, предусмотренные статьей 23 Кодекса, в том числе по уплате законно установленных налогов, представлению в налоговый орган по месту учета налоговых деклараций и бухгалтерской отчетности, предоставлению налоговому органу необходимой информации и документов, предоставлению в налоговый орган письменного сообщения об изменении адреса места нахождения в установленный срок.

В отношении ООО "ПТК Евротехпромсервиссервис" налоговым органом было установлено следующее: организация зарегистрирована 07.10.2004, генеральный директор - Белалтынов Александр Павлович; данных о видах деятельности нет; постановка на учет ООО "ПТК Евротехромсервис" в качестве налогоплательщика произведена незадолго до заключения договора с ЗАО "Ямалдорстройсервис"; организация представила последнюю отчетность за 2005 год с нулевыми показателями;

по адресу указанному в учредительных документах и счетах-фактурах не значится и финансово-хозяйственную деятельность не осуществляет; материалы на розыск организации и должностных лиц были направлены в ОНП УВД САО г. Москвы 16.07.2007.

В отношении ООО "Профит" налоговым органом было установлено, что организация зарегистрирована 06.09.2004; организация снята с налогового учета и исключена из Единого государственного реестра юридических лиц, в связи с ликвидацией по решению уполномоченных государственных органов 11.07.2007; учредитель, директор и главный бухгалтер в одном лице - Ципина Марина Александровна; последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена в инспекцию за период 2 квартал 2005 года; заработная плата работникам не начислялась, работники отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции о правомерности заявленных налогоплательщиком налоговых вычетов по следующим основаниям.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в 2004-2005 годах) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: 1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в 2004-2005 годах) предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу требований пунктов 1,2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой, является счет-фактура.

Таким образом, исходя из изложенных норм налогового законодательства, право на использование налогоплательщиком вычета по НДС в 2004-2005 годах связано с приобретением налогоплательщиком товаров, уплатой в составе их стоимости НДС и представлением документов, подтверждающих эти обстоятельства, в том числе и счетов-фактур.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, вступившего в силу с 01.01.2006) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, с 01.01.2006 для подтверждения права на налоговый вычет документов, подтверждающих уплату в составе стоимости приобретенных товаров сумм НДС не требуется.

Как следует из материалов дела, налоговым органом было установлено, что в книге покупок Общества предъявлен к вычету НДС по счетам-фактурам ООО "Стройпрофиль": в апреле 2004 года в сумме 3 050 847 руб. 46 коп., в июле 2004 года в сумме 1 220 339 руб., в октябре 2004 года в сумме 3 879 184 руб.

Налоговый орган, признавая необоснованным предъявление к вычету данных сумм, указал на то, что представленные акты приема-передачи векселей не являются надлежащими доказательствами оплаты, а в отношении сумм, заявленных в июле и в октябре, кроме этого, Обществом по требованию налогового органа не были представлены документы, подтверждающие приобретение у ООО "Стройпрофиль" товаров (работ, услуг).

Суд апелляционной инстанции считает выводы налогового органа необоснованными исходя из следующего.

Материалами дела подтверждается, что в рассматриваемый период Общество приобрело у ООО "Стройпрофиль" товары (щебень) и транспортные услуги по договору от 01.01.2003 N 22, в подтверждение чего представлена счет-фактура от 29.04.2004 N 037 на сумму 20 009 896 руб. 14 коп., в том числе НДС 3 052 357 руб. 46 коп., накладная от 29.04.2004 N 37.

Оплата за выполненные работы и оказанные услуги была произведена векселями ООО "Скиф" стоимостью 20 000 000 руб. сроком платежа - по предъявлению, но не ранее 12.02.2004, что подтверждается актом приема-передачи векселей от 30.04.2004 N 4.

Также Общество приобрело у ООО "Стройпрофиль" товар и услуги на сумму 22 016 677 руб. 18 коп., в том числе НДС 3 358 476 руб. 18 коп., согласно счету-фактуре от 30.09.2004 N 093, накладная от 30.09.2004 N 93.

Оплата за выполненные работы и оказанные услуги была произведена векселями ООО "Флавир" стоимостью 8 000 000 руб., векселем ООО "Флавир" стоимостью 5 016 677 руб., четыре векселя ООО "Ассоциация делового сотрудничества" общей стоимостью 16 000 000 руб., ООО "Скиф" стоимостью 1 000 000 руб. и вексель Ноябрьского отделения N 8402 Сбербанка РФ стоимостью 728 390 рублей на основании актов приема- передачи векселей от 06.07.2004 N 7 и от 29.10.2004 N 9.

Представленные документы подтверждают право Общества на вычет сумм НДС, уплаченных Обществом ООО "Стройпрофиль" и отраженных в книге покупок Общества в сумме 3 050 847 руб. 46 коп. за апрель 2004 года, 3 358 476 руб. 18 коп. за октябрь 2004 года.

Кроме того, в качестве оплаты приобретенных товаров (услуг) Обществом по акту приема-передачи векселей от 06.07.2004 N 7 были переданы ООО "Стройпрофиль" векселя на общую сумму 8 728 390 руб., в том числе НДС 1 331 449 руб. 32 коп., а именно: два векселя ООО "Флавир" NN Ф006657, Ф 006658, общей номинальной стоимостью 8 000 000 руб., вексель Ноябрьского отделения N 8402 Сбербанка РФ N ВН 0180274 стоимостью 728 390 руб.

Таким образом, Обществом правомерно включен в книгу покупок в июле 2004 года и предъявлен к вычету НДС в сумме 1 220 339 руб.

При этом доводы налогового органа о том, что Обществом по требованию налогового органа не были представлены документы, подтверждающие приобретение товара (счета-фактуры, накладные) суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку в материалах дела имеется письмо Общества от 01.11.2007 N 1080 о направлении в налоговый орган по требованию от 22.10.2007 N 27/2 запрошенных документов, в соответствии с реестром, в пунктах 7, 8 которого указаны спорные счета-фактуры ООО "Стройпрофиль".

Также в 2004 году Общество на основании договора от 22.04.2004 N 9 приобрело у ООО "Квенто" товар (краска дорожная), что подтверждается счетом-фактурой от 29.04.2004 N 37 на сумму 16 005 638 руб., в том числе НДС 2 441 538 руб., накладной от 29.04.2004 N 37.

Оплата за поставленный товар была произведена векселями ООО "Скиф" со сроком гашения по предъявлении, но не ранее 12.02.2004, на общую сумму 16 000 000 руб., что подтверждается актом приема-передачи векселей от 30.04.2004 N 3.

В связи с тем, что Обществом был оплачена не вся сумма, указанная в счете-фактуре от 29.04.2004 N 37, Обществом обоснованно включен в книгу покупок за апрель 2004 и предъявлен к вычету НДС в сумме 2 440 677 руб. 96 коп.

При этом указание налоговым органом в решении о привлечении Общества к налоговой ответственности и в апелляционной жалобы на то, что по этому акту приема-передачи векселей были переданы три векселя ООО "Скиф" на общую сумму 14 000 000 руб. и два векселя Ноябрьского отделения N 8402 Сбербанка РФ NN ВН 0180167, ВН 0180168 общей стоимостью 2 000 000 руб., является необоснованным. Из имеющейся в материалах дела копии акта приема-передачи векселей от 30.04.2004 N 3 (том 1 лист 127) следует, что по данному акту Обществом были переданы ООО "Квенто" только векселя ООО "Скиф" на общую сумму 16 000 000 руб. Векселя Сбербанка РФ по данному акту не передавались.

Представленные документы, подтверждают право Общества на заявленный к вычету НДС в сумме 2 440 677 руб. 96 коп.

Также в 2004 году Общество приобрело у ООО "Строймаш" услуги (транспортные) на сумму 9 775 600 руб., что подтверждается счетом-фактурой от 30.06.2004 N 0041 на сумму 9 775 600 руб., в том числе НДС 1 491 193 руб., акт приемки выполненных работ от 30.06.2004 N 2.

Оплата за выполненные работы (услуги) по транспортировке строительных материалов была произведена одним векселем ООО "Флавир" (срок платежа 03.02.2004) стоимостью 2 600 000 руб. и семью векселями Ноябрьского отделения N 8402 Сбербанка РФ на общую сумму стоимостью 7 000 000 руб., что подтверждается актом приема-передачи векселей от 30.07.2004 N 5.

Таким образом, Обществом правомерно включен в книгу покупок за июль 2004 года и предъявлен к вычету НДС в сумме 369 610 руб.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает необоснованными выводы налогового органа занижении Обществом НДС за 2004 год, в связи с необоснованным предъявленным к вычету НДС за 2004 год в общей сумме 10 987 658 руб.

При этом доводы налогового органа о том, что представленные акты приема-передачи векселей не являются надлежащими доказательствами оплаты Обществом НДС, по причине того, что часть переданных векселей имеет истекший срок их погашения, и того, что из актов невозможно установить за какой товар, по какой счету-фактуре они передаются, не выделена сумма НДС, суд апелляционной инстанции не принимает по следующим основаниям.

Во-первых, в силу требований пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации право на налоговый вычет связано с фактической уплатой налогоплательщиком сумм налога поставщикам. В соответствии с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 20.02.2001 N 3-П под фактически уплаченными поставщикам суммами налога подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты на уплату начисленных поставщиком сумм налога

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 08.04.2004 N 169-О, при расчетах с поставщиками векселем третьего лица, налогоплательщик в соответствии со статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации должен подтвердить реальность затрат. Передача собственного имущества (в том числе ценных бумаг, включая векселя, и имущественных прав) приобретает характер реальных затрат на оплату начисленных поставщиками сумм налога только в том случае, если передаваемое имущество ранее было получено налогоплательщиком либо по возмездной сделке и на момент принятия к вычету сумм налога полностью им оплачено, либо в счет оплаты реализованных (проданных) товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

В том случае, если налогоплательщик не несет реальных затрат на оплату начисленных поставщиком сумм налога на добавленную стоимость, то есть, если имущество, приобретенное по возмездной сделке, к моменту его передачи поставщику в счет оплаты начисленных сумм налога не только не оплачено либо оплачено не полностью, но и явно не подлежит оплате в будущем, то право на вычет сумм налога, предъявленных налогоплательщику и уплаченных им при приобретении товаров (работ, услуг), не может быть предоставлено (пункт 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.11.2004 N 324-О).

Материалами дела подтверждается реальность затрат Общества на приобретение векселей, переданных указанным контрагентам в счет оплаты за поставленный ему товар, оказанные услуги (выполненные работы).

То обстоятельство, что данные векселя, были получены Обществом от Дерябина Н.Н. не свидетельствует об отсутствии затрат Общества на их приобретение, поскольку, как было указано выше в разделе НДФЛ, материалами дела подтверждается, что Обществом были приобретены векселя Сбербанка Российской Федерации, которые были обменены Обществом с Дерябиным Н.Н. на векселя третьих лиц.

То есть Общество понесло расходы на приобретение векселей, при этом факт приобретения Обществом векселей подтвержден материалами дела и налоговым органом не оспаривается.

По этим же основаниям суд отклоняет доводы налогового органа об отсутствии реальности понесенных Обществом затрат на приобретение векселей.

Суд апелляционной инстанции не принимает ссылку налогового органа на допрос директора Общества Дерябина Н.Н., поскольку из данного допроса, напротив, следует, что Дерябин Н.Н. подтверждает передачу им Обществу по актам приема-передачи векселей таких организаций, как ООО "Ассоциация делового сотрудничества", ООО "АБ Малого бизнеса", ООО "ПК Проект-Информ", НПОИМ ЭС УДП РФ, ООО "Скиф", ООО "СТСКС", ООО "Флавир". То, что Дерябин Н.Н. на вопрос о том, что он знает об этих организациях, указывает, на то, что он не имеет никакого представления, не свидетельствует о том, что векселя указанных лиц им не приобретались. А вопрос о том, у кого Дерябин Н.Н. приобрел векселя этих организаций, не имеет значения для рассматриваемого вопроса, и налоговым органом не исследовался.

Во-вторых, как было уже указано выше, при отсутствии в материалах дела векселей (их копий), а также учитывая, что акты приема-передачи, "просроченных" по мнению налогового органа, векселей поставщиками подписаны, то есть контрагенты согласилось с принятием в качестве оплаты именно таких векселей, суд апелляционной инстанции считает, что вывод об истечении срока погашения векселей является предположительным, не доказанным материалами дела.

По этим же основаниям суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку налогового органа на то, что при непредъявлении простого векселя держатель утрачивает права в отношении обязанных по векселю лиц, кроме векселедателя. Действительно статьи 78, 53 Положения о переводном и простом векселе, утвержденного Постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 N 104/1341, содержат такие положения. Однако трехгодичный срок предъявления искового требования векселедателю простого векселя (статьи. 70, 78 Положения) на момент передачи векселей не истек, следовательно, сохраняются вексельные обязательства векселедателя.

Кроме того, в данном случае, если даже действительно Общество в счет оплаты передало векселя с истекшим сроком погашения, доказательств чего в материалах дела не имеется, то во-первых, данные векселя приняты поставщиками в качестве оплаты, то есть данное обстоятельство поставщиков устроило, а, во-вторых, Общество понесло расходы на их приобретение, а доказательств того, что эти векселя были Обществом или иным лицом предъявлены к погашению до момента их передачи в качестве оплаты за товар (работы, услуги) в материалах дела не имеется.

Ссылку налогового органа на то, что из актов приема-передачи векселей невозможно установить то, за какой товар, по какому счету-фактуре они передаются, не выделена сумма НДС, суд апелляционной инстанции не принимает, поскольку в счетах-фактурах, представленных на проверку, суммы налога выделены отдельной строкой, акты приема-передачи векселей соотносятся с договорами и счетами-фактурами, векселя использованы в оплате один раз, общая сумма, предъявленная к оплате, тождественна сумме, отраженной в актах приема-передачи векселей, в связи с чем не возникает сомнений в том, что векселя переданы именно в оплату товаров (работ, услуг), полученных Обществом на основании данных договоров и счетов-фактур.

Кроме того, в силу статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" акт приема-передачи векселей как документ первичного бухгалтерского учета, исходящий от покупателя, должен содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц. Специального правила о выделении в нем НДС отдельной строкой и указании счета-фактуры данная норма права также не содержит.

Налоговым органом признано неправомерным включение Обществом в налоговые вычеты за 2005 год НДС в сумме 10 377 937 руб., в том числе: 54 915 руб. за май по счетам-фактурам ООО "Профит"; 1 506 868 руб. за ноябрь по счетам-фактурам ООО "Квенто"; 2 918 693 руб. за ноябрь по счету-фактуре ООО "Стройпрофиль"; 1 220 529 руб. за ноябрь по счету-фактуре ООО "ПТК "Евротехпромсервиссервис".

Как следует из материалов дела, Общество на основании договора от 22.04.2005 N 16 приобрело у ООО "Профит" товар (битум нефтяной дорожный) по счету-фактуре от 31.05.2005 N 21 на сумму 5 085 800 руб., в том числе НДС 775 800 руб., и по счету-фактуре от 30.09.2005 N 53 на сумму 21 482 419 руб., в том числе НДС 3 276 979 руб.

Товар был оприходован по товарным накладным, соответственно, от 31.05.2005 N 1, от 30.09.2005 N 1.

Оплаты приобретенного товара была произведена Обществом в ноябре 2005 по акту приема-передачи векселей от 30.11.2005 N 14, по которому ООО "Профит" были переданы два векселя ООО "Стройтехсбыткомплектсервис" общей номинальной стоимостью 10 208 218 руб. (дата погашения по предъявлению, но не ранее 17.11.2004) и четыре векселя ООО "ПК Проект-Информ" общей номинальной стоимостью 16 000 000 руб. (дата погашения по предъявлении, но не ранее 17.11.2004).

Таким образом, право Общества на вычет НДС в общей сумме 26 208 218 руб. подтвержден материалами дела.

Ссылка налогового органа на платежное поручение от 30.05.2005 N 395 на сумму 360 000 руб. о перечислении Обществом ООО "Профит" 360 000 руб. по счету 39 от 30.05.2005, в том числе НДС 54 915 руб. 25 коп., судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку счета 39 от 30.05.2005 в материалах дела не имеется, а сумма НДС в размере 26 208 218 руб. по указанным выше счетам-фактурам ООО "Профит", признанная судом обоснованно предъявленной к вычету, соответствует совокупной сумме НДС, отраженной Обществом книге покупок за май 2005 года и за ноябрь 2005 года (54 915 руб. + 3 997 864 руб. = 4 052 779 руб.).

А отражение сумм НДС в книге покупок не в периоде оплаты - ноябрь 2005 года, а частично в мае 2005 года и частично в ноябре 2005 года не является основанием для отказа в принятии данных сумм к вычету.

Также Общество на основании договора от 22.04.2004 N 9 приобрело у ООО "Квенто" товар (краска дорожная), что подтверждается счетом-фактурой от 31.08.2004 N 48 на сумму 5 020 900 руб., в том числе НДС 765 900 руб., счетом-фактурой от 29.07.2005 N 76 на сумму 9 851 820 руб., в том числе НДС 1 502 820 руб., а также товарными накладными, соответственно, от 31.08.2004 N 0048, от 29.07.2005 N 076.

Оплата за поставленный товар была произведена векселями на общую сумму 14 878 358 руб., а именно: по акту приема-передачи векселей от 30.11.2005 N 12 были переданы векселя на сумму 9 878 3587 руб. (вексель ООО "Стройтехсбыткомплектсервис" стоимостью 5 000 000 руб., дата погашения по предъявлению, но не ранее 17.11.2004, и вексель ООО "Флавир" стоимостью 4 878 358 руб., сроком платежа 03.02.2004); по акту приема-передачи векселей от 31.03.2005 N 2 были переданы векселя Ноябрьского отделения N8402 Сбербанка РФ на общую сумму 5 000 000 руб.

Общество на основании договора от 01.01.2003 N 22 приобрело у ООО "Стройпрофиль" товар (щебень) по счету-фактуре от 30.09.2005 N 0116 на сумму 22 133 655 руб., числе НДС 3 376 320 руб. Товар оприходован по товарной накладной от 30.09.2005 N116. Оплата произведена путем передачи векселей НПО ИМЭС Управления делами Президента РФ общей номинальной стоимостью 15 000 000 руб. и векселя ООО "Флавир" стоимостью 4 133 655 руб. по акту приема- передачи векселей от 30.11.2005 N16.

В связи с неполной оплатой поставленного товара, Общество правомерно отразило в книге покупок за ноябрь 2005 года и предъявило к вычету НДС в размере 2 918 693 руб., с оплаченной суммы стоимости товара.

Суд апелляционной инстанции считает, что представленные в материалы дела документы по указанным сделкам подтверждают правомерность предъявления Обществом НДС к вычету в суммах заявленных им в книге покупок, а именно: 4 052 779 руб. по счетам-фактурам ООО "Профит", 1 506 868 руб. по счетам-фактурам ООО "Квенто", 2 918 693 руб. по счету-фактуре ООО "Стройпрофиль".

Доводы налогового органа о том, что в ходе проведения мероприятий налогового контроля и оперативно-розыскных мероприятий было установлено, что векселя Сбербанка РФ, переданные Обществом ООО "Квенто" за выполненные работы и оказанные услуги (акт приема-передачи векселей от 31.03.2005) на самом деле были переданы Обществом в адрес ООО "СТД-Импекс", судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку из акта приема-передачи векселей от 31.03.2005 N 2 следует, что Обществом векселя были переданы ООО "Квенто", а не иному лица, а каких-либо доказательств, сведений, полученных в ходе указанных мероприятий налогового контроля и оперативно-розыскных мероприятий, подтверждающих передачу векселей не ООО "Квенто", а ООО "СТД Импекс", суду не представлено.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы налогового органа о том, что акты приема-передачи векселей не являются надлежащими доказательствами оплаты стоимость приобретенного товара (работ, услуг), в том числе НДС, суд апелляционной инстанции отклоняет по изложенным выше основаниям, касающимся этих доводов налогового органа в отношении налоговых вычетов 2004 года.

Кроме того, налоговым органом признано неправомерным предъявление Обществом к вычету НДС за ноябрь 2005 года в сумме 1 220 529 руб., за декабрь 2005 года в сумме 679 068 руб., по счетам-фактурам, выставленным ООО "ПТК "Евротехпромсервис".

По 2006 году налоговый орган пришел к выводу о завышении сумм налоговых вычетов на 5 517 755 руб., в том числе: 885 852 руб. за январь, 43 109 за февраль, 4 588 794 за декабрь.

Вывод налогового органа о завышении суммы НДС, подлежащей налоговому вычету за январь 2006 года на сумму 885 852 руб., за февраль 2006 года на сумму 43 109 руб., а также за ноябрь 2005 года в сумме 1 220 529 руб., за декабрь 2005 года в сумме 679 068 руб., основан на том, что данные суммы отражены в книге покупок за соответствующие периоды, как оплаченные по счетам-фактурам ООО "ПТК "Евротехпромсервис", однако, счетов-фактур, подтверждающих приобретение Обществом у ООО "ПТК "Евротехпромсервис" товара по требованию налогового органа представлено не было.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы налогового органа и считает правомерным предъявление Обществом данных сумм к вычету по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Обществом был заключен договор с ООО "ПТК "Евротехпромсервис" от 16.06.2005 N 19/05 на поставку товара (каменные материалы, ж/бетон, прочие строительные материалы), а также от 03.06.2006 N 34/06.

В 2005 году на основании данного договора Общество приобрело у ООО "ПТК "Евротехпромсервис" товар по счету-фактуре от 17.08.2005 N 273 на сумму 18 542 767 руб. 80 коп., в том числе НДС 2 828 557 руб. 80 коп. Приобретение товара подтверждается товарной накладной от 17.08.2005 N 273 на сумму 18 542 767 руб. 80 коп., в том числе НДС 2 828 557 руб. 80 коп.

Данная сумма НДС предъявлена Обществом к вычету и указана в книге покупок следующим образом: ноябрь 2005 года - 1 220 529 руб., декабрь 2005 года - 679 068 руб., январь 2006 года - 885 852 руб., февраль 2006 года - 43 109 руб.

Налоговый орган посчитал данные сумма НДС необоснованно предъявленными к вычету, в связи с непредставлением документов, подтверждающих приобретение товара.

Как указано выше, счет-фактура от 17.08.2005 N 273 и товарная накладная от 17.08.2005 N 273 в материалах дела имеются.

Оплата полученного товара была произведена следующим образом: путем перечисления денежных средств по платежному поручению от 28.11.2005 N 965 на сумму 8 001 243 руб. 70 коп., в том числе НДС 1 220 528 руб. 70 коп., по платежному поручению от 23.01.2006 N 42 на сумму 4 921 402 руб., в том числе НДС 750 722 руб. 24 коп.; путем передачи векселей на общую сумму 16 202 297 руб. 10 коп., в том числе НДС 2 471 536 руб. 85 коп. по акту приема передачи векселей от 29.12.2006 N 6.

Таким образом, НДС в общей сумме 2 828 557 руб. 80 коп., указанный Обществом в книге покупок за ноябрь 2005 года - 1 220 529 руб., декабрь 2005 года - 679 068 руб., январь 2006 года - 885 852 руб., февраль 2006 года - 43 109 руб., фактически был уплачен Обществом по счету-фактуре ООО "ПТК "Евротехпромсервис" от 17.08.2005 N 273 на сумму 18 542 767 руб. 80 коп., в том числе НДС 2 828 557 руб. 80 коп.

Как пояснил налогоплательщик указание в платежном поручении от 23.01.2006 N 42 на сумму 4 921 402 руб. счета-фактуры N 272 от 17.11.2005 и указание этой счета-фактуры в книге покупок является ошибочным, поскольку данная счет-фактура отсутствует, поставка товара производилась по счету-фактуре от 17.08.2005 N 273 и, соответственно, данным платежным поручением производилась оплата по счету-фактуре от 17.08.2005 N 273. В силу изложенного довод налогового органа о непредставлении документов, подтверждающих приобретение товара, судом апелляционной инстанции отклоняется. А представление Обществом счета-фактуры от 30.08.2005 N 273 и товарной накладной от 17.08.2005 N 273 подтверждается письмом Общества от 29.06.2007 N 553.

Также налоговым органом признано необоснованным предъявление Обществом к вычету НДС в сумме 1 869 415 руб. в декабре 2006 года по счету-фактуре ООО "ПТК "Евротехпромсервис".

При этом материалами дела подтверждается, что Общество по договору от 16.06.2005 N 19/05 приобрело у ООО "ПТК "Евротехпромсервиссервис" товар на основании счета-фактуры от 05.10.2006 N 384 на сумму 12 255 055 руб. 20 коп., в том числе НДС 1 869 415 руб. 20 коп., и товарной накладной от 05.10.2006 N 384.

Оплата приобретенного товара была произведена Обществом путем передачи по акту приема-передачи векселей от 30.12.2006 N 11 ООО ПТК "Евротехпромсервиссервис" трех векселей НПО ИМЭС Управления делами Президента РФ общей номинальной стоимостью 8 000 000 руб. (со сроком платежа - по предъявлении, но не ранее 16.04.2004) и векселя ООО "Стройтехсбыткомплектсервис" стоимостью 5 215 165 руб. (со сроком платежа - по предъявлению, но не ранее 17.11.2004 г.).

Таким образом, представленные Обществом документы подтверждают правомерность предъявления Обществом к вычету в декабре 2004 года НДС в сумме 1 869 415 руб.

Налоговым органом признано неправомерным предъявление Обществом к вычету НДС за декабрь 2006 года в сумме 2 719 379 руб.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод налогового органа необоснованным, исходя из следующего.

Материалами дела подтверждается факт приобретения Обществом у ООО "Профит" товара (битум нефтяной дорожный) по договору от 22.04.2005 N 16, на основании счета-фактуры от 04.10.2006 N 77 на сумму 17 827 038 руб. 80 коп. Приобретение товара подтверждается товарной накладной от 04.10.2006 N 77.

Оплата за выполненные работы и оказанные услуги была произведена путем передачи на основании акта приема-передачи векселей от 29.12.2006 N 10, от 27.12.2006 N 5 векселей АБ Малого бизнеса (со сроком платежа - по предъявлении) на сумму 3 000 000 руб., ООО "Проект-Информ" (со сроком платежа - по предъявлении, но не ранее 02.06.2004) на сумму 4 000 000 руб., ООО "Скиф" (со сроком платежа - по предъявлении, но не ранее 12.02.2004) на сумму 9 347 796 руб., ООО "Флавир" (со сроком платежа - 03.02.2004) на сумму 4 630 093 руб. 88 коп.

Представленные документы являются надлежащими и достаточными для принятия 2 719 379 руб. НДС к вычету.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы налогового органа о том, что акты приема-передачи векселей не являются надлежащими доказательствами оплаты стоимость приобретенного товара (работ, услуг), в том числе НДС, по изложенным выше основаниям, касающимся этих доводов налогового органа в отношении налоговых вычетов 2004 года.

Кроме того, как было указано выше, с 01.01.2006 Налоговый кодекс Российской Федерации для подтверждения права на налоговый вычет не обязывает налогоплательщиков представлять документы, подтверждающие оплату сумм НДС в составе цены приобретаемых товаров (работ, услуг).

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (пункт 1 Постановления).

Пункты 3, 4 данного постановления предусматривают, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Также налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Из пункта 10 указанного Постановления Высшего Арбитражного Суда следует, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

В данном случае Общество учитывало хозяйственные операции с рассмотренными поставщиками в соответствии с условиями осуществленных сделок, реальность исполнения которых подтверждена первичными документами.

Ссылка налогового органа на то, что контрагенты Общества не представляют налоговую и бухгалтерскую отчетность, один из них (ООО "Строймаш") не состоит на налоговом учете и имеет признаки недействующего юридического лица, не имеют расчетных счетов (ООО "Стройпрофиль"), не значатся по адресу, указанному в учредительных документах и счетах- фактурах (ООО "Стройпрофиль", ООО "Квенто", ООО Евротехпромсервис"), ООО "Профит" снята с налогового учета и исключена из ЕГРЮЛ в связи с ликвидацией 11.07.2007, обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку исходя из правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.10.2003 N 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

А отсутствие сведений в ЕГРЮЛ относительно ООО "Строймаш" по состоянию на 2007 год не свидетельствует об отсутствии его регистрации и деятельности в 2004 году. Факты деятельности предприятия подтверждаются фактами оплаты на расчетный счет ООО "Строймаш" (платежные поручения от 04.05.2005 N 308, от 11.05.2004 N 222, от 24.06.2005 N 475, от 06.2005 N 317).

Кроме того, в материалах дела имеется выписка о наличии у ООО "Стройпрофиль" расчетных счетов; а ООО "Профит" были снято с учета уже после периода проверки.

Отсутствие у поставщиков работников, не свидетельствует о том, что им не мог быть поставлен товар (оказаны услуги, выполнены работы), поскольку, контрагенты Общества, являясь самостоятельными хозяйствующими субъектами имеет право привлекать для выполнения условий договора других лиц, а налоговым органом эти вопросы не исследовались.

В соответствии с пунктом 3 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц.

Контрагент Общества в спорном периоде состоял в Едином государственном реестре юридических лиц, его государственная регистрация не была признана недействительной в установленном законом порядке, и на момент совершения сделок с Обществом его контрагент обладал правоспособностью, в том числе и ООО "Профит", которое позднее - 11.02.2007 было снято с налогового учета и исключено из Единого государственного реестра юридических лиц, в связи с ликвидацией по решению уполномоченных государственных органов.

При этом налогоплательщик в соответствии с действующим законодательством не обязан контролировать действия юридических лиц, реализовавших ему продукцию. Налоговый орган, ссылаясь на указанные обстоятельства, необоснованно возлагает на налогоплательщика ответственность за действия других лиц, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Кроме того, отсутствует государственно-установленный механизм, позволяющий получать налогоплательщикам сведения об исполнении контрагентами налоговых обязательств, поскольку данные налоговой отчетности налогоплательщиков не являются открытой и общедоступной информацией, и налогоплательщику не могло быть известно о том, что его контрагенты не предоставляют налоговую отчетность или указывают в ней недостоверные сведения.

Таким образом, даже проявляя крайнюю осмотрительность, Общество могло удостовериться только в том, что его контрагенты действительно зарегистрированы в государственном реестре, их руководителями по данным государственного реестра являются лица, указанные в представленных контрагентами документах.

Довод налогового органа о наличии признаков искусственности в сделках, о том, что налогоплательщиком совершены операции с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета, опровергается актами выполненных работ, справками о реализации материалов Обществом контрагентам, а также фактами оплаты платежными поручениям и векселями Сбербанка РФ. Общество использовало полученные материалы и услуги от перечисленных в решении фирм в своей хозяйственно-производственной деятельности.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что в действиях Общества, вступившего в гражданско-правовые отношения с ООО "Стройпрофиль", ООО "Квенто", ООО "Строймаш", ООО "Профит", ООО "ПТК "Евротехпромсервис", отсутствуют признаки недобросовестности, представленные Обществом документы в обоснование сумм НДС, предъявленных к вычету, по сделкам с данными контрагентами, являются достаточными документами для принятия сумм НДС к вычету.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о отсутствии оснований для доначисления Обществу НДС за 2004 год в сумме 11 555 205 руб., за 2005 год в сумме 10 622 100 руб., за 2006 год в сумме 5 517 755 руб.

Поскольку доначисление данных сумм НДС является незаконным, то незаконным является и привлечение Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также начисление пени в сумме8 630 755 руб. 10 коп. (с учетом неоспариваемой Обществом суммы пени в размере 9 417 руб. 76 коп.).

Налог на прибыль.

Как следует из решения налогового органа о привлечении Общества к налоговой ответственности, налоговым органом была установлена неполная уплата Обществом налога на прибыль:

- за 2004 год в сумме 14 812 619 руб., в связи с уменьшением доходов на необоснованные, экономически неоправданные затраты в сумме 61 719 247 руб.;

- за 2005 год в сумме 11 909 226 руб., в связи с уменьшением доходов на необоснованные, экономически неоправданные затраты в сумме 49 621 775 руб.;

- за 2006 год в сумме 6 118 226 руб., в связи с уменьшением доходов на необоснованные, экономически неоправданные затраты в сумме 25 493 300 руб.

Налог на прибыль за 2004 год.

Из решения налогового органа следует, что необоснованными, экономически неоправданными затратами в сумме 61 719 247 руб. признаны расходы Общества:

- на оплату приобретенного Обществом у ООО "Стройпрофиль" товара и услуг на общую сумму без НДС 35 615 740 руб. по счетам-фактурам: от 29.04.2004 N 037; от 30.09.2004 N 093;

- на оплату приобретенного Обществом у ООО "Квенто" товара на общую сумму без НДС 17 819 100 руб. по счетам-фактурам: от 29.04.2004 N 37; от 31.08.2004 N 48;

- на оплату приобретенного Обществом товара у ООО "Строймаш" на сумму без НДС 8 284 407 руб. по счету-фактуре от 30.06.2004 N 0041.

Налог на прибыль за 2005 год.

Из решения налогового органа следует, что необоснованными, экономически неоправданными затратами в сумме 11 909 226 руб. признаны расходы Общества:

- на оплату приобретенного Обществом у ООО "Стройпрофиль" товара и услуг на общую сумму без НДС 18 757 334 руб. 75 коп. по счету-фактуре: от 30.09.2005 N N 0116;

- на оплату приобретенного Обществом у ООО "Квенто" товара на общую сумму без НДС 8 349 000 руб. по счету-фактуре: от 29.07.2005 N 76;

- на оплату приобретенного Обществом товара у ООО "Профит" на сумму без НДС 22 515 440 руб. по счетам-фактурам: от 31.05.2005 N 21; от 30.09.2005 N 53.

Налог на прибыль 2006 год.

Из решения налогового органа следует, что необоснованными, экономически неоправданными затратами в сумме 6 118 226 руб. признаны расходы Общества:

- на оплату приобретенного Обществом у ООО "Профит" товара на общую сумму без НДС 15 107 660 руб. по счету-фактуре: от 04.10.2006 N 77.

- на оплату приобретенного Обществом у ООО "ПТК "Евротехпромсервис" товара на общую сумму без НДС 10 385 640 руб. по счету-фактуре: от 05.10.2006 N 0384.

Признавая данные расходы необоснованными и экономически неоправданными, налоговый орган исходил из того, что при рассмотрении журналов-ордеров по счетам 60, 10, 76 и приложений к ним, журнала учета путевых листов, не установлен способ поставки товара, в виду непредставления товарно-транспортных накладных, путевых листов и иных документов, подтверждающих способ поставки товара, подтверждающих оказание ООО "Стройпрофиль" транспортно-экспедиционных услуг по доставке щебня, оказание ООО "Строймаш" транспортных услуг.

Кроме того, по мнению налогового органа, указанные сделки имеют признаки невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций, в виду отсутствия у контрагентов Общества имущества, работников, что экономически необходимо для оказания транспортно-экспедиционных услуг, а также совершения операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен и не мог быть поставлен Обществу в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. Контрагенты Общества не имеют необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, в виду отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, складских помещений, транспортных средств.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что указанные расходы Общества являются документально подтвержденными, экономически обоснованными, в связи с чем правомерно приняты Обществом на расходы в целях исчисления налога на прибыль, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается: для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации В целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, для отнесения затрат налогоплательщика на расходы в целях исчисления налога на прибыль, эти затраты должны быть документально подтверждены и экономически оправданны.

Указанные расходы Общества являются документально подтвержденными, в материалах дела имеются счета-фактуры, товарные накладные, накладные, акты выполненных работ. Оценка документального подтверждения указанных сделок приведена выше при описании правомерности предъявления Обществом к вычету сумм НДС по указанным счетам-фактурам.

Кроме того, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о реальности сделок Общества с указанными контрагентами, обосновав этот вывод при рассмотрении вопроса о налоговых вычетах по сделкам с этими контрагентами.

Доводы налогового органа о том, что заключенные договоры с ООО "Стройпрофиль", ООО "Профит", ООО "ПТК Евротехпромсервис", ООО "Квенто", ООО "Строймаш" имеют признаки невозможности реального исполнения, основанные на том, что у этих предприятий отсутствуют работники, основные средства, складские помещения, транспортные средства, а также в связи с тем, что стоимость товара составляет 1\3 от суммы стоимости товара и транспортных услуг и несет экономически неоправданный характер и то, что у Общества отсутствуют путевые листы, товарно-транспортные накладные, суд апелляционной инстанции отклоняет, исходя из следующего.

Во-первых, в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является деятельность, осуществляемая на свой риск, направленная на систематическое получение прибыли. Все сделки и деятельность Общества за проверяемый период были направлены на систематическое получение прибыли. Так Обществом только налога на прибыль было уплачено в 2004 году 6 527 700 руб., в 2005 году 3 327 800 руб., в 2006 году 5 964 100 руб., что свидетельствует об обоснованности, экономически оправданном характере и реальности сделок Общества.

Кроме этого, в соответствии Определением Конституционного суда РФ от 04.06.2007 N 366-О-П, в силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. Судебный контроль не призван проверять экономию, целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией. Таким образом, неправомерным является отказ в вычете на основании вывода инспекции об экономической нецелесообразности сделки.

Довод налогового органа о том, что Обществом не были представлены журнал учета путевых листов и товарно-транспортных накладных, подтверждающие поставку товаров от ООО "Стройпрофиль", ООО "Квенто", ООО "Строймаш", ООО "Профит", ООО "Евротехпромсервис", отсутствуют документы, подтверждающие доставку товара, суд апелляционной инстанции отклоняет исходя из следующего.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать перечисленные в данной статье обязательные реквизиты.

Как следует из материалов дела, оприходование приобретенных Обществом товаров осуществлялось на основании товарных накладных, составленных по унифицированной форме N ТОРГ-12, утвержденной постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 N 132, которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации. Товарная накладная оформляется в двух экземплярах, один из которых передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Оприходование товарно-материальных ценностей может осуществляться на основании как унифицированных форм (ТОРГ-12, М-15, Т-1), так и иных форм первичных документов в предусмотренных случаях. В связи с этим руководствуясь Указаниями по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций, содержащимися в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденными Постановлением Госкомстата РФ от 25.12.1998 N 132, основанием для оприходования полученных организацией товарно-материальных ценностей является товарная накладная (форма N ТОРГ-12).

Согласно условиям договоров получение товара производится в месте нахождения покупателя, в силу чего нет необходимости составлять товарно-транспортные накладные. Фактическая перевозка товаров подтверждается другими документами, представленными проверяющим (накладными и счетами-фактурами).

Моментом исполнения обязательств Поставщика считается сдача товара на склад Покупателю (пункт 2.5. договора от 22.04.2004 N 9 с ООО "Квенто", пункт 2.5. договора с ООО "ПТК "Евротехпромсервис" от 16.06.2005 N 19/05, пункт 2.5. договора с ООО "Профит" от 22.04.2005, пункт 2.5 договора с ООО "Стройпрофиль" от 01.01.2003 N 22, )

Общество документально подтвердило осуществление им операции на приобретение товара, поскольку приемка товара была оформлена подписанием сторонами товарных накладных, в которых были отражены наименование, количество и цена. Датой поставки товара считалась дата подписании сторонами накладных. Доставка товара осуществлялась на склад (объекты) покупателя поставщиком. Следовательно, общество представило все необходимые первичные документы в подтверждение заявленной суммы расходов. Накладные общества, соответствуют установленной форме N ТОРГ-12 и оформлены с соблюдением требований Федерального закона "О бухгалтерском учете", содержат все реквизиты, необходимые для принятия их к бухгалтерскому учету и, соответственно, являются надлежащим первичным документом, подтверждающим принятие на учет товара, полученного от поставщика.

Товарно-транспортная накладная по форме 1-Т, на которую ссылается налоговый орган, предусмотрена Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.97 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учеты работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" и является документом, определяющим взаимоотношения грузоотправителей - заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполняющими перевозку грузов; предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом.

Товарно-транспортная накладная состоит из двух разделов: товарного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей и служащего для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей; и транспортного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служащего для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

Таким образом, необходимость в товарно-транспортной накладной может возникнуть при отражении в бухгалтерском учете услуг по перевозке грузов.

Общество осуществляет торговые операции и не выполняет работ по перевозке товаров, первичными документами для него являются товарные накладные, а не товарно-транспортные накладные. Приобретенный товар принят на учет по оформленным в установленном порядке товарным накладным, являющимся для Общества первичными документами.

Общество, отразив в бухгалтерском учете операцию на основании накладной по форме, приобрело право на уменьшение доходов на величину произведенных расходов.

Кроме того, как уже было выше указано, материалами дела подтверждается дальнейшее использование Обществом приобретенных у данных контрагентов товаров (работ, услуг) в своей хозяйственной деятельности, к основным видам которой в соответствии с уставом Общества относятся, в том числе, строительство, ремонт, содержание дорог, строительство зданий и сооружений, изготовление и реализация строительных материалов.

Таким образом, расходы Общества на приобретение товара (работ, услуг) у ООО "Стройпрофиль", ООО "Квенто", ООО "Строймаш", ООО "Профит", ООО "ПТК "Евротехпромсервис", документально подтверждены, являются для Общества экономически оправданными. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Поскольку рассмотренные расходы Общества являются документально подтвержденными и экономически оправданными, то Общество обоснованно при исчислении налога на прибыль уменьшило на эти суммы свои доходы, в силу чего доначисление Обществу налога на прибыль за 2004 год в сумме 14 812 619 руб., за 2005 год в сумме11 909 226 руб., за 2006 год в сумме 6 118 226 руб. является незаконным, и, соответственно, незаконным является и начисление Обществу пени за несвоевременную уплату налога на прибыль и привлечение Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции об исследовании налоговым документов хозяйственной деятельности Общества не в полном объеме. При этом ссылку налогового органа на выборочный метод проверки документов, суд апелляционной инстанции не принимает, поскольку применение налоговым органом такого метода не должно влечь незаконного доначисления налогоплательщику налогов и привлечения его к налоговой ответственности, обусловленных неполным исследование документов налогоплательщика.

Подпункт 12 пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых. В данном случае выявленные нарушения не являются документально подтвержденными.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Материалами дела подтверждается, что 21.12.2007 в адрес налогового органа было направлено письмо с просьбой не рассматривать материалы проверки без участия директора Общества, в связи с его выездом в командировку за пределы г. Ноябрьска. При этом к письму были приложены копии следующих документов: авиабилет маршрутом Сургут-Тюмень с указанной в нем датой вылета 21.12.2007; командировочное удостоверение N 55/07 от 19.12.2007, оформленное на Дерябина Н.Н. о направлении его в командировку в г. Тюмень, г. Салехард, г. Москва сроком с 21.12.2007 по 28.12.2007; приказ N 328 от 19.12.2007 о направлении Дерябина Н.Н. в командировку в г. Тюмень, г. Салехард, г. Москва сроком с 21.12.2007 по 28.12.2007.

Однако, ходатайством налоговым органом не было удовлетворены, что лишило налогоплательщика права участвовать в рассмотрение материалов проверки.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что наличие представленных Обществом возражений на акт, а также получение письма в день рассмотрения материалов проверки, как указывает налоговый орган, не являются основанием для лишения налогоплательщика этого права.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования Общества, признав недействительным решение налогового органа в обжалуемой Обществом части.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о допущенных судом первой инстанции нарушениях норм процессуального права, поскольку суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела, дал надлежащую оценку всем имеющимся в деле доказательствам, доводам налогового органа, которые по существу повторяют обжалуемое Обществом решение налогового органа.

То обстоятельство, что решение суда первой инстанции во многом повторяет текст заявления Общества, при том, что решение соответствует требованиям статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является нарушением норм процессуального права, влекущим отмену или изменение решение суда.

В силу изложенного основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы налогового органа, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 09.06.2008 по делу N А81-1296/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко Л.А. Золотова