Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2011 г. N 09АП-4375/2011

г. Москва

Дело N А40-116415/10-76-662

04 апреля 2011 г.

N 09АП-4375/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БОЗОН"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2010

по делу N А40-116415/10-76-662, принятое судьей Н.П. Чебурашкиной

по заявлению ООО "БОЗОН" (ИНН 7714741945, ОГРН 1087746678854)

к ИФНС России N 43 по г. Москве (ИНН 7743777777)

о признании частично незаконными решений, обязании возместить НДС

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Коленская С.А. по дов. от 02.12.2010

от заинтересованного лица - Ипатова Ю.А. по дов. N 4 от 01.02.2011

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "БОЗОН" (далее - налогоплательщик, заявитель, общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы к ИФНС России N 43 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании незаконными решений от 22.06.2010 N03-02/0354 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части указания на неправомерность применения ставки НДС в размере 10% при реализации на территории Российской Федерации дезинфицирующих средств с присвоенным кодом ОКП 939210, предложения об уменьшении предъявленного к возмещению из бюджета НДС за 3 квартал 2008 года и доначисления НДС с реализации за 3 квартал 2008 года в размере 2 179 841 руб., внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета; N03-02/0354 года об отказе в возмещении НДС в размере 832 737 руб.; об обязании возместить путем возврата НДС в размере 832 737 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2010 заявителю отказано в удовлетворении требований о признании незаконными решений N 03-02/0354 от 22.06.2010 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части указания на неправомерность применения ставки НДС в размере 10%, предложения об уменьшении предъявленного к возмещению из бюджета НДС за 3 квартал 2008 года и доначисления НДС в размере 2 179 841 руб. и решения "Об отказе в возмещении НДС" в размере 832 737 руб.

С решением суда не согласился заявитель, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

Вместе с апелляционной жалобой заявителем представлены письменные ходатайства об истребовании доказательств в порядке п. 4 ст. 66 АПК РФ у Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (Росстандарт), находящегося по адресу: Ленинский проспект, д. 9, г. Москва, В-49, ГСП-1, 11991, тел. (499)236-03-00 и ФГУП "СТАНДАРТИНФОРМ", находящегося по адресу: 123995, К-1, ГСП-5, г. Москва, Гранатный переулок, 4, тел. (495)690-43-09, поскольку указанные объекты не предоставляют официальную информацию в ответ на запросы юридических лиц, заявитель не может самостоятельно получить сведения относительно того, что относятся ли согласно Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93, утвержденному постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 N 301, "Средства дезинфекционные" с кодом ОКП 93 9210 к группе 93 9200 "Средства дезинфекционные, дезинсекционные и дератизационные", подклассу 93 9000 Материалы, средства медицинские и продукция медицинского назначения прочая" и в итоге к классу "Медикаменты, химико-фармацевтическая продукция и продукция медицинского назначения" с кодом ОКП 93 0000; означает ли присвоение (согласно сертификату соответствия на редукцию) продукции кода ОКП 93 9210 отнесение данной продукции к продукции (изделиям) медицинского назначения.

Руководствуясь ст. ст. 159, 184, 266, 268 АПК РФ, суд письменные ходатайства общества отклонил, поскольку считает возможным рассмотреть дело в порядке апелляционного производства по имеющимся в материалах дела доказательствам, кроме того, заявитель не обосновал невозможность заявления указанных ходатайств в суде первой инстанции.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против удовлетворения доводов апелляционной жалобы общества, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст. 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что налогоплательщиком подана уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2008 года, сумма НДС, исчисленная к уменьшению за данный налоговый период, составила 832 737 руб.

В период с 10.02.2010 по 10.05.2010 налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка, по результатам которой приняты решения N 03-02/0354 "Об отказе в возмещении НДС" и "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение принятого решения.

Как правильно установлено судом первой инстанции, заявитель реализует дезинфицирующие средства "Кожный антисептик "Чистея", "Кожный антисептик "Чистея-ОП", "Трилокс", "Трилокс-спрей", "Скиния", "Скиния-ОП", "Авансепт", "Мистраль".

В налоговый орган заявителем представлены свидетельства о государственной регистрации дезинфицирующих средств. На основании сертификатов соответствия дезинфицирующим средствам присвоены коды 939210 "Средства дезинфикционные" по Классификатору ОК 005-93.

В соответствии с пп. 4 п. 2 ст. 164 НК РФ при реализации изделий медицинского назначения обложение НДС производится по ставке 10%.

НК РФ не установлено понятие "изделие медицинского назначения", в связи с чем, в соответствии с п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

В п. 12 ст. 5, ст. 44 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22.07.1993 N 5487-1 понятия "изделия медицинского назначения" и "дезинфекционные средства", разграничены.

Согласно п. п. 12, 14, 25 ст. 5 Основ к компетенции федеральных органов власти относится обеспечение единой технической политики в области фармацевтической и медицинской промышленности, утверждение государственных стандартов Российской Федерации, технических условий на продукцию медицинского назначения; подтверждение соответствия (регистрация, испытание и разрешение применения) лекарственных и дезинфекционных средств, иммунобиологических препаратов и изделий медицинского назначения, сильнодействующих и ядовитых веществ, наркотических, психотропных средств, контроль за их производством, оборотом и порядком их использования, подтверждение соответствия продукции, работ и услуг, выдача разрешений на применение новых медицинских технологий.

Таким образом, дезинфекционные средства к изделиям медицинского назначения не отнесены.

В соответствии с п. 1.3 разд. I Административного регламента Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по исполнению государственной функции по регистрации изделий медицинского назначения, утвержденного Приказом Минздравсоцразвития России от 30.10.2006 N 735, регистрации подлежат все изделия медицинского назначения, предполагаемые к медицинскому применению на территории Российской Федерации и включающие приборы, аппараты, инструменты, устройства, комплекты, комплексы, системы с программными средствами, оборудование, приспособления, перевязочные и шовные средства, стоматологические материалы, наборы реагентов, контрольные материалы и стандартные образцы, калибраторы, расходные материалы для анализаторов, изделия из полимерных, резиновых и иных материалов, программное обеспечение, которые применяются в медицинских целях по отдельности или в сочетании между собой и которые предназначены: для профилактики, диагностики, лечения заболеваний, реабилитации, проведения медицинских процедур, исследований медицинского характера, замены и модификации частей тканей, органов человека, восстановления или компенсации нарушенных или утраченных физиологических функций, контроля над зачатием; для воздействия на организм человека таким образом, что их функциональное назначение не реализуется путем химического, фармакологического, иммунологического или метаболического взаимодействия с организмом человека, способ действия которых может поддерживаться такими способами.

При этом п. 1.7 раздела I Регламента установлено, что регистрация изделия медицинского назначения осуществляется Росздравнадзором на основании результатов соответствующих испытаний и оценок, подтверждающих качество, эффективность и безопасность изделий.

Документом, подтверждающим факт регистрации изделия медицинского назначения, на основании пп. 2.1.1 п. 2.1 разд. II Регламента является регистрационное удостоверение, которое действительно при условии сохранения в неизменности всех изложенных в нем сведений об изделии медицинского назначения и о лице, на имя которого изделие медицинского назначения зарегистрировано. Срок действия регистрационного удостоверения не ограничен.

В соответствии с Приказом Минздрава России от 10.11.2002 N 344 государственная регистрация дезинфекционных средств, ведение государственного реестра зарегистрированных дезинфекционных средств, их активно действующих компонентов осуществляются Департаментом Госсанэпиднадзора Минздрава России.

Согласно Порядку проведения государственной регистрации дезинфицирующих, дезинсекционных и дератизационных средств для применения в быту, в лечебно-профилактических учреждениях и на других объектах для обеспечения безопасности и здоровья людей, утвержденному Приказом Минздрава России от 10.11.2002 N 344, государственная регистрация дезинфицирующих средств проводится в целях обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения и осуществляется в соответствии с Положением о государственной регистрации и ведении государственного реестра отдельных видов продукции, представляющих потенциальную опасность для человека.

Таким образом, при реализации дезинфицирующих средств, которым в соответствии с технической документацией (государственный стандарт, отраслевой стандарт, техническое условие) присвоен код 93 9210 "Средства дезинфекционные" Общероссийского классификатора продукции ОК 005-93, утвержденного Постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 N 301 применяется ставка НДС в размере 18%.

Кроме того, Сертификат соответствия на "Мистраль" действителен до 18.09.2008.

Из представленных документов также видно, что на товары "Кожный антисептик "Чистея", "Кожный антисептик "Чистея-ОП" "Трилокс", "Трилокс-спрей", "Скиния", "Скиния-ОП", "Авансепт", "Мистраль", имеющие коды по ОКП 93 9210, выданы Свидетельства о государственной регистрации, выданные Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, которые не могут являться документами, подтверждающими отнесение дезинфекционных средств к изделиям медицинского назначения. В этом случае налогообложение при реализации данного дезинфицирующего средства производится с применением ставки НДС в размере 18%.

Постановлением Правительства РФ от 15.09.2008 N 688 утвержден Перечень кодов медицинских товаров, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 %.

Спорные дезинфицирующие средства, имеющие согласно Классификатору ОК 005-93, код 939210 и реализуемые заявителем, в указанном перечне не указаны, к изделиям медицинского назначения относятся изделия медицинского назначения - препараты биологические, материалы стоматологические, материалы хирургические, средства перевязочные специальные, бандажи дородовые, бандажи послеродовые, бандажи лечебные, лифы, материалы и средства медицинские прочие.

В период реализации обществом спорного товара (3 квартал 2008 года) коды видов продукции, облагаемой по налоговой ставке 10%, Правительством РФ не утверждены.

Таким образом, до утверждения соответствующих кодов, при реализации лекарственных средств и изделий медицинского назначения в целях применения налоговой ставки 10% налогоплательщику необходимо руководствоваться кодами Классификатора ОК 005-93, перечисленными в Письме Госналогслужбы России и Минфина России от 10.04.1996 N ВЗ-4-03/31н, 03-04-07 "О порядке освобождения от налога на добавленную стоимость медицинской продукции", зарегистрировано в Минюсте России 07.05.1996, регистрационный номер 1081.

Согласно указанного письма, изделиями медицинского назначения в целях обложения НДС признаются изделия, помещенные под кодовыми обозначениями 938000-939000 "Препараты биологические", "Материалы, средства медицинские и продукция медицинского назначения", а также другая продукция медицинского назначения, указанная в других разделах Классификатора ОК 005-93.

Как следует из писем ФНС России от 13.02.2008 N 03-1-02/348, Минфина РФ от 14.07.2008 N 03-07/72, от 21.05.2008 N 3-1-11/36R в подгруппе Классификатора ОК 005-93 "Средства дезинфекционные" (код 939210) классифицированы определенные виды продукции, а именно: 93 9000 9 материалы, средства медицинские и продукция медицинского назначения прочая, 93 9200 6 средства дезинфекционные, дезинсекционные и дератизационные, 93 9210 0 средства дезинфекционные, 93 9211 6 лизоформ, виркон (в ред. изменения N 21/99 ОКП), 93 9212 1 дезинфицирующие средства для стерилизации изделий медицинского назначения (в ред. изменения N 47/2002 ОКП), 93 9214 2 хлорамин Б, полисепт, 93 9215 8 глутарал (в ред. изменений N 21/99 ОКП, N 47/2002 ОКП), 93 9216 3 моюще-дезинфицирующие средства (в ред. изменения N 47/2002 ОКП), 93 9217 9 известь хлорная фармакопейная, 93 9218 4 трикрезол.

Таким образом, только перечисленные виды дезинфекционных средств отнесены к медицинским средствам.

Факт присвоения дезинфицирующим средствам "Кожный антисептик "Чистея", "Кожный антисептик "Чистея-ОП", "Трилокс", "Трилокс-спрей", "Скиния", "Скиния-ОП", "Авансепт", "Мистраль" в соответствующих сертификатах соответствия кода 939210 не подтверждает факт отнесения товара к числу изделий медицинского назначения.

Присвоенный товару код ОКП 93 9210 "Средства дезинфекции" группы 93 9000 "Материалы, средства медицинские и продукция медицинского назначения прочая" бесспорно не подтверждает факт отнесения товара к числу изделий медицинского назначения. При определении критериев налогообложения по ставке 10% значимым моментом является кодовое обозначение продукции в ОКП.

Заявитель реализует дезинфицирующие средства "Кожный антисептик "Чистея", "Кожный антисептик "Чистея-ОП" "Трилокс", "Трилокс-спрей", "Скиния", "Скиния-ОП", "Авансепт", "Мистраль". На основании сертификатов соответствия дезинфицирующим средствам присвоены коды 93 9210 "Средства дезинфекционные" по Классификатору ОК 005-93.

Введением к Классификатору ОК 005-93 установлено, что в этом документе предусмотрена пятиступенчатая иерархическая классификация с цифрой десятичной системой кодирования.

На каждой ступени классификации деление осуществлено по наиболее значимым экономическим и техническим классификационным признакам.

На первой ступени классификации располагаются классы продукции (XX000), на второй - подклассы (XXX000), на третьей - группы (XXXX00), на четвертой - подгруппы (ХХХХХО) и на пятой - виды продукции (ХХХХХХ).

Классификация продукции в ОКП 005-93 может быть завершена на третьей, четвертой или пятой ступенях классификационного деления.

Присвоенным реализуемым изделиям код 93 9210 является кодом подгруппы "Средства дезинфекционные" (код 93 9210), относящейся к подклассу "Материалы, средства медицинские и продукция медицинского назначения прочая" (код 93 9000) и классу "Медикаменты, химико-фармацевтическая продукция и продукция медицинского назначения" (код 93 0000).

Таким образом, в подгруппе "Средства дезинфекционные" (код 93 9210) классификация не завершается на четвертой ступени, как указывает заявитель, а далее классифицируются конкретные виды продукции: лизоформ, виркон (код 93 9211), дезинфицирующие средства для стерилизации изделий медицинского назначения (код 93 9212), хлорамин Б, полисепт (код 93 9214), глутарал (код 93 9215), моюще-дезинфицирующие средства (код 93 9216), известь хлорная фармаколейная (код 93 9217), трикрезол (код 93 9218).

Соответственно, согласно Классификатору ОК 005-93, только вышеперечисленные виды дезинфекционных средств отнесены к средствам медицинским.

Факт присвоения товару в качестве дезинфицирующего средства (на основании сертификатов соответствия) кода по ОКП 93 9210, на подгруппу изделий, содержащую иные виды продукции, не подтверждает факт отнесения товара к числу изделий медицинского назначения.

Указанная позиция подтверждается также разъяснениями ФНС РФ в письме от 21.05.2008 N 3-1-11/36R "О применении налоговой ставки по НДС при реализации дезинфицирующих средств".

Ссылка заявителя на судебно-арбитражную практику не применима к настоящему делу, поскольку касается дезинфицирующих средств зарегистрированных в установленном законом порядке, имеющих свидетельства о государственной регистрации, выданные Министерством здравоохранения.

В соответствии с ч. 5 ст. 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае отказа в удовлетворении иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах.

В определении суда от 18.02.2011 указано, что обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления решения в законную силу.

Согласно ч. 1 ст. 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае подачи апелляционной жалобы решение арбитражного суда первой инстанции, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Таким образом, учитывая, что решение суда первой инстанции не изменено в части отказа в удовлетворении требований, основания для сохранения обеспечительных мер в связи с отказом в удовлетворении заявленных требовании отсутствуют.

Кроме того, согласно ч. 4 ст. 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу.

Вместе с тем, согласно ч.ч. 7 и 8 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решения арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов подлежат немедленному исполнению, если иные сроки не установлены в решении суда.

Таким образом, необходимость в сохранении действия ранее принятых судом обеспечительных мер отсутствуют.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству, судом полно и всесторонне исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно.

Оснований для отмены решения суда не имеется.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2010 по делу N А40-116415/10-76-662 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Отменить обеспечительные меры, принятые по заявлению ООО "БОЗОН" определением от 18.02.2011.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я. Голобородько Н.О. Окулова