Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2008 г. N 08АП-5338/2008

Город Омск

25 декабря 2008 г.

Дело N А81-2500/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Золотова Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5338/2008) индивидуального предпринимателя Семенюта Александра Сергеевича на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 01.09.2008 по делу N А81-2500/2008 (судья Малюшин А.А.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Семенюта Александра Сергеевича г.Тарко-Сале

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ямало-Ненецкому автономному округу

о признании недействительным решения от 27.05.2008 N 519-КАМ

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя Тепловский В.В. по доверенности от 08.12.2008; Тепловская Л.Г. по доверенности от 08.12.2008;

от ответчика: представитель не явился

установил:

Решением от 01.09.2008 по делу N А81-2500/2008 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа отказал в удовлетворении требования индивидуального предпринимателя Семенюта Александра Сергеевича г.Тарко-Сале (далее по тексту ИП Семенюта А.С., заявитель) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ямало-Ненецкому автономному округу N519-КАМ от 27.05.2008 (далее по тексту - МИ ФНС РФ N3 по ЯНАО, заинтересованное лицо, налоговый орган).

В обоснование решения суд указал на то, что в порядке ст.88 п.п. 3-4 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) налоговый орган имел полномочия на истребование дополнительных документов в связи с выявлением несоответствия между данными налоговой декларации и имеющимися у налогового органа данными о полученных предпринимателем доходах; налоговым органом дана надлежащая оценка договоров розничной купли-продажи, к которым не применима система налогообложения ЕНВД; предприниматель не представил доказательств того, что в течение 2007 года им представлялись налоговые декларации по ЕНВД, велся учет в связи с применением данной системы, т.е. налогоплательщик эту систему не применял и не может быть признан плательщиком ЕНВД; несоблюдение налоговым органом отдельных процессуальных норм не может служить основанием к отмене оспариваемого решения.

В апелляционной жалобе ИП Семенюта А.С. просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, поскольку предприниматель в 2007 году имел право на осуществление упрощенной системы налогообложения (УСН) и системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (ЕНВД) от розничной торговли за безналичный расчет, в связи с чем, представлял соответствующие декларации и уплачивал ЕНВД; реализация товаров предпринимателем осуществлялась по договорам розничной купли-продажи, доказательств использования покупателями товаров, приобретенных у ИП Семенюта А.С., в коммерческих целях налоговым органом представлено не было.

В судебном заседании представители ИП Семенюта А.С. поддержали доводы апелляционной жалобы, а также дополнительно указали, что из текста акта и решения не представляется возможным определить, каким образом и по каким поставщикам налоговым органом определена сумма полученного дохода, поскольку, судя по выписке с расчетного счета, 6 указанных в акте покупателей не являлись единственными в спорный период.

Надлежащим образом уведомленный налоговый орган явку своего представителя в процесс не обеспечил, в связи с чем, дело рассмотрено в порядке ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ).

Как следует из представленного отзыва на апелляционную жалобу, налоговый орган указывает, что согласно выписке по операциям на счете сумма полученного дохода составляет 12619320 руб., сумма налога с которой при ставке 6% составляет 757159 руб.; договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи кассового или товарного чека, что осуществлено не было; оплата товара с рассрочкой платежа, доставка товара не позднее срока, согласованного в заявке-спецификации, определение периода действия договора до 31.12.2007 являются признаками договора поставки, установленными в ст.506 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ).

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей заявителя, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

ИП Семенюта А.С. 21.10.2005 в МИ ФНС N 4 было подано заявление о переходе с 01.01.2006 на упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения доходы. На основании данного заявления предпринимателю было выдано уведомлением от 02.11.2005 о возможности применения упрощенной системы налогообложения.

В налоговый орган 26.12.2007 была представлена налоговая декларация по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, согласно которой сумма полученного от данного вида деятельности дохода и, соответственно, сумма налога к уплате равны 0.

МИ ФНС N 3 по ЯНАО проведена камеральная налоговая проверка годовой налоговой декларации за 2007 год по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, о чем составлен акт N 437-КАМ от 08.04.2008.

Как следует из акта камеральной налоговой проверки, сумма налога, подлежащего к уплате в бюджет согласно декларации по УСН за 4 квартал 2007 года:

- по данным предпринимателя составляет 0 руб.;

- по данным налогового органа - 757159 руб.

Поскольку на дату проверки согласно карточке расчетов с бюджетом переплаты по налогу на УСН не имеется, предложено уплатить причитающуюся сумму налога к уплате в бюджет, поскольку срок уплаты налога на наступил - отказать в привлечении к налоговой ответственности по ст.122 п.1 НК РФ.

Уведомлением N 2.9-15/-5403 от 11.04.2008 МИ ФНС N 3 по ЯНАО налогоплательщик был приглашен в инспекцию для получения акта камеральной налоговой проверки.

Судя по отметке на акте и указания в тексте решения, акт был получен по доверенности N 399 Горюновой М.З. 22.04.2008.

Как следует из указания в тексте решения, 05.05.2008 были представлены возражения на акт камеральной проверки (в материалах дела отсутствуют), в связи с чем, рассмотрение материалов налоговой проверки состоялось 22.05.2008. Доказательств уведомления ИП Семенюта А.С. о рассмотрении материалов проверки в указанную дату в деле не имеется, однако, само решение содержит ссылку на присутствие предпринимателя при рассмотрении возражений.

Из содержания оспариваемого решения следует, что суть возражений ИП Семенюта А.С. сводилась к тому, что суммы, поступившие в 2007 году на расчетный счет, являются доходом от розничной торговли.

Опровергая указанный довод, налоговый орган указал, что торговля товарами подпадает под обложение ЕНВД, когда она осуществляется в рамках договора розничной купли-продажи, вне зависимости от формы расчетов по договору. Указанный договор, по мнению налогового органа, считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового, товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату. Оформление накладных для передачи товара, счетов-фактур, заявок-спецификаций используется при осуществлении договора поставки.

С протоколом разногласий предпринимателем был представлен договор N 7 от 01.01.2007 розничной купли-продажи с ООО "Проектно-строительное бюро". С целью осуществления налогового контроля налоговым органом были истребованы и получены также договоры:

- N 76 от 09.06.2007 с МУ "Центр социальной помощи детям Пуровского района";

- N 20 от 15.06.2007 с ООО "Пурнефтепродукт" на сумму 500000 руб.;

- N 55 с ООО "Нова Энергетические услуги";

- N 9 от 22.05.2007 с ОАО "Нефтегазоразведочная Экспедиция по испытанию скважин";

- N 1 от 25.05.2007 с ОАО "Новатэк-Таркасаленефтегаз".

При этом, по мнению налогового органа, в договоре N 20 стороны именуются поставщик и покупатель; в договорах N 7 и N 55 стоимость товара определяется на основании накладных; оплата по договору N 55 и N 76 осуществлялась с условием предоплаты и окончательным расчетом после получения товара; в договорах N 9 и N 20 предусмотрена ответственность за несвоевременную поставку, поставка товара партиями; в договоре N 7 и N 55 доставка предусмотрена не позднее срока, согласованного в заявке-спецификации; срок действия договоров определен до 30.12.2007.

Указанные условия договора расценены проверяющими как признаки договора поставки, в связи с чем сделан вывод о занижении суммы налога на упрощенную систему налогообложения , подлежащую уплате в бюджет.

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 151431 руб. 80 коп. Также данным решением предпринимателю предложено уплатить доначисленные сумму налога в размере 757159 руб.

Предприниматель Семенюта А.С., полагая, что решение налогового органа противоречит закону и нарушает его права и законные интересы, обратилась в суд с заявлением о признании недействительным решения налогового органа в указанной части.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требования предпринимателя отказано. Означенное решение обжалуется налоговым органом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит доводы апелляционной жалобы обоснованными, а решение подлежащим отмене исходя из следующего.

Упрощенная система налогообложения согласно ст.346.11 НК РФ организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Как следует из пункта 3 данной статьи применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для предпринимательской деятельности) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, а также выплат и иных вознаграждений, начисляемых ими в пользу физических лиц). Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

Объекты налогообложения предусмотрены ст.346.14 НК РФ и включают в себя либо доходы, либо доходы, уменьшенные на величину расходов. Выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком.

С 01.01.2003 осуществляется в соответствии с главой 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" также уплата единого налога на вмененный доход.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает замену уплаты налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога с продаж (в отношении операций, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Как устанавливает статья 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Таким образом, право на применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный налог вытекает из действующего законодательства исключительно по критерию осуществления вида деятельности. Перечень видов деятельности, облагаемых ЕНВД, предусмотрен пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ, в числе которых (подпунктами 6 и 7), розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и розничная торговля, осуществляемая через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Применение общей системы налогообложения или применение упрощенной системы налогообложения взамен ЕНВД обусловлено исключительно несоответствием налогоплательщика названным в главе 26.3 НК РФ критериям по виду деятельности и статусу торговой точки.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, налоговый орган в данном случае должен доказать, что при реализации предпринимателем Семенюта А.С. товаров через торговую точку в 2007 году либо торговая точка не соответствовала критериям, приведенным в законе, либо осуществлялся вид деятельности отличный от розничной купли-продажи.

В соответствии со ст.100 НК РФ в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания камеральной налоговой проверки.

Как следует из содержания п.3 данной статьи, в акте налоговой проверки указываются среди прочих обязательных реквизитов сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки, документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых, выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, в случае если настоящим Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах.

Кроме того, Требования к составления акта налоговой проверки утверждены приказом ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@. В соответствии с указанным приказом, акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки должен содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах и иных имеющих значение обстоятельств, выявленных в процессе проверки, или указание на отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Кодекса, предусматривающие ответственность за выявленные налоговые правонарушения.

Согласно п.2.1. Требований, при подготовке акта камеральной налоговой проверки должностное лицо налогового органа обязано руководствоваться общими требованиями к составлению и содержанию акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки.

Как следует из текста оспариваемого акта и решения о привлечении к налоговой ответственности, вопрос о соответствии торговой точки критериям, названным в действующем законодательстве, налоговым органом не исследовался. Из объяснений представителей предпринимателя, торговая точка представляет собой торговое место в помещениях складского типа, имеющее витрину с образцами продукции. Указанное обстоятельство не опровергнуто ни доказательствами, собранными в ходе проверки, ни доказательствами, дополнительно представленными в суд 1 инстанции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции исходит из недоказанности несоответствия торговой точки, критериям, определенным для обложения ЕНВД.

Недоказанным суд апелляционной инстанции считает и получение дохода в размере 12619320 руб. от иных видов деятельности, кроме розничной торговли.

В соответствии со ст.492 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Таким образом, критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли для целей обложения единым налогом на вмененный доход, является цель дальнейшего использования приобретенных покупателем товаров. Согласно вышеназванной норме при розничной торговле покупатель приобретает товар для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 20.10.2005 N 405-О также указал, что федеральный законодатель, осуществляя налоговое регулирование на основании Конституции Российской Федерации, имеет дискреционные полномочия в выборе правовых средств, что позволяет ему учитывать особенности ведения налогоплательщиками предпринимательской деятельности, в том числе для целей системы налогообложения в виде единого налога на вмененный налог для отдельных видов деятельности. Абзац восьмой статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления, предполагающего оплату покупателями приобретенных товаров или оказанных услуг, как правило, наличными денежными средствами или с использованием платежных карт. Таким образом, сама по себе данная норма не может рассматриваться как нарушающая конституционные права и свободы налогоплательщиков. Требования заявителя сводятся к расширению указанного в абзаце восьмом статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации понятия розничной торговли путем включения в него безналичной формы расчетов. Между тем разрешение торговли путем включения в него безналичной формы расчетов. Между тем разрешение данного вопроса относится к полномочиям законодателя.

Из материалов дела следует, что Предприниматель в ходе возражений, а также при рассмотрении дела в суде 1 инстанции заявлял о том, что товары были реализованы по договорам розничной купли-продажи, т.е. приобретались покупателями для личного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью этой организации.

Как было выше сказано, обязанность доказывания наличия события налогового правонарушения возложена на государственный орган, принявший оспариваемый акт. Налоговый орган в своих выводах ограничился констатацией наличия письменных договоров, которые, по их мнению, содержат элементы договора поставки (наименование поставщик и покупатель; определение стоимости товара на основании накладных; оплата с условием предоплаты и окончательным расчетом после получения товара; наличие ответственности за несвоевременную поставку, поставка товара партиями; согласование доставки в заявке-спецификации; действия договоров до 30.12.2007).

Однако, как следует из материалов дела, разрешенными видами деятельности для предпринимателя являются лишь розничная купля-продажа продуктами питаниями и строительными материалами. Все 6 имеющихся в материалах дела договоров поименованы сторонами как договоры розничной купли-продажи строительных материалов, предметом всех договоров является передача строительных материалов продавцу на условиях, определенных договором с переходом права собственности на товар в момент передачи вещи.

Таким образом, договоры содержат лишь общие условия о купли-продажи, которые соответствуют как договору поставки, так и розничной купле-продаже. Так, указание налогового органа на необходимость оформления накладных, вполне соответствует требованиям ст.493 ГК РФ, согласно которой договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. В конкретной ситуации товарная накладная является документом о стоимости товара, иным же документом на оплату выступает платежное поручение, поскольку безналичная форма расчетов не исключается при розничной купле-продаже наряду с расчетом наличными.

Наименование в тексте договора сторон иногда продавцом, а иногда поставщиком не может являться решающим, поскольку не определяет цель приобретения товаров, оговоренную в ст.492 НК РФ.

Розничная купля-продажа также как и поставка допускает продажу по образцам (ст.497 ГК РФ), продажу с условием доставки товара покупателю (ст.499 ГК РФ), а также осуществление предоплаты и последующей оплаты на условиях рассрочки (ст.500 ГК РФ) как документа, определяющего стоимость товара.

Анализ представленных в материалы дела документов позволил сделать вывод, что количество товара и его ассортимент вполне допускают приобретение товаров для личного потребления. Например, несмотря на то, что с ООО "Нова Энергетические услуги" было оформлено 13 накладных на передачу товара, практически весь товар является штучным (ключ - 1 шт., замок навесной - 2 шт., доска половая 1 м.куб., линолеум 20 п.м., радиатор - 8 секций и т.д.).

По договору с ООО "Новатэк-Таркасаленефтегаз" было куплено лишь 1 перегородка и 9 рулонов пленки полиэтиленовой по 3 спецификациям от одной даты.

МУ "Центр социальной помощи семье и детям Пуровского района" по одной счету-фактуре приобрел 3 вида коврового покрытия по 12 п.м. каждое.

ООО "Пурнефтепродукт" приобретал 4 огнетушителя, две подставки для огнетушителей, а также несколько видов плитки, стеновых панелей, уголков, замков и некоторых других товаров для ремонта, количество которых свидетельствует скорее об осуществлении ремонтных работ в собственном офисе, а не о намерении осуществить их перепродажу.

ОАО "Таркосалинская Нефтегазораздедочная Экспедиция по Испытанию Скважин" приобретало клей ПВА -1 шт., сверло - 2 шт., круг шлифовальный - 5 шт., краску белую - 1 шт., кисть - 2 шт., лопата для снега - 1 шт. и т.д.

В такой ситуации цель приобретения товаров для предпринимательской деятельности (использование в производстве или последующая перепродажа) не является очевидной.

Вопрос покупателям о цели приобретения товаров, налоговым органом не задавался. Вывод о том, что все приобретенные товары приобретены для последующего использования в предпринимательской деятельности сделан исключительно на условиях заключенных письменных договоров, даже без анализа первичных документов, свидетельствующих об исполнении этих договоров.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что из материалов проверки не представляется возможным определить ни размер выручки, приходящийся на каждого из 6 названных в акте и решении контрагентов, так и в целом за год. Ни одной сводной таблицы первичных документов сделано не было.

Исходя из содержания отзыва на апелляционную жалобу (указанного обстоятельства в материалах проверки вообще не имелось) налоговый орган исчислил общую сумму выручки за 2007 год равной 12619320 руб. по выписке о движении денежных средств по счету. Указанная выписка имеется в томе 1 л.д. 55-141. Анализ этого документа позволил суду апелляционной инстанции сделать следующие выводы.

Во-первых, поступления за реализованные строительные материалы в течение 2007 года осуществлялись не только от ООО "Проектно-строительное бюро", МУ "Центр социальной помощи детям Пуровского района"; ООО "Пурнефтепродукт", ООО "Нова Энергетические услуги"; ОАО "Нефтегазоразведочная Экспедиция по испытанию скважин"; ОАО "Новатэк-Таркасаленефтегаз", по которым налоговый орган анализировал заключенные договоры. Выручка от данных фирм составляет, судя по выписке о движении денежных средств по счету, составляет лишь около 1,5 млн.руб.

Во-вторых, кроме названных, на расчетный счет были зачислены денежные средства за строительные материалы еще от целого ряда фирм, в том числе, ООО "Стройтехсервис", МУП "Аэропорт Тарко-Сале", ОАО "Пурсвязь"ёООО "Ямалнефтегазсервис", ООО "БДВ-Союз", ООО "ИНТРА-БАУ", ООО "Ямалтрансстройкристалл", ООО "МЕГАПОЛИС", ООО "Протон", ООО "ЯСС", ООО "Строитель-ТВМ", ООО "ПУРСТРОЙ", ООО "НОРДМЕТ", СПК "Верхне-Пуровский", ООО "ПКОПиТ-Пурнефтегазгеология", ООО "НОВАТЭК-ТРАНССЕРВИС", ООО "Роса", ООО "МК-Трейд", ОАО "Ямалпромгеофизика", ООО "Металл Профиль Урал", ООО "Промтехкомплект-Сервис", ООО "ПТФ "Возрождение", ОАО "Пургеолфлот", ООО "Строймагнат-2004", ЗАО "Зодчий", МУП "ПКС", ООО "Консоль", ООО "СтройКом", ООО "Строительная компания Альфа", ОАО "Сельскохозяйственная община Харампурская", МУП ДСУ, ООО "ЯСС", ООО "Пуровское объединение специальных коммуникаций", ООО "СтройСинтез", ОАО "Сибнефтегеофизика", ООО "Теплопроект", ООО "Светлый Дом", ООО "Пуровский терминал", ООО "Пур-рыба", ООО "Техно-Альянс" и т.д.

Около половины из названных покупателей осуществляли единичный платеж на незначительную сумму от 1 до 30 тыс.руб. Ни договоры, ни первичные документы с данными покупателями, судя по тексту акта и решения, исследованы не были. В связи с чем данные операции расценены как не относящиеся к розничной купли-продажи из материалов проверки определить не представляется возможным.

Во-третьих, ряд перечислений осуществлен РКЦ Тарко-Сале, за УФК по ЯНАО (ОВО МО Пуровского района), УФК по ЯНАО (за 17 ОГПС МЧС РФ по ЯНАО), УФК по ЯНАО (за Администрацию МО Тарко-Сале), УФК по ЯНАО (за Департамент финансов и казначейства Пуровского района), УФК по ЯНАО (за Администрацию МО с.Халясавэй), УФК по ЯНАО (за Департамент финансов автономного округа), т.е. учреждения, в которых лицевые счета имеют лишь получатели бюджетных средств различных уровней, основной целью которых не является предпринимательская деятельность. В том числе среди таких покупателей может быть рассмотрен и МУ "Центр социальной помощи семьям и детям Пуровского района", названный в акте, который, судя по собранным налоговым органом документам, закупал ковровое покрытие для детских учреждений.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что утверждение материалов проверки, результаты которой изложены в оспариваемом решении, о занижении ИП Семенюта А.С. выручки от вида деятельности, не попадающего под розничную торговлю, на 12619320 руб. носит предположительный характер, не подтверждено достаточными доказательствами, в связи с чем, не может быть положено в основу требования об уплате 757159 руб. единого налога по УСН и 151431,8 руб. штрафа за неполную уплату данного налога.

Довод налогового органа о том, что налогоплательщиком фактически ЕНВД не уплачивался, не может являться определяющим при решении вопроса о том, имелся ли объект налогообложения по упрощенной системе налогообложения.

Кроме того, утверждение о непредставлении налоговых деклараций по ЕНВД и неуплате данного налога не подтверждено не одним документом, имеющимся в материалах дела, и опровергается письменными объяснениями самого предпринимателя, данными в тексте апелляционной жалобы.

При таких обстоятельствах решение суда подлежит отмене, а заявленные требования ИП Семенюты удовлетворению в полном объеме.

В соответствии со статьей 110 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в сумме 100 руб. за подачу заявления и 50 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на налоговый орган. Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 950 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 подпунктом 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Семенюта Александра Сергеевича г.Тарко-Сале удовлетворить. Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 01.09.2008 по делу N А81-2500/2008 отменить.

Принять по делу новый судебный акт. Удовлетворить заявленные индивидуальным предпринимателем Семенюта Александром Сергеевичем г.Тарко-Сале требования и признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ямало-Ненецкому автономному округу N519-КАМ от 27.05.2008.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ямало-Ненецкому автономному округу, расположенной по адресу ЯНАО, Пуровский район, г.Тарко-Сале, ул.50 лет Ямалу, д.7 в пользу индивидуального предпринимателя Семенюта Александра Сергеевича, проживающего по адресу ЯНАО, Пуровский район, г.Тарко-Сале, ул.1-я Речная, д.5 расходы по уплате государственной пошлины в сумме 100 руб. за подачу заявления и 50 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Вернуть индивидуальному предпринимателю Семенюта Александру Сергеевичу, проживающему по адресу ЯНАО, Пуровский район, г.Тарко-Сале, ул.1-я Речная, д.5 из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 950 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко Л.А. Золотова