Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2011 г. N 08АП-1146/2011, 08АП-1191/2011

город Омск

04 апреля 2011 г.

Дело N А81-5284/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Золотовой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

(регистрационный номер 08АП-1146/2011, 08АП-1191/2011)

Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа и Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу

на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 22.12.2010

по делу N А81-5284/2010 (судья Садретинова Н.М.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ямалстройэнергомонтаж"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ноябрьску Ямало-Ненецкому автономному округу, Управлению Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округа

о признании недействительными решений,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Ямалстройэнергомонтаж" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ноябрьску Ямало-Ненецкому автономному округу - Барышева Е.В. по доверенности N 2.2-20/201 от 13.01.2011 сроком действия до 30.12.2011 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

от Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округа - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ямалстройэнергомонтаж" (далее - ООО "ЯСЭМ", общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа (далее - ИФНС России по г. Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа, инспекция), к Управлению Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - УФНС России по Ямало-Ненецкому автономному округу) о признании недействительными решения ИФНС России по г. Ноябрьску ЯНАО N 2.11-17/09610 от 24.08.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также решения УФНС России по ЯНАО N 279 от 13.10.2010.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 22.12.2010 по делу N А81-5284/2010 требования налогоплательщика удовлетворены, спорные ненормативные правовые акты признаны недействительными.

ИФНС России по Ямало-Ненецкому автономному округу и УФНС России по Ямало-Ненецкому автономному округу с решением суда первой инстанции не согласились и обжаловали его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "ЯСЭМ" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, транспортного налога, земельного налога, налога на доходы физических лиц, полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц за период деятельности с 01.01.2007 по 31.12.2009, результаты которой зафиксированы в Акте выездной налоговой проверки N 41 от 22.07.2010 (л.д. 17-77 том 1).

24.08.2010 ИФНС России по г. Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа принято решение N 2.11-17/09610, которым ООО "ЯСЭМ" привлечено к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций в виде штрафа в общем размере 541 278 руб. 40 коп. Указанным решением налогоплательщику начислены пени по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль организаций в общем размере 457 347 руб. 01 коп., а также недоимка по указанным видам налоговых платежей в общем размере 2 865 636 руб. (л.д. 88-141 том 1).

Решением УФНС России по Ямало-Ненецкому автономному округу от 13.10.2010 N 279 решение инспекции от 24.08.2010 N 2.11-17/09610 оставлено без изменения, жалоба ООО "ЯСЭМ" - без удовлетворения.

Общество, не согласившись с вынесенными в отношении него решениями налоговых органов, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения ИФНС России по г. Ноябрьску ЯНАО N 2.11-17/09610 от 24.08.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также решения УФНС России по ЯНАО N 279 от 13.10.2010.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела установил, что основанием для дополнительного начисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, а также пени и штрафа по ним, явились выводы проверяющих о получении ООО "ЯСЭМ" необоснованной налоговой выгоды, заявленной по договорам на выполнение строительно-монтажных работ с контрагентом - обществом с ограниченной ответственностью "СтройИнтерСервис" (далее - ООО "СтройИнтерСервис").

Проанализировав основания для доначисления спорных налогов, а также обстоятельства, установленные в ходе проведения выездной налоговой проверки, суд первой инстанции посчитал недоказанным факт получения обществом необоснованной налоговой выгоды. Суд отклонил доводы проверяющих и указал, что налогоплательщиком представлены все необходимые документы, а также проверяющими не представлено допустимых доказательств о недостоверности сведений в документах налогоплательщика. Кроме того, суд не усмотрел фактов, подтверждающих отсутствие реальных взаимоотношений заявителя и его контрагента, и указал на непоследовательность позиции налогового органа, который принял все расходы по прибыли и вычеты по НДС в отношении иной сделки со спорным контрагентом (купля-продажа ГСМ).

В апелляционной жалобе инспекция просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика. Считает, что судом неверно оценены представленные в материалы дела доказательства, подтверждающие факты о невыполнении контрагентом общества строительно-монтажных работ: показания свидетелей - лиц, фактически выполнявших работы; показания учредителя, который не имеет никакого отношения к деятельности ООО "СтройИнтерСервис"; доказательства отсутствия у контрагента персонала, производственных активов, транспортных средств; сведения о том, что сотрудникам ООО "СтройИнтерСервис" не выдавались пропуска на территорию, где производились строительно-монтажные работы.

УФНС России по Ямало-Ненецкому автономному округ в своей апелляционной жалобе изложило позицию, в соответствии с которой решение суда первой инстанции подлежит отмене как принятое при неполном исследовании обстоятельств дела и неправильном применении норм материального права. Считает, что ООО "СтройИнтерСервис" реальной предпринимательской деятельности не осуществляло, не имело возможности выполнить и не выполняло строительные работы по договорам, заключенным с ООО "ЯСЭМ", в том числе ввиду отсутствия необходимого имущества, материальных и трудовых ресурсов. Кроме того, представленные на проверку документы являются недостоверными, подписаны неуполномоченным лицом.

ООО "ЯСЭМ" представило отзывы на апелляционную жалобу инспекции и УФНС России по Ямало-Ненецкому автономному округу, в которых доводы налоговых органов отклонило, указало на отсутствие оснований для дополнительного начисления спорных сумм налогов, пени и штрафа. Считает, что выводы проверяющих являются необоснованными и не подтверждающими получение обществом необоснованной налоговой выгоды.

Судебное заедание апелляционного суда проведено при участии представителя ИФНС России по г. Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа, поддержавшего доводы апелляционной жалобы своего доверителя.

ООО "ЯСЭМ" и УФНС России по Ямало-Ненецкому автономному округу, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей не обеспечили, ходатайства об отложении дела не заявили, в связи с чем по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в их отсутствие.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя инспекции, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, при этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом первичные документы (договоры, накладные, счета-фактуры и др.) должны содержать достоверную информацию. Требование о достоверности первичных учетных документов содержится и в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Таким образом, упомянутые нормы Налогового кодекса Российской Федерации предусматривают учет в составе расходов затрат по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами (работами, услугами), подтвержденных первичными документами, составленными надлежащим образом и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "ЯСЭМ" является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 146 Кодекса объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Сумма налога исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, из системного анализа статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщик имеет право на осуществление налогового вычета (возмещение) налога на добавленную стоимость при одновременном существовании следующих условий: наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с императивными требованиями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации; принятие товара (работ, услуг) к своему учету на основании первичных учетных документов.

При этом, совершенные налогоплательщиком операции должны обладать признаками реальности, а документы, подтверждающие факт совершения операции, - признаками непротиворечивости.

Как следует из текста спорного решения налогового органа, в ходе проверки установлено, что ООО "ЯСЭМ" в период с 01.12.2007 года по 30.04.2008 года для выполнения работ по строительству объекта ПС-35/6кВ на Северо-Кочевском и Тевлинско-Русскинском месторождении ТПП "Когалымнефтегаз" был заключен договор субподряда от 01.12.2007 N 07-12 с ООО "СтройИнтерСервис" (ИНН7203188470, юридический адрес: г. Тюмень, ул. Федорова, д.12 орп.1).

Согласно условиям договора от 01.12.2007 N 07-12 субподрядчик ООО "СтройИнтерСервис" принимает на себя обязательства выполнить работы по строительству объекта ПС-35/6кВ, (ВЛ-35кВ БКНС ДНС-2) на Северо-Кочевском и Тевлинско-Русскинском месторождении ТПП "Когалымнефтегаз" по промораживанию трассы ВЛ, по монтажу опор, провода, трансформаторов и маслоприемника, с вертикальной планировкой.

С целью подтверждения факта выполнения условий вышеуказанного договора Обществом в ходе проведения выездной налоговой проверки были представлены следующие документы:

- акт о приемке выполненных работ от декабря 2007 года N 1/1 на сумму 855 932,20 руб. -промораживание трассы ВЛ и монтаж опор и провода;

- акт о приемке выполненных работ от декабря 2007 года N 1/2 на сумму 1 093 220,34 руб. -вертикальная планировка, монтаж трансформаторов и маслоприемника;

- платежное поручение от 01.02.2008 N 63 на сумму 2 300 000 руб.;

- счет-фактура ООО "СтройИнтерСервис" от 28.12.2007 N 227;

- акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.03.2008 об отсутствии задолженности между ООО "ЯСЭМ" и ООО "СтройИнтерСервис";

20.03.2008 ООО "ЯСЭМ" заключило договор с ООО "СтройИнтерСервис" N 01/08 от 20.03.2008г., согласно условиям которого субподрядчик ООО "СтройИнтерСервис" принимает на себя обязательство выполнить работы по строительству объекта: ПС-35/6кВ, (ВЛ-35кВ БКНС ДНС-2) на Северо-Кочевском и Тевлинско-Русскинском месторождениях "Когалымнефтегаз", (по промораживанию трассы ВЛ, по монтажу опор, провода, трансформаторов и маслоприемника, с вертикальной планировкой).

С целью подтверждения факта выполнения условий вышеуказанного договора Обществом в ходе проведения выездной налоговой проверки были представлены следующие документы:

- акт о приемке выполненных работ от 31.03.2008 N 1 на сумму 2 033 898,31 руб. - монтаж ОРУ 35кВ, трансформаторов, КРУН 6 кВ и ОПУ;

- акт о приемке выполненных работ от апреля 2008 N 3/4 на сумму 1016949,15 руб. -монтаж трансформаторов, КРУН 6 кВ и ОПУ;

- акт о приемке выполненных работ от 30.04.2008 N 5/6 на сумму 1822941 руб. - монтаж трансформаторов, выключателей, схем, защиты от замыкания, установка защиты от замыканий, установка устройства, резервирования, отказа выключателя, ТАПВ;

- счета-фактуры от 22.04.2008 N 54, от 29.04.2008 N 250, от 22.04.2008 N 283, от 30.04.2008 N 327;

- акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.06.2008 об отсутствии задолженности между ООО "ЯСЭМ" и ООО "СтройИнтерСервис".

Все вышеуказанные первичные документы со стороны ООО "СтройИнтерСервис" подписаны генеральным директором ООО "СтройИнтерСервис" Перфильевым СВ.

В целях подтверждения взаимоотношений заявителя с ООО "СтройИнтерСервис" проведены мероприятия налогового контроля.

Согласно сведениям, полученным из ИФНС России по г. Тюмени N 2, ООО "СтройИнтерСервис" снято с налогового учета 18.08.2008 в связи с ликвидацией по решению учредителей; в период 2007-2008гг. организация находилась на общей системе налогообложения, среднесписочная численность работников организации за 2007 г. - 1 человек, за 6 месяцев 2008 - 0 человек, имущества и транспортных средств у ООО "СтройИнтерСервис" нет.

Оценив содержания ответа УНП ГУВД по Тюменской области, объяснений граждан: Кожина Г.И. от 01.10.2008, Пономаревой A.M. от 29.07.2008, Перфильева В.В. от 12.11.2008 и Перфильевой Л.Б. от 07.10.2008, налоговый орган пришел к выводу, что директор ООО "СтройИнтерСервис" Перфильев Сергей Васильевич никогда не являлся директором и бухгалтером данной организации, фирму не учреждал.

Согласно полученного налоговым органом ответа ТПП "Когалымнефтегаз" N 15-16/230 от 05.04.2010 заявок на пропуска для работников и автотранспорта от ООО "СтройИнтерСервис" не поступало, в списках подаваемых ООО "Ямалстройэнергомонтаж" для оформления пропуска значится только техника, принадлежащая ООО "ЯСЭМ", либо арендуемая техника у Кудряшова В.Г.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки были проведены опросы работников Общества с ограниченной ответственностью "Ямалстройэнергомонтаж": Галеев В.Г., Цынаев У.Л., Высоцкий В.Д., Незвецкий А.А., Гавадзюк И.В., Салихов Ф.Г., Зеленков Э.Г., Ахтямов Н.А., Чувичкин Н.В., Моисеев С.Э., Степанов А.С., Имамутдинов P.P., Овчинников Н.С., Гурюк П.Н., Степанов Д.А., Тряпышко В.И., Асылбаев Т.Н., Денисов С.А., Ишемгулов P.M., Казыев P.M., Садовский А.И., Жалалетдинов В.Ф., Кудрявцев Ю.Х., Хнычев В.В., Спиглазов А.Г., Белец Н.Н., Гиро С.Д., Алекса М.Н., Вололовцев П.И., Назмутдинов Р.Ш., Петров М.В., Иванов В.Д., которые пояснили, что фактически все работы были выполнены работниками ООО "Ямалстройэнергомонтаж" в период с 01.12.2007г. по 30.06.2008г., а именно отраженные:

- в акте о приемке выполненных работ N 1 от 31.03.2008г. на сумму 2 033 898,31 руб., монтаж ОРУ 35кВ, монтаж трансформаторов, монтаж КРУН 6кВ и ОПУ - работы выполнялись работниками и техникой ООО "ЯСЭМ", материальные расходы в адрес ООО "СтройИнтерСервис" не выставлялись;

- в акте о приемке выполненных работ N 3/4 от апреля 2008 года на сумму 1016 949,15 руб., монтаж трансформаторов, монтаж КРУН 6кВ и ОПУ - работы выполнялись работниками и техникой ООО "ЯСЭМ", материальные расходы в адрес ООО "СтройИнтерСервис" не производились;

- в акте о приемке выполненных работ N 5/6 от 30.04.2008г. на сумму 1 822 941 руб. монтаж трансформаторов, выключателей, монтаж схем, защиты от замыкания, установка защиты от замыканий, установка устройства резервирования отказа выключателя, ТАИВ - работы выполнялись работниками и техникой ООО "ЯСЭМ", материальные расходы в адрес ООО "СтройИнтерСервис" не производились.

Также при проведении выездной налоговой проверки было установлено, что данные лица работали в ООО "ЯСЭМ" и ООО "Нефтегазстрой" (ООО "Нефтегазстрой" -подрядчик ООО "ЯСЭМ" оказание услуг по забивке свай, за что получали заработную плату в размере от 20000 до 40000 рублей, и которые указали, что совместно с ними на данных месторождениях сотрудники ООО "СтройИнтерСервис" не работали, о данной организации ничего не слышали.

По убеждению ИФНС России по г. Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа, информация, полученная при проведении мер налогового контроля (оперативно-розыскных мероприятий) свидетельствует о том, что услуги, указанные в документах, не содержат достоверной информации об участниках и условиях хозяйственных операций.

В связи с чем, по мнению налогового органа, расходы, понесенные ООО "ЯСЭМ" по сделкам с контрагентом ООО "СтройИнтерСервис" в 2007-2008 г.г. на приобретение работ не обоснованны (не оправданны) и документально не подтверждены, поскольку:

1) выполнение работ, предъявленных ООО "СтройИнтерСервис", в ходе выездной налоговой проверки, опровергнуто (доказан факт осуществления работ работниками ООО "ЯСЭМ");

2) первичные документы содержат недостоверную информацию об участниках и условиях хозяйственных операций;

3) невозможность выполнения работ ООО "СтройИнтерСервис" на объектах ТПП "Когалымнефтегаз", ввиду отсутствия у ООО "СтройИнтерСервис" пропусков на проезд работникам ООО "СтройИнтерСервис";

4) в ходе проверки подтверждено, что указанные работы выполнены работниками ООО "ЯСЭМ", которые состоят в штате организации, с которыми заключены трудовые договоры; за выполненные работы по трудовым договорам ООО "ЯСЭМ" в 2007-2008 году несло расходы на оплату труда;

5) документы, предъявленные ООО "СтройИнтерСервис", подписаны неуполномоченным лицом.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в соответствии с вышеперечисленными положениями глав 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации и установленных инспекцией в ходе проверки обстоятельств, для правильного разрешения дела необходимо установить:

- подтверждение либо не подтверждение налогоплательщиком своего права на уменьшение налоговой базы вычет путем представления полного пакета документов;

- наличие либо отсутствие в данных документах недостоверных сведений, неточностей и противоречивостей;

- реальность либо нереальность хозяйственных операций, по которым произведено налогообложение;

Обязанность по доказыванию правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов по налогу на прибыль законодателем возложена на налогоплательщика. Однако это не освобождает налоговые органы от обязанности по доказыванию как наличия недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком первичных документах, так и направленности действий налогоплательщика на необоснованное получение налоговой выгоды при осуществлении соответствующих хозяйственных операций.

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком, в качестве документального подтверждения обоснованности включения расходов по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС, в налоговый орган были представлены соответствующие счета-фактуры, платежные документы, договоры, акты приема выполненных работ. Выполненные работы приняты к учета и отражены в бухгалтерских документах общества.

Данное обстоятельство налоговым органом не оспаривается.

Таким образом, налогоплательщик имеет все предусмотренные законодательством документы, являющиеся основанием для предоставления налогового вычета и учета расходов в составе налоговой базы по налогу на прибыль.

Как уже было указано, налоговый орган считает, что представленные обществом документы имеют недостоверные сведения и не могут подтверждать расходы по налогу на прибыль и наличие права на вычет по НДС.

А именно, согласно учредительным документам директором ООО "СтройИнтерСервис" числится Перфильев С.В. Согласно объяснениям Перфильева С.В., Перфильевой В.В., Перфильевой Л.Б., Пономаревой А.М., Кожина Г.И., а также протоколам допроса свидетелей Пономаревой А.М., Кожина, Г.И., Перфильева С.В., допрошенных в рамках уголовного дела в отношении директора общества Кудряшова А.В., Перфильев первичные документы (договоры субподряда, счета-фактуры, акты и справки о приемке и стоимости выполненных работ, платежные поручения) не подписывал.

Между тем, объяснения Перфильева С.В., Перфильевой В.В., Перфильевой Л.Б., Пономаревой А.М., Кожина Г.И. являются недопустимым доказательством по делу.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу статей 90, 99 Налогового кодекса Российской Федерации свидетельские показания в рамках проведения мероприятий налогового контроля отбираются должностными лицами налоговых органов, о чем составляется протокол по установленной форме. Должностные лица налоговых органов предупреждают свидетелей об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 04.02.99 N 18-О и от 24.11.2005 N 448-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждается и налоговыми органами не оспаривается, что такие мероприятия налогового контроля, как допрос свидетелей (статья 90 НК РФ) по правилам, установленным главой 14 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым органом не осуществлялись.

Инспекция не вызывала опрошенных физических лиц для дачи показаний и оформления их показаний в порядке, установленном статьей 90 НК РФ. Требование пункта 5 статьи 90 НК РФ, предусматривающего предупреждение свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний с отметкой об этом в протоколе, в представленных налоговому органу объяснениях физических лиц не выполнено.

В апелляционной жалобе ИФНС России по г. Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа и в апелляционной жалобе УФНС России по Ямало-Ненецкому автономному округу указывают, что объяснения являются надлежащим доказательством, так как в соответствии с законом были отобраны сотрудником милиции, у которого есть полномочия получать соответствующие объяснения.

Апелляционный суд соглашается с позицией о наличии у сотрудников милиции прав получать объяснения. Однако, указанные объяснения не могут расцениваться судом в качестве показаний свидетелей по данному делу, так как в нарушение пункта 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации перед получением указанных объяснений граждане не были предупреждены должностным лицом налогового органа об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также указанные граждане не вызывались налоговым органом для допроса в качестве свидетелей согласно статье 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с этим суд не принимает в качестве допустимых доказательств представленные инспекцией в материалы дела полученные органами внутренних дел объяснения указанных лиц, которые не были закреплены надлежащим процессуальным путем.

Учитывая, что граждане, на объяснения которых ссылается налоговый орган, не являлись свидетелями в арбитражном процессе согласно статье 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доводы налогового органа о недобросовестности общества со ссылкой на вышеуказанные объяснения правомерно были признаны арбитражным судом первой инстанции недоказанными.

Что касается протоколов допроса свидетелей Пономаревой А.М., Кожина, Г.И., Перфильева С.В., допрошенных в рамках уголовного дела в отношении директора общества Кудряшова А.В. (л.л.22-30 т.5), то указанные в них сведения не подтверждают позицию инспекции о подписании первичных документов неуполномоченным лицом.

Так, Пономарева А.М. пояснила обстоятельства создания и продажи ООО "СтройИнтерСервис"; Кожин Г.И. - обстоятельства покупки и ликвидации данной организации. При этом, каждый из названных свидетелей указал на Перфильева С.В. как на лицо, являвшееся стороной в сделках по купле-продаже долей в уставном капитале ООО "СтройИнтерСервис".

Протокол допроса Перфильева С.В. (л. 29-30 т.5) не содержит текста объяснений данного лица, в связи с чем установить содержание указанной им информации не представляется возможности.

Кроме того, одних лишь опросов лица, которое указано в учредительных документах в качестве участника организации, а также лиц, которым известен участник ООО "СтройИнтерСервис", не достаточно для заключения вывода о подписании первичных учетных документов неуполномоченным лицом, так как данные лица могут в силу своей заинтересованности дать показания не соответствующие действительности с целью избежания ответственности за руководство юридическим лицом, не отчитывающимся перед налоговыми органами за произведенные хозяйственные операции.

Таким образом, налоговому органу для обоснования подписания документов неуполномоченным лицом следовало представить экспертное заключение, в котором был бы однозначно установлен данный факт (статья 95 Налогового кодекса Российской Федерации).

Такого экспертного заключения в материалы дела представлено не было.

Следовательно, доказательства, представленные налоговым органом, не подтверждают обстоятельства несоответствия представленных налогоплательщиком в обоснование права расходы по налогу на прибыль и на вычет по налогу на добавленную стоимость документов.

Неподтвержденность позиции налогового органа, исходя из презумпции добросовестности налогоплательщиков, свидетельствует о представлении ООО "ЯСЭМ" документов, которые не содержат недостоверных сведений, неточностей и противоречивостей.

Что касается реальности (нереальности) хозяйственных операций, по которым произведено налогообложение, то, как полагает апелляционный суд, о необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как отсутствие действительного отношения с контрагентами, невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности. Изложенные утверждения полностью соответствуют позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлениях от 13.12.2005 N 9841/05, от 30.01.2007 N 10963/06, от 12.02.2008 N 12210/07, от 25.05.2010 N 15658/09, от 20.04.2010 N 18162/09.

В рассматриваемом случае инспекция поставила под сомнение факт выполнения контрагентом строительно-монтажных работ. Позиция проверяющих сводится к показаниям лиц, которые, по мнению налогового органа фактически выполняли работы на объектах, а также к сведениям о том, что для ООО "СтройИнтерСервис" не выдавались пропуска к месту проведения строительных работ. Кроме того, проверяющие указывают на отсутствие у контрагента персонала, технических средств, а также, что строительные работы не могли быть выполнены в сроки, которые указаны в актах выполненных работ.

В части показаний физических лиц - работники общества с ООО "ЯСЭМ": Галеев В.Г., Цынаев У.Л., Высоцкий В.Д., Незвецкий А.А., Гавадзюк И.В., Салихов Ф.Г., Зеленков Э.Г., Ахтямов Н.А., Чувичкин Н.В., Моисеев С.Э., Степанов А.С., Имамутдинов P.P., Овчинников Н.С., Гурюк П.Н., Степанов Д.А., Тряпышко В.И., Асылбаев Т.Н., Де нисов С.А., Ишемгулов P.M., Казыев P.M., Садовский А.И., Жалалетдинов В.Ф., Кудрявцев Ю.Х., Хнычев В.В., Спиглазов А.Г., Белец Н.Н., Гиро С.Д., Алекса М.Н., Вололовцев П.И., Назмутдинов Р.Ш., Петров М.В., Иванов В.Д., указали на самостоятельное выполнение спорных работ в период с 01.12.2007г. по 30.06.2008г. без привлечения работников ООО "СтройИнтерСервис".

Данные показания не могут быть приняты во внимание по причине их недопустимости в качестве доказательств - показания обличены в форму объяснений без предупреждения об ответственности как это предусмотрено положениями статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод об отсутствии оформления пропусков на работников ООО "СтройИнтерСервис" на объекты ТПП "Когалымнефтегаз", не может являться бесспорным доказательством того, что хозяйственные операции отсутствовали.

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что материалами дела не подтверждается, что работники ООО "СтройИнтерСервис", не могли проезжать на объекты выполнения работ по пропускам, выданным ООО "ЯСЭМ", а также невозможность проезда на территории, где производились работы, без соответствующего контроля и пропусков.

Что касается отсутствия у ООО "СтройИнтерСервис" имущества и транспортных средств, персонала, ненахождение по месту регистрации при отсутствии доказательств несовершения хозяйственной операции, то в данной части следует отметить непоследовательность позиции проверяющих - отсутствие у ООО "СтройИнтерСервис" имущества и транспортных средств, персонала, ненахождение по месту регистрации не повлияли на выводы налогового органа по результатам проверки о реальности поставки ООО "СтройИнтерСервис" в адрес ООО "ЯСЭМ" горюче-смазочных материалов.

Так, указанный контрагент ООО "СтройИнтерСервис" согласно материалам проверки также осуществлял поставку в адрес ООО "ЯСЭМ" горюче-смазочных материалов по договору N 1/ГСМ от 25.12.2007. В ходе проведенных мероприятий налогового контроля и установив вышеизложенные обстоятельства в отношении ООО "СтройИнтерСервис", в том числе отсутствие имущества и транспортных средств, персонала, ненахождение по месту регистрации, подписание первичных документов неуполномоченным лицом и т.д., ИФНС России по г. Ноябрьску все же пришла к выводу о реальности совершенной сделки по поставке ГСМ в адрес заявителя, более того, несмотря на объяснения работников ООО "ЯСЭМ" о приобретении ГСМ на АЗС города Ноябрьска. Результатом чего явилось принятие возражений налогоплательщика по акту проверки в отношении отнесения сумм, израсходованных на приобретение у ООО "СтройИнтерСервис" ГСМ на расходы по налогу на прибыль в сумме 565275 руб. за 2007 год и в сумме 2605734 руб. за 2008 год и отнесения на вычет по НДС в декабре 2007 года суммы 101749 руб., в 1 квартале 2008 года - 297540 руб. и во квартале 2008 года - 171492 руб. (страница 48, 49 оспариваемого решения (л.д. 135-136 том 1).

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что в случае со сделкой по осуществлению СМР инспекция пришла к выводу о нереальности хозяйственной операции между ООО "ЯСЭМ" и ООО "СтройИнтерСервис", а в случае со сделкой по поставке ГСМ - о реальности, при этом, на основании одних и тех же установленных в ходе мероприятий налогового контроля обстоятельств, в том числе, отсутствие имущества и транспортных средств, персонала, ненахождение по месту регистрации, подписание первичных документов неуполномоченным лицом и т.д.

В связи с этим судом первой инстанции верно отмечено, что основания для такого противоречивого подхода налогового органа к вопросу реальности сделок между ООО "ЯСЭМ" и ООО "СтройИнтерСервис" в случае выполнения СМР и поставки ГСМ, не поддаются объяснению с правовой точки зрения.

Кроме того, указания на отсутствие по месту регистрации, отсутствие основных средств, персонала не достаточно для вывода об отсутствии реальности. Данные обстоятельства не могут свидетельствовать о том, что ООО "СтройИнтерСервис" не могло привлекать со стороны работников (в том числе без оформления трудовых отношений) и строительную технику для выполнения необходимых работ.

В части невозможности выполнения работ в сроки, установленные в актах приемки выполненных работ апелляционный суд отмечает, что налоговый орган помимо ссылки на даты заключения договоров и составления актов выполненных работ не обосновал, почему в указанные им сроки не могли быть выполнены спорные работы. В материалах дела отсутствует и решение налогового органа не содержит нормативного обоснования сроков выполнения работ, расчетов или экспертизы, на основании которых можно было бы усмотреть, что заявленный объем работ не мог быть выполнен физически и т.п. Следовательно, данный довод является неподтвержденным и подлежит отклонению.

Из представленных в материалы дела документов следует, что строительно-монтажные работы выполнены названным контрагентом. Инспекция не представила каких-либо доказательств опровергающих данное обстоятельство, а равно доказательств, указывающих, что работы, поименованные в документации ООО "СтройИнтерСервис", фактически были выполнены обществом либо иными лицами.

По таким основаниям, апелляционный суд полагает, что реальность спорных хозяйственных операций является установленной и не вызывает сомнений.

Учитывая правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 09.03.2010 N 15574/09, в определении от 12.03.2010 N ВАС-18162/09, суд апелляционной инстанции признает правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для непринятия налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов по прибыли по сделкам с указанными контрагентами.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязательств сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал в своих решениях на то, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Вследствие этого правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством, что предполагает обязанность налоговых органов доказывать обнаруживающуюся недобросовестность налогоплательщиков в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли данное решение.

Обязанность по доказыванию предполагает представление налоговым органом доказательств, бесспорно подтверждающих, что действия налогоплательщика не имели экономического основания и были направлены исключительно на искусственное создание оснований для необоснованного налогообложения, поэтому являются недобросовестными.

Суд апелляционной инстанции убежден в том, что налоговый орган, указывая на обстоятельства недобросовестности контрагента не представил доказательств совершения недобросовестных действий налогоплательщиком; не доказал, что налогоплательщик, вступив в договорные отношения с данным контрагентом, знал или должен был знать о его недобросовестности, то есть общество изначально действовало недобросовестно с целью необоснованного уменьшения своих налоговых обязательств перед бюджетом.

В апелляционной жалобе налоговые органы ссылаются на постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.08.2010 по делу N А70-11014/2009, в котором, по их мнению, была установлена нереальность сделок с ООО "СтройИнтерСервис".

Данный судебный акт не может быть принят во внимание для рассмотрения настоящего дела, так как не содержит преюдициальных обстоятельств (статья 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и был вынесен исходя из оценки конкретных фактов, которые имели место быть именно в деле N А70-11014/2009 и отсутствуют в настоящем деле.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Удовлетворив заявленные налогоплательщиком требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба инспекции и апелляционная жалоба УФНС России по Ямало-Ненецкому округу удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, так как в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы освобождены от уплаты государственной пошлины при апелляционном обжаловании судебного акта, в том числе в случае участия в арбитражном процессе в качестве ответчиков по делу.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 22.12.2010 по делу N А81-5284/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа и апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу - оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова Н.А. Шиндлер